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Os princípios da ampla defesa e do contraditório


Autoria:

Ueilon Teixeira De Souza Chaves


Bacharelando em Direito, como bolsista (ProUni 100%), pelas Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU-SP. Blog pessoal: www.ueilonteixeira.blogspot.com

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Resumo:

Os princípios da ampla defesa e do contraditório estão intrínsecos nos direitos fundamentais (Art. 5º, inciso LV, CF: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa").

Texto enviado ao JurisWay em 26/11/2014.

Última edição/atualização em 16/12/2014.



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1. INTRODUÇÃO


1.1 Dos Princípios

 Os princípios da ampla defesa e do contraditório estão intrínsecos nos direitos fundamentais (Art. 5º, inciso LV, CF, in verbis: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes”). A proclamação destes é de grande relevância e esta pode ser sentida na leitura do Preâmbulo da atual Constituição, que prega o propósito da Assembleia Constituinte como sendo o de “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança (...)”. Paulo Gustavo Gonet Branco¹ diz que “esse objetivo há de erigir-se como o pilar ético-jurídico-político da própria compreensão da Constituição”. A eminência dos direitos fundamentais na sociedade se dá pela transposição da relação Estado/indivíduo e do reconhecimento que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que os direitos Deste em relação àqueles são os de melhor cuidar das necessidades dos cidadãos². Portanto, se os direitos fundamentais são os principais protetores da dignidade da pessoa e a Constituição é a asseguradora desses direitos, consequentemente os princípios da ampla defesa e do contraditório são invioláveis – por ser a Constituição a Lei Maior e ela que os assegura – e indispensáveis à pessoa humana.


1.2 Da Ampla Defesa e do Contraditório

  Quando se fala em ampla defesa, fala-se da utilização, por parte do acusado, de todos os meios possíveis que lhe são dados para que traga ao processo elementos e provas que esclareçam ou viabilizem o esclarecimento da verdade. E o contraditório é, para muitos doutrinadores, o diálogo sobre os fatos e provas apresentados no processo, ou seja, é a exteriorização da ampla defesa.


2. DOS DIREITOS (CONSTITUCIONAIS) DE DEFESA

 Os direitos de defesa são os direitos que limitam a ação do Estado e se impõem a Ele, de maneira que não permitam a sua intromissão no espaço que o indivíduo tem de se determinar por si mesmo. Tendem a evitar a intervenção do Estado sobre os bens protegidos e têm como fundamento a reparação pelas agressões quiçá consumadas.

 A maioria desses direitos de defesa, em nosso ordenamento jurídico, está contida no Art. 5º da Constituição Federal que dispõe sobre os direitos e garantias fundamentais, como, por exemplo, o direito de não ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei – ou seja, não é obrigado se não há lei que o torne – [inciso II]; e a inviolabilidade da vida privada, da honra, da intimidade e da imagem [inciso X], sendo imposta uma sanção para quem violar qualquer destes direitos, ou seja, o indivíduo tem os direitos (à vida, à honra, à intimidade e à imagem) e as garantias (defesa) de que esses direitos não serão violados – e aqui se encaixa o que foi citado no parágrafo primeiro da introdução deste trabalho, o qual dispõe sobre o direito do Estado em assegurar (garantir) a inviolabilidade dos direitos. Além da pessoa natural (ou física), os direitos de defesa protegem bens jurídicos impendido que o Estado os afete. Sendo assim, o Estado não pode, em hipótese alguma, fazer qualquer coisa que afete, por exemplo, a existência do ser humano, já que existe uma norma que protege a vida. Ou divulgar certos dados pessoais dos cidadãos que o compõem, sendo que existe o direito de privacidade. Entre outros. Logo, vê-se que o direito de defesa dá à pessoa (física/natural, ou jurídica) a proteção de seus bens³, ou seja, não permite que estes sejam afetados pelo Estado.

 Gonet Branco diz, ainda, que “o direito fundamental produz como efeito a proibição a que o Estado elimine posições jurídicas concretas4”, por exemplo, proíbe a extinção do direito de propriedade de quem adquiriu certo bem de forma lícita. A título de exemplo, dizer-se-á de uma casa – bem jurídico – que o indivíduo comprou e nenhuma das partes agiu de má-fé, ou seja, a pessoa pagou – adquiriu de forma lícita – pela casa de alguém que era, de fato, o dono – e não um farsante ‘daí a questão da boa-fé’ – e neste exemplo, encaixa-se, ainda, “a proibição a que o Estado remova posições jurídicas em abstrato, como a possibilidade de transmitir a propriedade de determinados bens5”, ou seja, o Estado não pode extinguir essa relação de compra e venda de propriedade (transmissão do bem ‘propriedade’ de uma pessoa para a outra).

