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PRINCIPAIS PERSPECTIVAS SOBRE A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF


Autoria:

Regiane Martins Dos Santos


Advogada atuante na área do direito empresarial. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP.

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Resumo:

O presente estudo busca elucidar o que vem a ser a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, garantida constitucionalmente, e como sua aplicação ocorre nos dias atuais, elucidando as hipóteses de cabimento dessa ação.

Texto enviado ao JurisWay em 24/09/2014.

Última edição/atualização em 02/10/2014.



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PRINCIPAIS PERSPECTIVAS SOBRE A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - ADPF

 

Regiane Martins dos Santos

Mestranda em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP

 

Resumo

O presente estudo busca elucidar o que vem a ser a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, garantida constitucionalmente, e como sua aplicação ocorre nos dias atuais.

 

Na mesma esteira, será realizada uma análise do que se entende por “preceito fundamental”, indispensável para que a arguição seja admitida.

 

Igualmente, este trabalho elucidará as hipóteses de cabimento dessa ação, assim como adentrará em temas relevantes indispensáveis à analise da arguição, especialmente no que tange aos termos legais contidos na Lei da ADPF e seus reflexos na utilização do instituto perante o Supremo Tribunal Federal.

 

Também, será realizado um breve escorço acerca da origem desse instituto no Direito Brasileiro.

 

Palavras-Chave

ADPF – preceito fundamental – STF – petição inicial - medida liminar – formas – legitimados – amicus curiae – decisão.


Sumário

1. Origem

2. Disciplina Normativa

3. Competência e Cabimento

4. Conceito e Finalidade

5. Natureza Jurídica

6. Cabimento

7.Objeto

     7.1. “Ato do Poder Público”

8. Legitimados

9. Efeitos da ADPF

10. Procedimento

     10.1. Petição da ADPF

     10.2. Formas de Apresentação da ADPF

     10.3. Indeferimento da Petição Inicial

     10.4. Medida Liminar em ADPF – artigo 5º

     10.5. Amicus Curiae

     10.6. Decisão

11. Conceito de Preceito Fundamental

     11.1 Preceito Fundamental X Princípio Fundamental

12.Casuística

13.Conclusão

14. Referências


1. Origem

 

Na Doutrina, há quem sustente que a ADPF[1] seria decorrente da inspiração de duas ações estrangeiras de controle de constitucionalidade abstrato: o Recurso (ou Queixa) Constitucional Alemão – Vesfassungsbeschewerde - e o Recurso de Amparo espanhol - Derecho de Amparo.[2]

 

Todavia, melhor seria enquadrar tais recursos do direito estrangeiro como tão somente semelhantes à ADPF brasileira, já que, na forma como consagrada no sistema brasileiro, a ADPF não encontra qualquer correlação com outros institutos, de modo a ser totalmente inovadora, até mesmo quando comparada ao Direito Alemão e ao Direito Espanhol acima mencionados.

 

Isso porque o Vesfassungsbeschewerde do Direito Alemão tem a finalidade de permitir, a qualquer do povo, interpor uma espécie de “Agravo constitucional” sempre que buscarem proteção aos preceitos fundamentais contra atos do Poder Público.[3]

 

Por sua vez, o Derecho de Amparo previsto na Constituição Espanhola, embora também não seja fonte da ADPF brasileira, a esta apenas assemelha-se, porquanto, à falta de qualquer outro meio, visa a proteção ao cumprimento dos dispositivos constitucionais, sendo, inclusive, apreciável por qualquer juiz, de modo a inexistir a ideia de Corte Constitucional guardiã da Constituição, como temos no Brasil.

 

Assim, instituída em 1988 pela Constituição Federal, com alteração dada pela Emenda Constitucional nº. 3/1993, a ADPF fora regulamentada por Lei Ordinária visando suprir a lacuna deixada pela ADIn[4], que não permitia a discussão dos atos normativos que entraram em vigor antes da Constituição Federal, tampouco daqueles atos normativos municipais contestados em face da Constituição Federal.

 

A ADIn, na forma como assegurada pela Constituição Federal, não poderia ser manejada para questionar atos normativos anteriores à Constituição Federal haja vista que a própria Constituição/88 demonstrou, em seu teor, quais atos anteriores à ela foram recepcionados e quais não foram.

 

Quer dizer, caso um ato normativo editado antes da promulgação da CF/88 não tenha sido por esta recepcionado, não haveria a necessidade de ser apresentada uma ação com vistas a declarar a inconstitucionalidade dessa norma não recepcionada, exatamente pela óbvia presunção de ter sido excluída do ordenamento.

 

Assim, a ADIn, conforme redação do artigo 102, inciso I, alínea a, da CF, somente pode ser proposta para discutir a constitucionalidade de “lei ou ato normativo federal ou estadual posteriores à entrada em vigor da CF/88.

 

Por sua vez, a ADPF, preenchendo esta lacuna, veio a permitir o debate acerca dos atos normativos anteriores à CF/88, assim como dos atos normativos da esfera Municipal, já que estes foram excluídos da redação da ADIn.

 

Todavia, no ínterim existente entre a promulgação da Constituição Federal (1988) até a edição da lei nº. 9.882 (1999), a qual regulamentou a ADPF, a utilização da ADPF restou impraticável uma vez que, não havendo qualquer norma a respeito, sua aplicação mostrou-se dificultada.

 

Ademais, tendo em vista a precariedade dos dispositivos constitucionais a respeito da aplicação e utilidade da ADPF, até que a Lei n.º 9.882/99 fosse editada, não se sabia ao certo como deveria ser aplicada esta arguição nem a que se prestava precipuamente.

 

Em razão disso, por diversas oportunidades anteriores à edição da Lei da ADPF, o STF sustentou e aplicou a tese de que o artigo 102, §1º da Constituição Federal[5], sendo de eficácia limitada, não permitia a utilização da medida ali referida até a edição da uma norma reguladora.[6]

 

Diante da flagrante negativa de prestação jurisdicional por ausência de apreciação das ADPF’s propostas antes da edição de lei específica, mostrou-se necessária a regulamentação da medida, editando-se para tanto a Lei 9.882/99.

 

A ADPF veio, então, como forma de realizar o controle concentrado de normas anteriores à Constituição Federal por expressa autorização do inciso I do § único do artigo 1º da Lei 9882/99.

 

2. Disciplina Normativa

 

A ADPF encontra-se regulada na Lei n.º 9.882/99 e sustentada pela Constituição Federal no artigo 102, §2º.

 

Integrante do sistema de controle de constitucionalidade do ordenamento jurídico, a ADPF encontra-se prevista na Constituição Federal como instrumento viabilizador do controle concentrado/abstrato de constitucionalidade.

 

É a redação do supra citado dispositivo:

 

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

(...)

§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

 

 

Por ser uma norma de eficácia limitada (reduzida) e não auto executável (não autoaplicável), ou seja, dependente de norma ulterior, se fez necessária a edição de lei infraconstitucional para regulamentar a ADPF.

 

Por isso, fora editada a lei n.º 9882/99, na qual pode-se constatar, em seu artigo 1º, a finalidade da arguição constitucional, in verbis:

 

Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

 

 

3. Competência e Cabimento

 

Cabe precipuamente ao Supremo Tribunal Federal a apreciação, processamento e julgamento da ADPF, nos termos do artigo 1º da Lei da ADPF.

