Desaposentação

INTRODUÇÃO

Sabemos que atualmente, aposentar-se, seja por idade ou devido ao tempo de contribuição, muitas vezes não é sinônimo de inatividade profissional.

Isso se dá pelo fato que na grande maioria dos casos, o contribuinte que obtém o benefício o aufere em valores menores em relação a seu salário, ou seja, torna-se extremamente árdua a tarefa de continuar sustentando a subsistência própria e dos familiares, afinal, a renda mensal tende a diminuir.

Desse modo, é cada vez maior o número de aposentados que continuam exercendo atividade laborativa com CTPS devidamente assinada, para que consigam melhores rendimentos, afinal, dessa maneira, conseguem obter salário e benefício conjuntamente.

A consequência gerada por esta situação é de que, mesmo após conseguir atingir a aposentadoria, ao trabalhador não é facultativo continuar recolhendo com a Previdência Social, mas tão somente uma obrigação, conforme aduz o artigo 195, II da Constituição Federal:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; [1]

Vejamos então a situação destes contribuintes: Encontram-se devidamente aposentados, recebendo o benefício cujo cálculo se deu sobre seu tempo de contribuição ou sua idade, levando em conta ainda o chamado “Fator Previdenciário” da época em que se deu o feito; Entretanto, continuaram trabalhando e recolhendo devidamente aos cofres da Seguridade Social, desse modo, pretendem ver sua aposentadoria recalculada, sob alegação de que sua contribuição, se considerada em sua totalidade (incluindo-se as contribuições realizadas depois de se aposentarem) terá uma majoração significativa.

Ademais, no atual momento o contribuinte possuirá um Fator Previdenciário também mais vantajoso.

Essa é basicamente a argumentação que embasa milhares de aposentados a tentarem obter seu novo benefício nas muitas demandas que já tramitam no Poder Judiciário.

1. CONCEITO

Dadas as considerações iniciais, podemos conceituar a Desaposentação como “Uma nova aposentadoria” concedida ao aposentado, aproveitando-se a totalidade de suas contribuições, incluindo aquelas efetuadas após aposentar-se.

É o ato de renúncia do contribuinte ao benefício adquirido, para que seja desfeito o Ato Administrativo, e concedido novo em seu lugar, mais vantajoso, por computar-se as contribuições posteriores.

2. DO PROCEDIMENTO

Primeiramente é imperioso ressaltar que o I.N.S.S indefere todas as tentativas de obter-se a nova aposentadoria administrativamente, e atualmente, o único modo de conseguir tal benefício é pelas vias Judiciais, e mesmo assim, o sucesso na demanda varia muito, pois os entendimentos não se encontram pacificados.

A principal alegação da Previdência para a negativa é a falta de fundamentação expressa em lei, e que sendo este um Ato Administrativo plenamente vinculado, não cabe ao Órgão Público analisar se a situação é conveniente ou oportuna à Administração Pública, sendo esta apenas uma cumpridora de Leis (Princípio da Legalidade).

Vale lembrar ainda, que muitas vezes os Magistrados entenderam que a pretensão do contribuinte é plenamente aceitável, desde que ele devolva todos os valores recebidos (efeitoex tunc), para que assim, possa ser recalculado o novo benefício como um todo, e dalí para frente é que o contribuinte passaria a receber o benefício mais vantajoso.

3. DA ARGUMENTAÇÃO

Nas demandas que já conseguiram obter o julgamento favorável, as principais argumentações foram:

3.1 TRATA-SE DE DIREITO DISPONÍVEL

Uma vez que indubitavelmente a aposentadoria seja um Direito adquirido personalíssimo, nada obsta do beneficiado de renunciar, nesse sentido, resta configurado que este é um direito disponível, o que faz que o possuidor de tal benefício possa usar e dispor como quiser, inclusive para se desaposentar.