 Se um direito de defesa for ofendido, o ordenamento jurídico deverá oferecer remédio para tal ofensa, a fim de não permitir a prática, por parte do Estado, de atos incongruentes com os direitos fundamentais. É relevante elucidar que a ofensa a estes direitos suscita compensação pecuniária.


Em suma, “a estrutura das normas que preveem os direitos de defesa são autoexecutáveis6” e ainda que nelas haja lacunas sua aplicação continua válida, uma vez que poderá ser interpretada – e a interpretação é feita, principalmente, pelo Judiciário.

 

2.1 DA AMPLA DEFESA

 Renato Brasileiro de Lima7 diz, em sua obra, que há doutrinadores que entendem que a ampla defesa pode ser subdividida em dois aspectos, sendo eles aspecto positivo e aspecto negativo, in verbis:

Quando a Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral a ampla defesa, entende-se que a proteção deve abranger o direito à defesa técnica e à autodefesa, havendo entre elas relação de complementaridade. Há entendimento doutrinário no sentido de que também é possível subdividir a ampla defesa sob dois aspectos: a) positivo: realiza-se na efetiva utilização dos instrumentos, dos meios e modos de produção, certificação, esclarecimento ou confrontação de elementos de prova que digam com a materialidade da infração criminal e com a autoria; b) negativo: consiste na não produção de elementos probatórios de elevado risco ou potencialidade danosa à defesa do réu. (sic).

 Sobre a defesa técnica, citada no trecho acima, esta é exercida pelo profissional habilitado de modo a adquirir o equilíbrio entre a acusação e a defesa, e a autodefesa é exercida pelo próprio acusado. Nas palavras de Gustavo Henrique Baradó8:

 O direito de defesa apresenta-se bipartido em: (1) direito à autodefesa; e (2) direito à defesa técnica. O direito à autodefesa é exercido pessoalmente pelo acusado, que poderá diretamente influenciar o convencimento do juiz. Por sua vez, o direito à defesa técnica é exercido por profissional habilitado, com capacidade postulatória, e conhecimentos técnicos, assegurando assim a paridade de armas entre a acusação e a defesa.(sic).

Devido a não possibilidade de compelir o acusado a ser interrogado nem a acompanhar os atos da instrução processual, a autodefesa pode ser renunciável e é isso que a diferencia da defesa técnica. Para Renato, existe, ainda, a figura da defesa técnica plena e efetiva, que requer não só a presença do profissional habilitado, no curso do processo, mas também que seja perceptível a efetiva atividade defensiva do advogado. Quanto às garantias do processo legal, o réu e seu defensor têm, positivamente, tempo hábil para que a defesa seja preparada, in verbis:

Para que seja preservada a ampla defesa a que se refere à Constituição Federal, a defesa técnica, além de necessária e indeclinável, deve ser plena e efetiva. Ou seja, não basta assegurar a presença formal de defensor técnico. No curso do processo, é necessário que se perceba efetiva atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente. [...] 

"[...] Para que essa defesa seja ampla e efetiva, deve-se deferir ao acusado e a seu defensor tempo hábil para sua preparação e exercício. Entre as várias garantias que o devido processo legal assegura está o direito de dispor de tempo e facilidades necessárias para preparar a defesa. Há de se assegurar ao acusado e a seu defensor o tempo e os meios adequados para a preparação da defesa.”.

 Em síntese, Gustavo Baradó, ensina, ainda, que o direito à autodefesa se divide em três tipos, sendo eles: a) direito de presença; b) direito de audiência; e c) direito de postular pessoalmente. O acusado ao comparecer à audiência exerce seu direito de presença. Quando fala na audiência de interrogatório, está exercendo o seu direito de audiência, no entanto, caso queira, o acusado pode permanecer calado (Art. 5º, inciso LXIII, CF: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado” [...]). E quando o réu recorre pessoalmente, arrola testemunha, interpõe habeas corpus ou revisão criminal, este está exercendo seu direito de postular pessoalmente.


3. DO DIREITO AO CONTRADITÓRIO

 O direito ao contraditório é um dos mais importantes princípios do sistema acusatório e manifesta-se somente na fase processual, pois no sistema inquisitivo não há litigância, e sim investigação, ou seja, o sujeito acusado somente está sendo investigado, não sendo, tecnicamente, acusado. Por isso não se fala em contraditório no procedimento administrativo ou na fase pré-processual.