 

Além das hipóteses de cabimento apresentadas no caput do artigo 1º da LADPF, o seu parágrafo único preceitua as demais oportunidades em que se mostra cabível a arguição em análise, determinando que

 

Art. 1º

(...)

Parágrafo único: Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:

I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

II – vetado.

 

Todavia, muito embora os esforços do legislador infraconstitucional em regular as hipóteses de aplicação da ADPF, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela suspensão do inciso I do artigo 1º da Lei 9882/99, por dúvidas quanto à constitucionalidade da norma, essencialmente no que pertine ao termo “controvérsia constitucional” [7].

 

4. Conceito e Finalidade

 

A ADPF é medida de caráter judicial destinada a promover o controle concentrado (abstrato) de constitucionalidade de leis e atos normativos e não normativos emanados pelo Poder Público.

 

Pode ser manejada para discutir controvérsias constitucionais de âmbito Federal, de âmbito Estadual e de âmbito Municipal, sendo que, contra atos Municipais, a ADPF é cabível quando se tratar de controvérsia sobre o fundamento do preceito fundamental.

 

A ADPF funciona como uma forma de fiscalização do cumprimento dos preceitos fundamentais da Constituição Federal e é utilizada como meio de complementação do sistema de controle de constitucionalidade, porquanto visa corrigir atos estatais violadores/descumpridores de preceitos fundamentais contidos na Constituição Federal.

 

Possui a ADPF a característica da subsidiariedade, já que somente nos casos de absoluta inexistência de qualquer outro instituto é que se faz possível manejar a ADPF de maneira suficiente para sanar eventual lesão, como asseverado pelo artigo 4º, §1º da LADPF[8].

 

É classificada como uma ação declaratória, pois destinada à declaração de invalidade dos atos do Poder Público que sejam atentatórios aos preceitos fundamentais.

 

Também, serve a ADPF para obstar e impedir a prática de ato lesivo aos preceitos, conforme redação do artigo 1º da LADPF[9].

 

 5. Natureza Jurídica

 

Conforme já dito anteriormente, a ADPF possui natureza jurídica de ação judicial declaratória, de rito sumário, integrante do controle de constitucionalidade, visando a defesa e proteção dos preceitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal.

 

A ADPF realiza a mesma forma de controle concentrado (abstrato) de constitucionalidade realizado pela ADIn interventiva, pois esta é cabível quando qualquer lei ou ato normativo realizado pelo Poder Público vier a violar um dos princípios da CF.

 

Da mesma forma, a Ação Declaratória de Constitucionalidade é forma de controle concentrado de constitucionalidade, já que pode ser apresentada sempre que houver fundadas controvérsias, desejando que uma lei federal seja declarada como efetivamente constitucional.

 

A ADPF, a ADIN e a ADC são os únicos meios em que se pode discutir lei em tese, pois, em regra, não havendo caso concreto, não há interesse processual.

 

6. Cabimento

 

Pode ser proposta a ADPF quando não for cabível a ADIn, ADIn por omissão ou ADC, por isso leva a denominação de subsidiária, conforme expresso no artigo 4º, §1º da LADPF:

 

Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.

§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

 

 

José Afonso da Silva[10] atenta para o fato de que a regra inserta no §1º do artigo 4º deve ser interpretada conforme a Constituição, pois, caso contrário, estar-se-ia esvaziando o instituto da ADPF, bem como relegando à subsidiariedade matéria trazida pelo legislador constituinte, o que remete à idéia de sua importância assim como as demais ações:

 

 

De fato, o §1º do seu art. 4º declara que “não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”. Tem-se chamado a isso de ‘princípio da subsidiariedade’. É preciso interpretar essa regra conforme a constituição, sob pena de se anular uma ação constitucional por via de requisito simplesmente legal. A constituição não pode ter querido estabelecer um mecanismo apenas subsidiário para uma missão tão relevante – qual seja, proteger seus preceitos fundamentais. Ao contrário, ela entendeu necessário preordenar um instituto próprio e adequado para o fim de arguir descumprimento de preceito fundamental. Em verdade, o STF vem tentando ajustar a compreensão da norma a uma interpretação conforme a constituição. Mas ainda continua indeciso, tendendo a acatar a lei, e não a constituição.

 

 

Igualmente, permite-se a propositura da ADPF quando se pretender efetuar o controle abstrato do direito municipal contestado em face da CF, a fim de controlar a constitucionalidade do ato municipal.

 

Esta é uma característica peculiar da ADPF, já que a própria ADIN não permite a discussão da constitucionalidade de norma municipal.

 

A arguição em análise funciona como alternativa à ADIN, quer dizer, quando não couber ADIN, será possível levar ao STF, por meio de ADPF, questão envolvendo a inconstitucionalidade de lei federal, estadual, distrital ou municipal, a fim de que seja emanado pronunciamento de caráter geral, com força de coisa julgada acerca da matéria controvertida, pois, da mesma forma, trata-se de descumprimento de preceito constitucional fundamental.

 

Frise-se que a Arguição tem o propósito de questionar ato do Poder Público, podendo este ato ser normativo ou não-normativo. Quando questiona-se ato normativo, a decisão que declara que o mesmo descumpre preceito fundamental pode levar, por consequência, à declaração de inconstitucionalidade da norma, exercendo, assim, o controle concentrado de constitucionalidade; na hipótese de se questionar ato não normativo, a decisão irá declarar se o ato discutido descumpre ou não preceito fundamental, de modo que a consequência do descumprimento será o afastamento da incidência do ato, com a sua inaplicabilidade à hipótese.

 

Para José Afonso da Silva[11],

 

 

O descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §1º) pode dar-se de diversas maneiras. Certamente que a inconstitucionalidade de leis e atos normativos constitui uma forma de descumprimento da Constituição ou de qualquer de seus princípios ou preceitos.

Mas o descumprimento não se confunde com a pura inconstitucionalidade. Se o constituinte utilizou termos diversos é porque devem referir-se a fenômenos também diferentes. Primeiro porque o descumprimento, para o fim da arguição prevista n §1º do art. 102 da CF e na Lei 9882, de 3.12.1999, refere-se à violação de preceitos fundamentais decorrentes da constituição, enquanto que a inconstitucionalidade constitui uma forma de violação de qualquer preceito ou princípio constitucional. A lei só admite o descumprimento de preceito fundamental por atos do Poder Público (art. 1º). Atos do Poder Público podem ser normativos ou simplesmente materiais.

 

 

Quanto à propositura de ADPF contra ato judicial, Gilmar Ferreira Mendes entende ser perfeitamente possível, porquanto o termo “ato do Poder Público” constante do artigo 1º da LADPF permite essa interpretação, pois indica que a ADPF deve ser aceita nos casos em que envolvam a aplicação direta da Constituição, como é o caso de alegação de contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial. [12]

 

 7. Objeto

 

De acordo com o Art. 1º - Lei 9.882/99, a ADPF

 

...terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único: Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:

I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

 

Desnecessário o aprofundamento acerca da redação do dispositivo em tela, uma vez que o mesmo é autoexplicativo e não comporta mitigações.

