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A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS


Autoria:

Carlos Emanuel Ascenção Veras


ADVOGADO Bacharel em Direito Pós-Graduado em Direito Público

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Resumo:

A Responsabilidade da Administração Pública pelos Contratos de Terceirização de Serviços é tema recorrente no Judiciário, principalmente diante de controvérsias geradas pela Lei 8.666/93 que protege os interesses do Estado e a Súmula 331 do TST.

Texto enviado ao JurisWay em 09/03/2015.



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A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

CARLOS EMANUEL ASCENÇÃO VERAS[1]

RESUMO: A Responsabilidade da Administração Pública pelos Contratos de Terceirização de Serviços é tema recorrente no Judiciário, principalmente diante de controvérsias geradas pela Lei 8.666/93 que protege os interesses do Estado e a Súmula 331 protege o direito do trabalhador que embora tratem do mesmo assunto buscam tutelar interesses diferentes. Neste artigo, por meio de uma pesquisa básica, método hipotético-dedutivo, abordagem qualitativa, levantamento bibliográfico e documental, é realizada uma análise sobre os desdobramentos gerados na Jurisprudência a partir do julgamento da ADC 16/DF, apresentando seus reflexos no âmbito do Direito Administrativo e Direito do Trabalho. Conclui-se que apesar de o STF decidir pela constitucionalidade do §1° do art. 71 da Lei de Licitações, o Estado deve buscar melhorar a sua fiscalização sobre os contratados durante a execução do contrato de terceirização.

 

Palavras - chave: Responsabilidade. Constitucionalidade. Terceirização. Direito Público.

1. INTRODUÇÃO

A prestação de serviços terceirizados no Brasil teve grande crescimento na década de 90 e atualmente ainda tem grande expressão. Nos contratos administrativos de prestação de serviços, a Administração Pública figura-se como tomadora de serviços e do outro lado está a contratada, pessoa jurídica de direito privado, que presta serviços com o seu corpo de profissionais.

Durante a execução de tais contratos administrativos, por diversas circunstâncias, existem recorrentes casos em que a contratada gera inadimplementos trabalhistas para com seus empregados. Diante deste cenário, várias ações foram geradas na justiça trabalhista, que por sua vez, tendo como base o art. 37, §6° da CF/88, o art. 2° da CLT e a Súmula 331, IV do TST, reiteradamente decidiu a favor do trabalhador entendendo que caso a contratada não cumpra com suas obrigações decorrentes do contrato de trabalho o Estado deve arcar com elas.

A Lei 8.666/93, em seu art. 71, §1°, resguarda os interesses e direitos da Administração Pública, determinando que a responsabilidade pelo inadimplemento do contratado decorrente de encargos trabalhistas não seja transferida para o Estado e a Súmula 331 protege o direito do trabalhador, gerando duas “normas” que tratam do mesmo assunto, porém tutelam interesses diferentes

Assim, diante do contexto supracitado, têm-se como proposta de pesquisa: mesmo diante da decisão do Supremo no ADC 16/DF a justiça trabalhista poderá afastar os efeitos do §1° do art. 71 da Lei 8.666/93 que determina a não transferência da responsabilidade pelo seu pagamento decorrente da inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais à Administração Pública?

O presente artigo tem como finalidade realizar uma pesquisa básica sobre as repercussões no Poder Judiciário a partir de uma decisão do Supremo no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC 16) suscitada pelo Governo do Distrito Federal, analisando os desdobramentos gerados na Jurisprudência a partir do julgamento da ADC 16/DF, apresentando seus reflexos no âmbito do Direito Administrativo e Direito do Trabalho. A decisão do Supremo gerou significativa mudança na jurisprudência pátria em relação à responsabilidade do Estado pelos contratos de terceirização e este artigo proporciona ao leitor o conhecimento de conceitos, jurisprudências e posicionamentos doutrinários que norteiam o assunto. A pesquisa básica objetiva gerar conhecimentos novos, úteis para o avanço da ciência sem aplicação prática prevista, sem finalidades imediatas (www.pucrs.campus2.br).

O método utilizado é o hipotético-dedutivo, que segundo Poper (s.d.) citado por Almeida (http://mba.eci.ufmg.br), para expressar as dificuldades do problema são formuladas hipóteses; das hipóteses deduzem-se conseqüências a serem testadas ou falseadas (tornar falsas as conseqüências deduzidas das hipóteses); enquanto o método dedutivo procura confirmar a hipótese, o hipotético-dedutivo procura evidências empíricas para derrubá-las.