 Renato Brasileiro de Lima diz que:

Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a observância do contraditório só é obrigatória, no processo penal, na fase processual, e não na fase investigatória. Isso porque o dispositivo do Art. 5º, inc. LV, da Carta Magna, faz menção à observância do contraditório em processo judicial ou administrativo. Logo, considerando-se que o inquérito policial é tido como um procedimento administrativo destinado à colheita de elementos de informação quanto à existência do crime e quanto à autoria ou participação, não há falar em observância do contraditório na fase preliminar de investigações. (sic). (p. 15).

 E, ainda, Fernando Capez9 diz que “o contraditório é um princípio típico do processo acusatório, inexistindo no inquisitivo.”.

O texto do Art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, citado na introdução deste trabalho, abrange os processos administrativos e os judiciais. No entanto, o direito constitucional ao contraditório não é garantido a todos os processos administrativos como é o caso do inquérito policial, como diz o ilustre Alexandre de Morais10 – corroborando também os argumentos do primeiro parágrafo deste título: “O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público.”. Poder-se-á definir inquérito policial como sendo um procedimento administrativo, que tem como objetivo a reunião de elementos essenciais à averiguação da infração penal.

 Fernando da Costa Tourinho Filho11 elucida, em sua obra, que o contraditório não é aplicável em sede de inquérito policial, in verbis:

Em se tratando de inquérito policial, não nos parece que a Constituição se tenha referido a ele, mesmo porque de acordo com o nosso ordenamento, nenhuma pena pode ser imposta ao indiciado. Ademais o texto ou  Lei Maior fala em “litigantes”, e na fase de investigação preparatória não há litigante (...). É verdade que o indiciado pode ser privado da sua liberdade nos casos de flagrante, prisão temporária ou preventiva. Mas para esses casos sempre se admitiu o emprego
do remédio heroico do habeas corpus. Nesse sentido, apenas sentido, é que se pode dizer que a ampla defesa abrange o indiciado. O que não se concebe é a permissão do contraditório naquela fase informativa que antecede a instauração do processo criminal, pois não há ali nenhuma acusação
(sic).

 É importante observar que indícios de provas – vale ressaltar, ainda, que, de acordo com Renato Brasileiro, “a palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a necessária participação dialética das partes, sob o manto do contraditório e da ampla defesa– são produzidos durante a fase do inquérito policial e estes deverão ser repetidos durante a fase judicial, visto que, no decorrer da investigação, a não repetição de certos atos existentes sofreria os efeitos do contraditório. Diante disso, a jurisprudência entendeu que aos indícios que, com o tempo ou em fase judicial, possam sofrer alterações e não mais serem reproduzidos, será aplicado, pelo Juiz, em fase judicial, os efeitos do contraditório.

           Destarte, salvaguardando as exceções acima, fica claro que o princípio do contraditório não é aplicável à fase de inquérito policial.


4. CONCLUSÃO

 O princípio da ampla defesa e do contraditório, como já citado, refere-se a uma Cláusula Pétrea, e está esculpido no Artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, Artigo este que se localiza no Capítulo que trata “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, por isso não pode, em hipótese alguma, sofrer interpretações restritivas.

 É preciso, também, ter em mente que a dignidade da pessoa humana é o fundamento maior do Estado Democrático de Direito, sendo vedado qualquer tratamento desumano ao investigado. Vale destaque, Art.1º, inciso III, CF: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:III - a dignidade da pessoa humana;”.

Ante o exposto, fica evidente que o objetivo do princípio da ampla defesa e do contraditório é garantir todos os meios legais para que o acusado tenha uma defesa juridicamente segura, respeitando, claro, os princípios constitucionais e a preservação dos bens jurídicos, como, por exemplo, o citado no parágrafo anterior (dignidade da pessoa humana). 


1.       Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, cit., p. 204.

2.       Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 205.

3.       Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 232.

4.       Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 232.

5.       Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 232.

6.       Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 232.

7.       Renato Brasileiro de Lima. Curso de Processo Penal.

8.       Gustavo Henrique Baradó. Direito Processual Penal.

9.       Fernando Capez. Curso de Processo Penal.

10.    Alexandre de Moraes. Direito Constitucional.

11.    Fernando da Costa Tourinho Filho. Manual de Processo Penal.


5. REFERÊNCIAS

ØBADARÓ, Gustavo Henrique, Direito Processual Penal: tomo I, Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

ØLIMA, Renato Brasileiro de, Manual de processo penal. Niterói, RJ: Impetus, 2011.

ØCAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, ed. São Paulo, Saraiva ed.15ª, 2008.

ØMORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 25ª ed. São Paulo, Atlas, 2009.

ØTOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 31ª ed. São Paulo: Sariva, 2009.

ØMENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 7ª Ed. São Paulo: Saraiva.

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