 

Todavia, serão analisados os termos aí insertos, com vistas ao esclarecimento da questão atinente à aplicação e utilização da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

 

7.1 “Ato do Poder Público

 

Importante delinear o alcance da expressão “ato do Poder Público” constante do caput do artigo 1º da Lei 9.868/99.

 

De acordo com Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[13], tal expressão remete a todo ato normativo ou administrativo, comissivo ou omissivo.

 

Conforme entendimento exarado por José Afonso da Silva[14], “a lei só admite o descumprimento de preceito fundamental por atos do Poder Público (art. 1º). Atos do Poder Público podem ser normativos ou simplesmente materiais.”

 

Por Poder Público, então, podem ser entendidas todas as autoridades públicas e todos os órgãos da administração pública direta ou indireta, assim como aquele particular que se encontre no exercício de função pública ou delegação delegada pelo Poder Público.

 

Importante atentar para o fato de que os atos de particulares que descumpram preceito fundamental em detrimento de direito subjetivo sujeitam-se ao controle jurisdicional comum, e não à ADPF .

 

8. Legitimados

 

Têm legitimidade para propor a ADPF aqueles mesmos legitimados da ADIN (artigo 103 da CF[15]), porém, qualquer interessado poderá solicitar ao Procurador Geral da República a propositura da ADPF.

 

É o que pode ser verificado da redação do art. 2º da Lei 9.882/99, in verbis:

 

Art. 2o Podem propor arguição de descumprimento de preceito fundamental:

I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;

II - (VETADO) (redação: “qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público”)[16].

§ 1o Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.

§ 2o (VETADO) (redação: “§ 2o Contra o indeferimento do pedido, caberá representação ao Supremo Tribunal Federal, no prazo de cinco dias, que será processada e julgada na forma estabelecida no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.”)[17]

 

 

O mesmo se extrai da decisão a seguir, proferida na ADPF 183[18]:

 

Vistos, etc.

Trata-se de embargos de declaração, opostos pelo Conselho Regional do Estado de São Paulo da Ordem dos Músicos do Brasil, contra a decisão pela qual adotei, no caso, o procedimento abreviado de que trata o art. 12 da Lei nº 9.868/99.

2. Pois bem, incabíveis os presentes embargos. É que “carece de legitimidade recursal quem não é parte na ação direta de inconstitucionalidade [ou na arguição de descumprimento de preceito fundamental], mesmo quando, eventualmente, tenha sido admitido como amicus curiae” (ADI 3.582-ED, Rel. Min. Menezes Direito). Nesse sentido, menciono ainda os seguintes arestos: ADI 3.615-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia; ADI 3.105-ED, Rel. Min. Cezar Peluso; ADI 2.591-ED, Rel. Min. Eros Grau. Ademais, o propósito do embargante é nitidamente infringente, não havendo nenhuma omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada.

3. Ante o exposto, não conheço dos embargos. Publique-se. (DJE nº 168, divulgado em 04/09/2009. Ministro Relator Carlos Ayres Britto.)

 

 

Ressalta-se que, no caso do §1º do artigo 2º da Lei 9.882/99, fica a cargo tão só do Procurador conduzir, ou não, a argüição, não podendo o particular dar andamento nela sozinho.

 

O Ministro Marco Aurélio Melo[19], analisando o tema, entende coerente adequar a legitimidade da ADPF à pertinência temática, assim como já exigido na ADIN, quer dizer, o objeto da arguição deve ser logicamente relacionado ao interesse específico do legitimado, pois, se a lei remete aos legitimados da ADIN como sendo os legitimados para propor ADPF, por igual lógica deveria remeter a todas as exigências previstas na  ADIN para a ADPF.

 

Embora tenha sido vetado o inciso II do artigo 2º da LADPF em análise (redação vetada: “Art. 2 (...) II. qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público”), mostra-se de rigor permitir a qualquer do povo o irrestrito acesso ao STF por meio da ADPF, sob pena de inconstitucionalidade por ausência de regulamentação e afronta ao princípio constitucional ao direito de ação, de modo a permitir-se que se deduza demanda diretamente ao STF, pleiteando a defesa de preceito fundamental descumprido pela autoridade ou órgão do Poder Público.[20]

 

Já em relação ao §1º do referido artigo 2º, para Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery[21], o que fora nele disposto é irrelevante. O direito de petição já é assegurado a todos, de modo que o particular pode isoladamente propor ADPF.

 

De outra monta, frise-se que alguns legitimados da ADIN também o são para a ADPF, p.e., o Governador de Estado, não precisando ele ser representados por advogado, pois detém capacidade postulatória.

 

Frise-se, por oportuno, que, na forma incidental da ADPF – a ser melhor delineada em tópico próprio – tendo em vista ser suscitada dentro de um processo, pode ser apresentada por qualquer das partes litigantes, sendo estes legitimados ativos para questionarem a prática ou ameaça de prática de ato normativo, ou não normativo, pelo Poder Público.

 

A ADPF pode ser proposta somente perante o STF, pois é o único órgão autorizado a decidir matéria constitucional com força de coisa julgada oponível erga omnes.

 

9. Efeitos da ADPF

 

A ADPF pode ter efeito inibitório ou efeito constitutivo.

 

Considera-se inibitório seu efeito quando seu objetivo for evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, “impedindo que ato do Poder Público seja praticado[22]

 

Ou seja, quando o arguente pretender se ver assegurado da provável prática de ato descumpridor por parte do Poder Público, inibindo essa prática, será inibitória a arguição.

 

Por outro lado, será considerada de efeito constitutivo quando a ADPF objetivar anular ou reparar o ato que já foi praticado pelo Poder Público.

Quer dizer, quando o ato, normativo ou não-normativo, já fora praticado em afronta a preceito fundamental e a arguição buscar seja o mesmo anulado, ou buscar que o argüente seja reparado das conseqüências da prática daquele ato pelo Poder Público, a ADPF terá efeito constitutivo.

 

10. PROCEDIMENTO

 

Importante, neste estudo, delinear a forma procedimental da ADPF, uma vez que a matéria não é muito esmiuçada pela Doutrina atual.

 

10.1 Petição Inicial da ADPF

 

Dispõe o artigo 3º da Lei 9882/99, in verbis:

 

Art. 3º A petição deverá conter:

I – a indicação do preceito fundamental que se considera violado;

II – a indicação do ato questionado;

III – a prova da violação do preceito fundamental;

IV – o pedido, com suas especificações;

V – se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

 

Dele se extrai que a petição inicial da ADPF deverá conter esses requisitos aqui determinados, bem como aqueles enumerados no Código de Processo Civil, em seus artigos 282 e 283.

 

Quanto ao inciso I do supra referido dispositivo, importante deixar consignado que a ameaça ou efetiva violação de preceito fundamental, a ser indicado na petição inicial, deve ser direta, não se admitindo ADPF em casos de ameaça ou violação indireta, ou reflexa, de preceitos constitucionais fundamentais.

 

O inciso II do artigo 3º da LADPF determina ser necessário indicar o ato do Poder Público que tenha descumprido o preceito constitucional fundamental, juntando na petição inicial a prova da ameaça ou efetivo descumprimento a preceito fundamental.

 

Elaborada a petição inicial da ADPF em consonância com os requisitos legais, deverão ser formulados os pedidos condizentes com a finalidade da arguição.