Com relação à forma de abordagem do problema é utilizada a abordagem qualitativa, que considera a existência de uma relação entre o mundo e o sujeito que não pode ser traduzida em números; a pesquisa é descritiva, o pesquisador tende a analisar seus dados indutivamente (http://mba.eci.ufmg.br).

Inicialmente realiza-se um levantamento bibliográfico, documental e pesquisas em sites de internet, por meio de consulta às legislações e decisões do Poder Judiciário, ressaltando que as fontes utilizadas para a pesquisa apresentam o foco em Direito Público, principalmente no Direito Constitucional e Administrativo.

Ao longo dos séculos sempre ocorreram discussões sobre a responsabilidade da Administração Pública e o Poder Judiciário tem julgado inúmeras ações onde se questiona se o Estado deve ou não assumir a o ônus pela reparação dos danos causados a terceiros.

O tema é de grande relevância, pois o direito adquirido pelo trabalhador pode não ser satisfeito se não for reconhecida a existência da responsabilidade do Estado em determinados casos concretos, o que pode acarretar um grande impacto social ao considerarmos o significativo número de demandas no Judiciário sobre essa questão.

O assunto em voga abrange o interesse público e privado que, para o ordenamento jurídico brasileiro, é melhor que coexistam harmonicamente, fazendo com que o direito dos dois seja preservado.

2. CONCEITOS IMPORTANTES SOBRE RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Inicialmente, é importante trazer alguns conceitos relevantes do direito público que tratam da responsabilidade do Estado, descritos a seguir.

A responsabilidade contratual da Administração Pública é aquela decorrente do próprio contrato administrativo celebrado com o contratado e das normas cogentes que regulamentam tais contratos.

Preceitua Bandeira de Melo (2011) que a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado deve ser entendida como a obrigação de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.

Torna-se importante ressaltar a diferença entre responsabilidade primária e subsidiária. Sobre a responsabilidade primária:

a responsabilidade é primária quando atribuída diretamente à pessoa física ou pessoa jurídica a que pertence o agente autor do dano. Será subsidiária a responsabilidade quando sua configuração depender da circunstância de o responsável primário não ter condições de reparar o dano por ele causado.

Em consequência, a responsabilidade do Estado será primária quando o dano tiver sido provocado por um de seus agentes (CARVALHO FILHO, 2011, p. 520).

 

Sobre a responsabilidade subsidiária, Carvalho Filho (2011) acrescenta que estão vinculadas ao Estado as pessoas de sua Administração Indireta, as pessoas prestadoras de serviços públicos por delegação negocial (concessionários e permissionários de serviços públicos) e também aquelas empresas que executam obras e serviços públicos, onde a responsabilidade primária deve ser atribuída à pessoa jurídica a que pertence o agente autor do dano e subsidiariamente do Estado quando o responsável primário não tiver condições de cumprir a sua obrigação      .

Outro ponto importante é acerca da responsabilidade subjetiva e objetiva do Estado. A responsabilidade subjetiva traz como conceito o dever estatal de indenizar particulares por prejuízos decorrentes da prestação de serviços públicos, sendo necessário demonstrar que o agente público atuou com intenção de lesar (dolo), com culpa, erro, falta do agente, falha, atraso, negligência, imprudência e imperícia (MAZZA, 2012). Já a responsabilidade objetiva do Estado, tem como característica, a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência da culpa do agente ou serviço, desconsiderando o fator culpa como pressuposto da responsabilidade objetiva. Para configurar essa responsabilidade, basta a existência de três pressupostos: ocorrência do fato administrativo, dano e nexo causal (CARVALHO FILHO, 2011).

Os conceitos jurídicos supracitados são de extrema importância para uma melhor abordagem do tema deste artigo e são imprescindíveis instrumentos para consolidar um posicionamento da doutrina e jurisprudência acerca da responsabilidade estatal.

2.1 A responsabilidade da Administração Pública pelos contratos de terceirização à luz do entendimento do STF

A Lei 8.666 de 1993 regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, no que tange a responsabilidade administrativa, dispondo os seguintes artigos:

Art. 70.  O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (www.planalto.gov.br).

                       

A Resolução 96/2000 determinou a seguinte redação ao inciso IV da Súmula 331 do TST:

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993) (www.tst.jus.br).