De acordo com Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

“a desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário”. [2]

Cumpre informar que mesmo que consideremos este como um ato jurídico perfeito, a Previdência jamais poderá prejudicar o contribuinte, vejamos o que aduz a nossa Carta Magna a respeito do tema:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; [3]

3.2 NÃO HÁ DESEQUILÍBRIO FINANCEIRO OU AUTARIAL

Defende-se a tese de que não se é justo ou harmonioso que a Previdência receba valores superiores aos repassados ao contribuinte, vetando-o de auferir o benefício calculado sob tudo o que foi recolhido.

Nas palavras do ilustre Fábio Zambitte Ibrahim:

“Segurança jurídica, de modo algum significa a imutabilidade das relações sobre as quais há incidência da norma jurídica, mas, muito pelo contrário, a garantia da preservação do Direito, o qual pode ser objeto de renúncia por parte de seu titular em prol de situação mais benéfica.” [4]

Ressalta-se ainda que a Seguridade Social “não esperava” que fosse continuar recebendo contribuições de alguém que já se aposentou, e que, portanto, tal feito não configuraria um rombo aos cofres públicos, nem tão pouco desequilíbrio, mas a única forma de equilibrar a relação jurídica.

3.3 DA LEGALIDADE NA APOSENTADORIA

A aposentadoria já adquirida se deu na forma da lei, sem fraudes, eivada de boa-fé, ou seja, o contribuinte fez jus ao recebimento do benefício.

3.4 DO CARÁTER ALIMENTÍCIO DA APOSENTADORIA

Os valores da aposentadoria recebida pelo autor destinam-se a prover a subsistência do aposentado.

É pacífico o entendimento de que os valores recebidos mensalmente a título de aposentadoria têm natureza alimentar, ficando, portanto, protegidos pelo princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos.

Tal posicionamento vem sendo adotado pelos tribunais pátrios, entre eles o Superior Tribunal de Justiça (STJ), vejamos:

“Uma vez reconhecida a natureza alimentar dos benefícios previdenciários, é inadmissível a pretensão de restituição dos valores pagos aos segurados, em razão do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos”. 

Também a respeito do tema, lecionou o ilustríssimo Pontes de Miranda, in verbis:

“os alimentos recebidos não se restituem, ainda que o alimentário venha decair da ação na mesma instância ou em grau de recurso.” [5]

4. DA JURISPRUDÊNCIA

Os Egrégios Tribunais pátrios já se manifestaram positivamente a respeito do tema, vejamos um exemplo:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO PROVIDO.

1 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se firmado no sentido de que é plenamente possível a renúncia de benefício previdenciário, no caso, a aposentadoria, por este ser um direito patrimonial disponível. 2. O tempo de serviço que foi utilizado para a concessão da aposentadoria pode ser novamente contado e aproveitado para fins de concessão de uma posterior aposentadoria, num outro cargo ou regime previdenciário. 3. Recurso Provido.

CONCLUSÃO

Concluímos então, que o contribuinte aposentado, que continua a trabalhar e a recolher com os cofres da Previdência Social pode tentar recalcular seu novo benefício, mais vantajoso, embora isso ainda se dê apenas nas esferas Judiciais.

O entendimento não encontra-se pacificado, e diversos julgamentos obtiveram sucesso, assim como alguns foram improcedentes.

Cabe ao operador do Direito averiguar se seu cliente se enquadra nos casos que se beneficiariam com a nova aposentadoria, para então, ajuizar a demanda, e assim, conseguir o sucesso na lide.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7ª Edição. São Paulo: LTR, 2006. p. 543;

- IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. Niterói, RJ: Impetus, 2005, p. 35-36;

- PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti.Tratado de Direito Privado. Ed. Bookseller. Tomo 9, 200.p.288;

[1] BRASIL, Constituição de República Federativa. Brasília, 1988.

[2] CASTRO, Carlos Alberto; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7ª Edição. São Paulo: LTR, 2006. p. 543

[3] BRASIL, Constituição da República Federativa. Brasília, 1988.

[4] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. Niterói, RJ: Impetus, 2005, p. 35-36;

[5] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Ed. Bookseller. Tomo 9, 200.p.288;