 

Então, como pedidos da ADPF, dois podem ser deduzidos:

 

1. a declaração da inconstitucionalidade da norma que descumpre preceito fundamental – força de coisa julgada e eficácia erga omnes;

 

2. a condenação do requerido para que o ato não seja praticado ou proíba o ato (caráter inibitório), ou a anulação do ato que, praticado, descumpriu preceito fundamental (caráter desconstitutivo).

 

Por sua vez, a ADPF pode ser incidental ou autônoma, conforme adiante restará melhor delineado em tópico específico.

 

Porém, importante já mencionar que, tratando-se de ADPF incidental, se mostra necessário comprovar a controvérsia judicial relevante, quer dizer, deve haver prova de que em outra ação judicial há a discussão acerca do descumprimento do preceito fundamental objeto da ADPF aqui iniciada.

 

De acordo com o parecer da Procuradoria Geral da República emitido na ADPF n.º 33[23], para fins de configuração da controvérsia judicial, basta a existência de decisões do Tribunal em sentido contrário ao entendimento do STF:

 

Por questionar, justamente, toda uma linha jurisprudencial decisória de Colegiado estadual a consagrar parâmetro de remuneração em frontal desafio ao texto constitucional e à consolidada jurisprudência da Suprema Corte, tal quadro, por óbvio, impede o reclamo derradeiro dos amici curiae" (fls. 950-952) [que alegou não ter havido a devida controvérsia judicial a respeito da matéria].

 

10.2. Formas de apresentação da ADPF

 

Quanto à forma de interposição da ADPF, precisos são os ensinamentos de André Ramos Tavares.[24]

 

Em conformidade com a corrente liderada por ele e seguida pela maioria da doutrina, a ADPF possui natureza dupla, ou seja, pode ocorrer por meio de ação (forma autônoma) ou por meio de incidente (forma incidental.)

 

Na forma incidental, a ADPF pode ser suscitada em qualquer demanda na qual possa ter sido praticado, ou ter havido ameaça de prática de ato que descumpra preceito fundamental, de modo que se mostra também legitimado para propô-la qualquer das partes da lide que a tenha suscitado, como adiante já mencionado.

 

Analisando esta corrente da natureza dupla da ADPF, Celso Bastos preleciona:

 

Já a solução apresentada por André Ramos Tavares, indicando a existência de duas modalidades de argüição, uma autônoma, proposta diretamente perante o Supremo Tribunal Federal e outra incidental, amplia a restritiva legitimidade que advém da legislação, sem necessidade de recorrer-se à legitimidade ampla [que foi vetada]. Assim é que, ao atribuir, à primeira hipótese, a regra da legitimidade do art. 103 da Constituição Federal (como determina o art. 2º, I da Lei), afasta, contudo, o dispositivo em se tratando da modalidade de argüição incidental. Para o caso desta argüição, já que se trata de modalidade que surge necessariamente no curso de uma demanda judicial qualquer (consoante o parágrafo único do art. 1º), tem-se que a legitimidade será de qualquer pessoa, desde que seja parte desta demanda originária. Assim, embora com o veto presidencial, a tese sustenta que permaneceu a possibilidade de qualquer interessado apresentar perante o Supremo a questão constitucional discutida em seu processo, desde que envolva preceito fundamental, desde que seja relevante (para a nação) a sua apreciação pela Corte Máxima e, finalmente, desde que apareça no curso de uma demanda judicial já instaurada.[25]

 

Na forma de arguição autônoma, cabe aqui elucidar alguns pontos relevantes sustentados por esta linha doutrinária, os quais caracterizam essa modalidade:

 

I. A ADPF é feita por meio de ação sumária dirigida ao STF;

 

II. Trata-se a arguição autônoma da ADPF insculpida no caput do artigo 1º da Lei 9.882/99;

 

III. Possui natureza de ação;

 

IV. Pode ter como objeto ato do Poder Público que descumpra preceito fundamental;

 

V. Sua finalidade pode ser evitar ou reparar lesão a preceito fundamental;

 

VI. Pode se apresentar como forma repressiva, a fim de “reparar” a lesão, ou como forma preventiva, a qual busca “evitar” a ocorrência da lesão.

 

Já enquanto na modalidade incidental (prevista no § único do artigo 1º da Lei 9.882/99), a ADPF assume as seguintes características:

 

I. Pressupõe a existência de uma controvérsia constitucional relevante acerca de lei ou ato normativo, quer aqueles inseridos na CF, quer aqueles anteriores à CF;

 

II. Funciona como prejudicial de inconstitucionalidade, pois o STF, havendo relevante fundamento, poderá se pronunciar acerca da matéria, declarando a inconstitucionalidade de norma suscitada como descumpridora de preceito fundamental, cuja decisão terá caráter geral com eficácia erga omnes e vinculará a todos os órgãos do Poder Público;

 

III. Tem-se, de fato, um juízo prévio sobre a interpretação do preceito fundamental discutido na lide em que fora suscitada a ADPF. Não se trata de avocatória, em que o STF avocaria os autos e decidiria o mérito da demanda, mas tão somente de manifestação acerca da constitucionalidade do ato questionado (se o Poder Público cumpriu ou descumpriu o preceito fundamental tido por violado) enquanto a lide ainda se encontra sub judice;

 

IV. Implica na suspensão da demanda original na qual se discute a controvérsia constitucional, até que o Supremo Tribunal Federal decida acerca da interpretação e (in)constitucionalidade do ato do Poder Público questionado, devendo essa decisão do STF ser comunicada ao Juízo de origem, a fim de que seja cumprida e aplicada ao caso no qual fora suscitada;

 

Importante registrar que a decisão de suspensão da demanda original poderá ser decretada pelo Juiz da causa (artigo 265, IV, a do CPC) ou determinada pelo STF (artigo 5º, §3º da Lei 9882/99).

 

V. A decisão do STF acerca da arguição produzirá efeitos dentro do processo – hipótese em que haverá interferência no resultado do julgamento da lide, pois o Juiz deverá aplicar o entendimento emanado pelo STF - e fora do processo, com eficácia erga omnes e vinculante.

 

Para a propositura da ADPF na modalidade incidental, há divergência doutrinária que discute sobre seus legitimados ativos, de modo que existem 02 correntes a este respeito.

 

A primeira corrente, comandada por Walter Rothemberg, sustenta a aplicabilidade do artigo 13 da CF, de maneira que a arguição incidental/indireta somente pode ser deflagrada pelos legitimados para a ADIN, observadas as regras de legitimação universal e temática:

 

o veto legislativo que exclui a legitimação ativa popular, amputou, na prática, uma das virtudes e talvez o maior sentido da argüição, que era a possibilidade de qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público suscitar incidentalmente o descumprimento de preceito fundamental e levar a questão constitucional diretamente ao STF.

 

 

Já a segunda corrente, liderada por André Ramos Tavares e seguida por grande maioria da Doutrina, sustenta que, além dos legitimados constitucionais, também devem ter legitimidade para propor ADPF incidental as partes do processo no qual é suscitada, preservando, assim, a paridade de tratamento.

 

10.3 Indeferimento da Petição Inicial

 

A petição inicial da ADPF pode ser indeferida por inobservância aos requisitos legais elencados na Lei processual Civil e no artigo 3º da LADPF.