Na consolidação desta Súmula, o TST entendeu pelo afastamento do §1° do art. 71 da Lei 8.666/93, partindo da premissa de que esse dispositivo está assentado em que deve a atuação do ente administrativo adequar-se aos limites e padrões da normatividade disciplinadora da relação contratual. Entendeu ainda que a Administração deve ser responsável subsidiária, pois o descumprimento das obrigações por parte do contratado decorre igualmente do comportamento omisso ou irregular da Administração Pública em razão de não fiscalizá-lo, em típica culpa in vigilando (www.stf.jus.br).

Buscando resguardar a supremacia do interesse público e outros princípios norteadores do Direito Administrativo, a Procuradoria Geral do Distrito Federal impetrou em 2011 uma Ação Direta de Constitucionalidade, com o intuito de que o Supremo Tribunal Federal declarasse a constitucionalidade do art. 71, §1° da Lei 8.666. Segue abaixo a ementa da decisão da Suprema Corte:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

ADC 16, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 RTJ VOL-00219- PP-00011). STF, ADC 16 / DF, Ação Direta de Constitucionalidade nº 2011/02583-01 (www.stf.jus.br).

 

Ainda, no mesmo julgado, a Ministra Carmem Lúcia (2011), esclarece que a responsabilidade contratual do Estado e a responsabilidade extracontratual são diferentes. Ressalta-se que o Estado responde por atos lícitos (decorrentes do contrato administrativo) ou por atos ilícitos, que são os danos praticados, assim, o §6° do art. 37 da CF/88 só trata da responsabilidade extracontratual por atos ilícitos. A Ministra acrescentou ainda que o referido artigo da CF/88 trata-se de responsabilidade civil do Estado (extracontratual) e o art. 71, §1° da Lei 8.666/93 trata-se de responsabilidade contratual, portanto o artigo de Lei federal é constitucional, devendo assim, suspender os efeitos do inciso IV do enunciado 331 do TST até então em vigor.

Diante do posicionamento do STF, o TST alterou a redação da Súmula 331 para seguir a decisão do Supremo, pois a decisão tem efeito vinculante e erga omnes. A Súmula citada passou a ter a seguinte redação:

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (www.tst.jus.br).

     A decisão do Supremo Tribunal Federal esclareceu muitas dúvidas que sobre o entendimento a responsabilidade do Estado no âmbito constitucional e legal, devendo-se destacar o importante papel da Ministra Carmem Lúcia no julgado citado acima.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O cumprimento da decisão do STF traz reflexos sociais, principalmente para o trabalhador brasileiro, pois caso a Administração Pública, como tomadora de serviços, realize uma fiscalização efetiva dos seus contratos de terceirização pode eximir-se de responsabilidades diante de um inadimplemento das obrigações trabalhistas causado pelo empregador.

Por outro lado, diante da decisão do Supremo, a tendência é que a Gestão de Contratos Administrativos da Administração Pública ganhe um novo vigor, pois será necessário melhorar cada vez mais seus processos licitatórios para evitar a culpa in elegendo e fortalecer a fiscalização durante a execução dos contratos administrativos para não recair na culpa in vigilando.

Espera-se que uma melhor fiscalização do setor público sobre seu contratado durante a execução do contrato garanta que todos os direitos dos trabalhadores sejam adimplidos, permitindo assim, que os interesses públicos e os privados sejam satisfeitos.

4. REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de Direito Administrativo. 28ª Ed. São Paulo: MALHEIROS, 2011.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em: 05/10/1988. Disponível em . Acesso em: 28-11-2012.

______. Consolidação das Leis do trabalho. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Publicada em: 01/05/1943. Disponível em . Acesso em: 03-12-2012.

______. Lei 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Presidência da República. Publicada em: 21/06/1993. Disponível em: . Acesso em: 22 nov. 2012.

______. Supremo Tribunal Federal. ADC 16 / DF. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. In: Jurisprudência. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADC%29%2816%2ENUME%2E+OU+16%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 22 nov. 2012.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 331. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. In: Súmulas. Disponível em <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331>. Acesso em 04 dez. 2012.

CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo. 24ª Ed. Rio de Janeiro: LUMEN JURIS, 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

METODOLOGIA – Noções básicas sobre metodologia de pesquisa científica. Disponível em: <http://mba.eci.ufmg.br/downloads/metodologia.pdf). Acesso em 04 dez. 2012.

METODOLOGIA DA PESQUISA – Pesquisa. Disponível em: < www.pucrs.campus2.br/~jiani/metodologia/pesquisa1.doc>. Acesso em: 03 dez. 2012.



[1] Aluno da Pós-Graduação em Direito Público pela Faculdade Projeção-Vestconcursos. Advogado. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Instituto de Educação Superior de Brasília - IESB. Professora Orientadora Msc Roberta Guedes

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