 

Da decisão de indeferimento, caberá agravo no prazo de 5 dias.

 

10.4. Medida Liminar em ADPF – artigo 5º

 

Conforme estabelecido no artigo 5º da LADPF, por decisão da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, poderá ser deferida medida liminar requerida na arguição.

 

Caso haja urgência patente, ou quando do recesso do Tribunal, poderá ser deferida a liminar por decisão apenas do Relator da causa.

 

O §2º do artigo 5º da LADPF prevê a possibilidade de oitiva de órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado ou do Advogado Geral da União, ou Procurador Geral da República, enquanto custos legis, a fim de obtenção de maiores informações a respeito da prática do ato:

 

§ 2o O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.

 

 

O Relator, vislumbrando urgência no prosseguimento da ADPF, poderá decidir in limine e postergar a oitiva da autoridade ou do órgão responsável.

 

Por sua vez, o parágrafo 3º do citado artigo 5º da LADPF dispõe acerca das matérias que poderão ser objeto do pedido de liminar:

 

§ 3o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

 

 

Ou seja, a liminar poderá ser requerida e deferida para o fim de inibir a prática do ato que descumpriu preceito fundamental ou para o fim de determinar a suspensão do processo no qual se dera a controvérsia de descumprimento a fundamento relevante, até decisão final da ADPF.

 

Importante consignar, por ora, que esse §3º do artigo 5º da LADPF encontra-se suspenso, com eficácia ex nunc até decisão final, por liminar concedida na ADIN 2.231-8/00.

 

10.5 Amicus Curiae

 

Muito se discute acerca da possibilidade de intervenção de órgãos, na qualidade de amicus curiae, nos autos da ADPF.

 

Embora a lei 9882/99 seja silente a respeito, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à possibilidade de se permitir a figura do amicus curiae nas ADPF’s, a fim de esclarecer qualquer matéria que possa interferir na decisão final sobre o descumprimento, ou não, de preceito fundamental por ato do Poder Público.

 

É o entendimento do Ministro Ayres Brito, pertinente à questão, e que ora se permite destacar[26]:

 

Trata-se de petição pela qual o Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil do Estado do Rio de Janeiro requer seu ingresso no feito, na condição de amicus curiae.

2. Pois bem, a Lei nº 9.882, de 03 de dezembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, não traz dispositivo explícito acerca da figura do amicus curiae. No entanto, vem entendendo este Supremo Tribunal Federal cabível a aplicação analógica do art. 7º da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999 (ADPF 33, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADPF 46, Rel. Min. Marco Aurélio e ADPF 73, Rel. Min. Eros Grau). E o fato é que esse dispositivo legal, após vedar a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade, diz, em seu § 2º, que “o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”. Não obstante o § 1º do art. 7º da Lei nº 9.868/99 haver sido vetado, a regra é, segundo entendimento deste Supremo Tribunal Federal, a de se admitir a intervenção de terceiros até o prazo das informações.

3. Sucede que a própria jurisprudência desta nossa Corte vem relativizando esse prazo. Nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, “especialmente diante da relevância do caso ou, ainda, em face da notória contribuição que a manifestação possa trazer para o julgamento da causa, é possível cogitar de hipóteses de admissão de amicus curiae, ainda que fora desse prazo [o das informações] (ADI 3.614, Rel. Min. Gilmar Mendes). Nesse sentido foi também a decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes na ADPF 97.

4. No caso específico, porém, desta arguição de descumprimento de preceito fundamental, tenho que a intervenção da peticionante mais retarda o andamento do processo do que contribui para sua apreciação final. É que já admiti como amici curiae, além do Conselho Federal da Ordem dos Músicos do Brasil, os Conselhos Regionais dos Estados de São Paulo, Paraíba, Santa Catarina, Minas Gerais, Espírito Santo, Sergipe e Mato Grosso do Sul. Pelo que a Ordem dos Músicos do Brasil já está amplamente representada.

5. Ante o exposto, indefiro o pedido. Publique-se. Brasília, 05 de maio de 2010. (Relator Ministro Ayres Britto. DJE nº 83, divulgado em 10/05/2010)

 

 

Ademais, o §2º do artigo 7º da LADIN, reconhecida sua aplicação subsidiária pelo STF aos casos de ADPF no que pertine aos legitimados da ação, assim preceitua:

 

 

Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.

(...)

§ 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

 

 

Quer dizer, o Relator, considerando a causa em debate, poderá permitir a intervenção do amicus curiae nos autos da ADPF, proferindo decisão a este respeito irrecorrível, de modo que a figura ora em análise, embora aceita e não proibida pela Lei 9882/99, não é obrigatória, podendo se negada sua intervenção sem que contra isso existam meios eficazes para se insurgir.

 

 

 

10.6 Decisão

 

A decisão do STF na ADPF possui “caráter interpretativo”[27], uma vez que tão somente interpreta a norma ou ato do Poder Público tidos por violados, declarando se são ou não descumpridores de preceitos fundamentais.

 

Caso a decisão seja em razão de insurgência contra ato normativo que tenha descumprido preceito, será declarada sua inconstitucionalidade se reconhecido o descumprimento ao preceito fundamental.

 

Para que seja válida a decisão da ADPF, deverá ser tomada por 2/3 dos ministros do STF, o que corresponde a 8 ministros, uma vez que o quorum total do Tribunal é de 11 ministros.

 

É o que determina o artigo 8º da LADPF:

 

Art. 8o A decisão sobre a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros.

 

 

Assim, julgada a ADPF, os órgãos ou autoridades deverão ser comunicados da decisão, a qual fixará as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.[28]

 

A decisão da ADPF terá eficácia erga omnes e efeito vinculante a todos os órgãos do Poder Público, com eficácia ex tunc.

 

Pode o STF, porém, restringir tais efeitos e também decretar outro termo que não o constante da LADPF para que seja iniciada a aplicação do entendimento estabelecido na decisão, diante da permissão legal verificada no artigo 11 da Lei 9882/99:

 

 

Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (grifei)

 

 

A eficácia da coisa julgada material atingirá a Autoridade ou o Órgão responsável pelo ato descumpridor do preceito fundamental, bem como a todos os demais órgãos e autoridades que porventura estejam relacionados à questão.

 

Denota-se dos dispositivos legais que a ADPF é meio alternativo para a declaração de inconstitucionalidade de norma quando não cabível Adin, porquanto tal inconstitucionalidade poderá ser declarada quando reconhecido que o ato normativo é descumpridor de preceito constitucional fundamental e não pode ser aplicado.

 

Diante da determinação legal contida no artigo 12 da LADPF, certo é que não cabe qualquer recurso contra a sua decisão, tampouco esta decisão poderá ser objeto de Ação Rescisória. Apenas cabem embargos de declaração, porém, sem efeito infringente.

 

Mas, contra o acórdão dos Embargos Declaratórios eventualmente opostos, também não caberá ação rescisória.

 

Ao que parece, tal dispositivo afronta o direito de ação da parte, bem como viola o princípio do duplo grau de jurisdição, porquanto não permite seja a decisão reanalisada por outro julgador.

 

Por fim, o artigo 13 da LADPF preceitua que, descumprida pelas Autoridades e/ou Órgãos a quem se destina a decisão final da ADPF, quer em sede de liminar quer em sede definitiva, caberá Reclamação ao STF.

 

11. Conceito de Preceito Fundamental

 

Afinal, à vista de esclarecer o que deve ser entendido pelo termo “preceito fundamental” contido na CF e na Lei específica, algumas considerações merecem ser tecidas, pois doutrinadores divergem sobre o âmbito de aplicação desse termo e, com isso, sobre o âmbito de utilização da ADPF.

 

Não é todo e qualquer preceito constitucional que pode ser objeto de ADPF.

 

Para André Ramos Tavares,

 

 

são preceitos fundamentais aqueles que formam a essência de um conjunto normativo-constitucional.[29]

 

 

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, entendem como preceitos fundamentais aqueles que

 

“(...) têm magnitude máxima na ordem constitucional ... que se caracterizam como fundamentais para os efeitos previstos na CF 102 §1º. e na LADPF.

(...) Os preceitos fundamentais são valores jurídicos fundamentais dominantes na sociedade”.[30]

 

 

De certo que não pretendeu o legislador impor limitação taxativa às hipótese de apresentação da ADPF, de modo que a não explanação dos parâmetros do que vem a ser ‘preceito fundamental’ possui o condão de manter aberta a adequação de cada caso ao ato tido como violador e sua análise para fins de ADPF.

 

Na ADPF 01, o Ministro Oscar Dias Corrêa[31] assim se manifesta em relação ao conceito de ‘preceito fundamental’:

 

“Cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que é descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituição, porque promulgado o texto constitucional é ele o único, soberano e definitivo intérprete, fixando quais são os preceitos fundamentais, obediente a um único parâmetro – a ordem jurídica nacional, no sentido mais amplo. Está na sua discrição indicá-los”.

 

 

Adiante, expressa em seu Voto o que podem ser entendidos, desde logo, como preceitos fundamentais:

 

1. a forma federativa do Estado;

2. voto direto, secreto, universal e periódico;

3. separação dos poderes e

4. direitos e garantias individuais;

 

Reconhece, também, como preceito fundamental:

 

5. os princípios do Estado democrático (soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, livre iniciativa, pluralismo político, direitos fundamentais individuais e coletivos, direitos sociais, direitos políticos, prevalência das normas relativas à organização político administrativa...)

 

O Ministro Gilmar Mendes[32], quando da relatoria da ADPF33, assim se pronunciou a respeito da conceituação e identificação do que vem a ser preceito fundamental:

 

 

Parâmetro de controle – É muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifique o processo e o julgamento da arguição de descumprimento.

     Não há dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados, de forma explícita, no texto constitucional.

     Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias individuais (art. 5º, dentre outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, §4º, da Constituição, quais seja, a forma federativa de Estado, a separação de Poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico.

     Por outro lado, a própria Constituição explicita os chamados “princípios sensíveis”, cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados-membros (art. 34, VII).

     É fácil ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a idéia de unidade da Constituição (Einheit der Verfassung) acabam por colocar parte significativa da Constituição sob a proteção dessas garantias. Tal tendência não exclui a possibilidade de um 'engessamento’ da ordem constitucional, obstando à introdução de qualquer mudança de maior significado (Cf. Otto-Brun Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden, 1982, p. 244).

     Daí afirmar-se, correntemente, que tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restritiva.

     Essa afirmação simplista, ao invés de solver o problema, pode agravá-lo, pois a tendência detectada atua no sentido não de uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas, mas de uma interpretação restritiva dos próprios princípios por elas protegidos.

(...)

     Essas assertivas têm a virtude de demonstrar que o efetivo conteúdo das ‘garantias de eternidade’ somente será obtido mediante esforço hermenêutico. Apenas essa atividade poderá revelar os princípios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios de imutabilidade que delas dimana.

     Os princípios merecedores de proteção, tal como enunciados normalmente nas chamadas “cláusulas pétreas”, parecem despidos de conteúdo específico.

     O que significa, efetivamente, “separação de Poderes” ou “forma federativa”? O que é um “Estado de Direito Democrático”? Qual o significado da “proteção da dignidade humana”? Qual a dimensão do “princípio federativo”:

     Essas indagações somente podem ser respondidas adequadamente, no contexto de determinado sistema constitucional. É o exame sistemático das disposições constitucionais integrantes do modelo constitucional que permitirá explicitar o conteúdo de determinado princípio.

(...)

É o estudo da ordem constitucional no seu contexto normativo e nas suas relações de interdependência que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais em um determinado sistema.

(...)

     Destarte, um juízo mais ou mens seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das sias relações de interdependência.

     Nessa linha de entendimento, a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio.

     Tendo em vista as interconexões e interdependências dos princípios e regras, talvez não seja recomendável proceder-se a uma distinção entre essas duas categorias, fixando-se um conceito extensivo de preceito fundamental, abrangente das normas básicas contidas no texto constitucional.

 

Todavia, a doutrina, bem como a jurisprudência, encontram dificuldades em estabelecer precisamente o que deve ser entendido pelo termo “preceito fundamental” e qual o alcance dessa expressa para fins de interposição de ADPF.

 

É certo que, a depender do julgador, a ADPF restará fadada à mercê do entendimento que o mesmo tem a respeito da questão.

 

O que um julgador entende como preceito fundamental por não ter a mesma relevância a outro julgador, de modo que o jurisdicionado ficará desamparado e terá sua segurança jurídica violentada, porquanto poderá ter sua ADPF recebida e provida por um, mas, pelos mesmos fundamentos, poderá ser negada por outro julgador.

 

A questão comporta uma análise perspicaz e minudente por parte dos julgadores, para que não seja violado o direito à paridade de tratamento.

 

Ademais, a questão que envolve o termo “preceito fundamental” não pode ser confundida com “princípio fundamental”.

 

11.1 Preceito Fundamental X Princípio Fundamental

 

Imprescindível destacar que os termos preceito fundamental e princípio constitucional fundamental não podem ser confundidos.

 

Os princípios constitucionais fundamentais encontram-se previstos nos artigos 1º a 4º da CF. Por sua vez, os preceitos fundamentais não se limitam aos princípios constitucionais fundamentais dos referidos artigos da Constituição Federal.

 

Preceitos fundamentais é expressão mais ampla que princípios, abrangendo estes e a todas as prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, conforme entendimento exarado por José Afonso da Silva, apud VELLOSO, Carlos Mario.

 

Assim, verifica-se que não pode ser objeto de ADPF a lesão a qualquer norma constitucional. Caso haja lesão a norma constitucional que não seja preceito fundamental, caberá ADIN.

 

Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.

§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

§ 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias.

 

Evidente, portanto, que a matéria a ser debatida em ADPF – violação a preceitos fundamentais – não se identifica com os princípios fundamentais questionados nas demais ações, porquanto possua maior relevância e apreço enquanto determinadores dos direitos básicos garantidos pela Constituição Federal, estando ligados aos valores supremos do Estado e da Sociedade, de modo a fundamentarem a conformação e preservação da ordem jurídica e política do Estado.

 

12. CASUÍSTICA

 

Demonstrando a aplicação desta argüição, cumpre apresentar alguns casos interessantes de ADPF, quer pela relevância social da matéria em discussão, quer pelos ensinamentos e aclaramentos acerca do instituto da ADPF.

 

ADPF 33: VINCULAÇÃO DOS SALÁRIOS DOS SERVIDORES DO IDESP AO MÍNIMO NACIONAL

 

Julgada em 2005, o plenário do STF declarou, por unanimidade, a ilegitimidade um decreto estadual do Pará que vinculava os vencimentos dos servidores de um instituto estadual (Idesp) ao salário mínimo nacional. O relator da ação, ministro Gilmar Mendes, reafirmou sua decisão na liminar – que suspendeu todos os processos e efeitos de decisões judiciais que versavam sobre a aplicação do artigo 34 do Regulamento do IDESP, discutido na arguição - e julgou procedente a ADPF.

 

Conforme acima já mencionado, nesta ADPF o Ministro Gilmar Mendes preleciona o que pode vir a ser entendido como preceito fundamental e qual a fórmula para assim entender, considerando, inclusive, a diferenciação existente entre preceito fundamental e princípio constitucional fundamental, estabelecendo, inclusive, alguns dos preceitos fundamentais que não podem ser ignorados.

 

Neste caso, foram recepcionados “terceiros” na condição de amici curiae, sendo eles autores de demandas propostas em face do IDESP nas quais foram favorecidos pela aplicação do referido artigo 34 do Regulamento do IDESP. Ou seja, os amici curiae eram favoráveis ao indeferimento da arguição.

 

ADPF 54: ABORTO TERAPÊUTICO DE FETO ANECÉFALO

 

Julgado em 12/04/2012, a polêmica arguição discutiu acerca da anencefalia, a inviabilidade do feto e a antecipação terapêutica do parto, trazendo ao plenário discussão sobre o descumprimento do preceito fundamental de dignidade da pessoa humana quanto à obrigatoriedade de a mãe de feto anencéfalo manter a gravidez até o final, sabedora da inviabilidade da vida de seu feto após o nascimento.
 
A arguição utiliza como sustentáculo os preceitos fundamentais concernentes aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, em seu conceito maior, da liberdade e autonomia da vontade, bem como os relacionados com a saúde.
 
Justifica a possibilidade de propositura da ADPF porquanto, ao impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, que não sobreviverá, causa à gestante dor, angústia e frustração, resultando em violência às vertentes da dignidade humana – a física, a moral e a psicológica – e em cerceio à liberdade e autonomia da vontade, além de colocar em risco a saúde, tal como proclamada pela OMS – o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência da doença[33].
 

Os pedidos constantes da arguição restam assim retratados no relatório da decisão liminar:

 

Então, requer, sob o ângulo acautelador, a suspensão do andamento de processos ou dos efeitos de decisões judiciais que tenham como alvo a aplicação dos dispositivos do Código Penal, nas hipóteses de antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos, assentando-se direito constitucional da gestante de se submeter a procedimento que leve à interrupção da gravidez e do profissional de saúde de realizá-lo, desde que atestada, por médico habilitado, a ocorrência da anomalia. O pedido final visa à declaração da inconstitucionalidade, com eficácia abrangente e efeito vinculante, da interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal - Decreto-Lei nº 2.848/40 - como impeditiva da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico, diagnosticados por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de assim agir sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado.
          Sucessivamente, pleiteia a argüente, uma vez rechaçada a pertinência desta medida, SEJA A PETIÇÃO INICIAL RECEBIDA COMO REVELADORA DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Esclarece que, sob esse prisma, busca a interpretação conforme a Constituição Federal dos citados artigos do Código Penal, sem redução de texto, aduzindo não serem adequados à espécie precedentes segundo os quais não cabe o controle concentrado de constitucionalidade de norma anterior à Carta vigente. 
        A argüente protesta pela juntada, ao processo, de PARECERES TÉCNICOS e, se conveniente, pela tomada de declarações de PESSOAS COM EXPERIÊNCIA E AUTORIDADE NA MATÉRIA. À peça, subscrita pelo advogado Luís Roberto Barroso, credenciado conforme instrumento de mandato - procuração - de folha 26, anexaram-se os documentos de folha 27 a 148.
 
(Na ADPF em análise pode-se verificar claramente a possibilidade de conversão da ADPF em ADIN, bem como de recepção do amicus curiae.)
 
A liminar, deferida em 01/07/2004 pelo Ministro Celso de Melo, fora redigida nos seguintes termos:
 
Preceitua a lei de regência que a liminar pode conduzir à suspensão de processos em curso, à suspensão da eficácia de decisões judiciais que não hajam sido cobertas pela preclusão maior, considerada a recorribilidade. O poder de cautela é ínsito à jurisdição, no que esta é colocada ao alcance de todos, para afastar lesão a direito ou ameaça de lesão, o que, ante a organicidade do Direito, a demora no desfecho final dos processos, pressupõe atuação imediata. Há, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta não pode ficar limitada a mera suspensão de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a concretude maior da Carta da República, presentes os valores em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie. (grifei)
 
Após, levado a Plenário, restou mantida a primeira parte da liminar (sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado), afastando-se a possibilidade de a gestante submeter-se ao aborto terapêutico apenas mediante atestado médico.
 

Julgado, fora decidido, por 8 votos a 2,  pela afronta a preceito fundamental da dignidade da pessoa humana o fato de a mulher não ter a liberdade de escolher carregar seu feto anencéfalo até final da gestação ou interromper sua gravidez por meio da certeza, atestada por médico habilitado, de inviabilidade da vida do feto.

 

13. Conclusão

 

Pertinente trazer de forma sucinta o conteúdo deste trabalho, a fim de que os pontos essenciais e característicos do tema sejam destacados para rápida visualização da matéria:

 

Legitimação ativa: É a mesma prevista para a ADIn, conforme art. 103, I a IX, da Constituição Federal e art. 2° da Lei 9.868/1999. Na sua modalidade incidental, também é legitimado para propô-la qualquer parte do processo em que fora suscitado o descumprimento de preceito fundamental por ato do Poder Público.

 

Capacidade postulatória: Alguns legitimados para ADPF não precisam ser representados por advogados, já que detêm capacidade postulatória.

 

Liminar: A ADPF admite liminar, concedida pela maioria absoluta dos membros do STF (art. 5° da Lei 9.882/99).

 

A liminar pode consistir na determinação para que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou de efeitos de decisões judiciais, ou pode consistir em qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ação.

 

Informações: O relator da ADPF poderá solicitar informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado. Na ADPF admite-se a figura do amicus curiae (amigo da corte).

 

Efeitos da decisão: A decisão da ADPF produz efeito erga omnes (contra todos) e vinculantes em relação aos demais órgãos do poder público. Os efeitos no tempo serão ex tunc (retroativos), mas o STF poderá, em razão da segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da decisão, decidir que essa somente produzirá efeitos a partir do trânsito em julgado ou de outro momento futuro que venha a ser fixado. Decisões nessa linha excepcional exigem voto de dois terços dos membros do STF.

 

Competência para julgamento: STF


14. Referências:

 

STF. ADPF n.º 01 - RJ. Min. Relator Néri da Silveira. Tribunal Pleno. D.J. 07.11.2003. Ementário n.º 2131-1.

 

GARCIA, Kelly Gracie Pinto. Artigo: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental – Conceitos e Aplicabilidade Factível Analisados e Construídos Fundamentalmente sob os Pilares da Hermenêutica Jurídica – Parte IV. Fonte: http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewFile/551/595. Acesso em 25/07/2012.

 

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daAlemanha).Fonte:http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3160404/Daten/1330556/Gundgesetz_pt.pdf. Acesso em 25/07/2012.

 

GUIMARÃES, Débora Soares. Artigo: A arguição de descumprimento de preceito fundamental. Revista CEJ, Brasília, Ano XIV, n. 49, p. 27-41, abr./jun. 2010. Fonte: http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/1371/1337. Acesso em 25/07/2012.

 

MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Revista Diálogo Jurídico. Numero 12, março de 2002, Salvador, Bahia – Brasil.

 

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: uma análise das leis 9869/99 e 9882/99. REDE Revista Eletrônica de Direito do Estado. Número 19, julho/agosto/setembro de 2009, Salvador – Bahia – Brasil – ISSN 1981 – 187X.

 

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

 

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2008.

 

PIOVESAN, Flávia Cristina. ME2 – PUC, São Paulo, 2004.

 

SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 6. ed. atual. até a emenda constitucional 57, de 18.12/2008. São Paulo: Malheiros editores, 2009.

 

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VELLOSO, Carlos Mario. A arguição de descumprimento de preceito fundamental. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, n.º 12, mar/2002.

 

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipóteses de relati­vização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. P. 19

 



[1] Neste estudo, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental será substituída por sua sigla ADPF.

[2]WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipóteses de relati­vização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. P. 19

[3] Artigo 93, 4ª, da Constituição Federal Alemã (tradução livre): “O Tribunal Constitucional Federal decide: (...) sobre os recursos de inconstitucionalidade, que podem ser interpostos por todo cidadão com a alegação de ter sido prejudicado pelo poder público nos seus direitos fundamentais ou num dos seus direitos contidos nos artigos 20 §4, 33, 38, 101, 103 e 104;” Fonte: http://www.brasil.diplo.de/contentblob/3160404/Daten/1330556/Gundgesetz_pt.pdf. Acesso em 25/07/2012.

[4] Ação Direta de Inconstitucionalidade.

[5] Art. 102. § 1.º: A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

[6] Cf. Agravo Regimental em Petição nº. 1140-7/TO - STF, Pleno, D.J. 31/05/1996

[7] ADIN 2.231-8/00 - Vale registrar que, embora ainda pendente de julgamento a medida cautelar na ADIN nº 2231-8/DF, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a íntegra da Lei nº 9.882/99, tal não prejudica a análise de feitos que tramitam por ADPF, pois, mesmo que já tenha sido proclamado o voto do Min. Néri da Silveira, no sentido de deferir em parte a medida cautelar com relação ao inciso I do § único do artigo 1º da Lei nº 9.882/99, para excluir, de sua aplicação, controvérsia constitucional concretamente já posta em juízo, bem como deferindo a liminar para suspender o §3º do artigo 5º da mesma lei, com eficácia ex nunc e até julgamento final da ação direta de inconstitucionalidade, o julgamento está suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Sepúlveda Pertence, de forma que a Lei nº 9.882/99 está integralmente em vigor, não havendo, portanto, óbice a se continuar o julgamento das argüições de descumprimento de preceito fundamental ajuizadas.

[8] LADPF. Art. 4: “Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. § 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.”

 

[9] LADPF = Lei da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

[10] SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à constituição. 6. ed. atual. até a emenda constitucional 57, de 18.12/2008. São Paulo: Malheiros editores, 2009. P. 554

 

[11] SILVA, José Afonso da. Op. cit. P. 554

[12] MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Revista Diálogo Jurídico. Numero 12, março de 2002, Salvador, Bahia – Brasil.

[13] JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

[14] SILVA, José Afonso da. Op. cit. P. 554

[15] CF. Art. 103. “Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. §1º. O Procurador Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal. §2º. Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. §3º. Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

[16]Razões do veto

A disposição insere um mecanismo de acesso direto, irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal sob a alegação de descumprimento de preceito fundamental por "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público". A admissão de um acesso individual e irrestrito é incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais – modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame. A inexistência de qualquer requisito específico a ser ostentado pelo proponente da argüição e a generalidade do objeto da impugnação fazem presumir a elevação excessiva do número de feitos a reclamar apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigência de relevância social e consistência jurídica das argüições propostas. Dúvida não há de que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstancia um objetivo ou princípio implícito da ordem constitucional, para cuja máxima eficácia devem zelar os demais poderes e as normas infraconstitucionais. De resto, o amplo rol de entes legitimados para a promoção do controle abstrato de normas inscrito no art. 103 da Constituição Federal assegura a veiculação e a seleção qualificada das questões constitucionais de maior relevância e consistência, atuando como verdadeiros agentes de representação social e de assistência à cidadania. Cabe igualmente ao Procurador-Geral da República, em sua função precípua de Advogado da Constituição, a formalização das questões constitucionais carentes de decisão e socialmente relevantes. Afigura-se correto supor, portanto, que a existência de uma pluralidade de entes social e juridicamente legitimados para a promoção de controle de constitucionalidade – sem prejuízo do acesso individual ao controle difuso – torna desnecessário e pouco eficiente admitir-se o excesso de feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um acesso irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em que se multiplicam os feitos a examinar sem que se assegure sua relevância e transcendência social, o comprometimento adicional da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal constitui inequívoca ofensa ao interesse público. Impõe-se, portanto, seja vetada a disposição em comento.”

 

[17] Razões do veto

A exigência de um juízo favorável do Procurador-Geral da República acerca da relevância e da consistência da fundamentação da representação (prevista no § 1o do art. 2o) constitui um mecanismo adequado para assegurar a legitimidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental. A legitimidade da exigência reside não só na necessidade de resguardar a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal – por meio da indagação substancial acerca da relevância e da consistência das questões a serem apreciadas – bem como em razão da inexistência de um direito subjetivo a essa prestação jurisdicional. Com efeito, ao apreciar o Mandado de Segurança no 23565-DF (Relator Ministro Celso de Mello), asseverou ainda o Supremo Tribunal Federal: "Em suma: a eventual pretensão de terceiro, em não sofrer os efeitos derivados de norma legal ou de emenda à Constituição, ainda em fase de elaboração, e alegadamente ofensiva de qualquer das cláusulas constitucionais, não se eleva, por si só, à condição de direito líquido e certo para fins do processo mandamental e de ativação da jurisdição do Estado, especialmente – tal como no caso ocorre – se a tutela jurisdicional é invocada para paralisar o curso regular de processo de reforma da Carta Política instaurado perante órgão competente". Por outro lado, a existência de amplo rol de entes social e juridicamente legitimados para a promoção do controle abstrato de normas assegura a adequada veiculação das questões constitucionais de fundamentação relevante e consistente, sem prejuízo do amplo acesso individual ao controle difuso de constitucionalidade. Nessa medida, inexistindo direito subjetivo a um acesso imediato ao Supremo Tribunal Federal ao mesmo tempo em que se asseguram outras e amplas vias para o processo e julgamento das controvérsias constitucionais pertinentes, a admissão de um recurso ao Supremo Tribunal Federal na hipótese de indeferimento da representação desqualifica o necessário exame de relevância e consistência pelo Procurador-Geral da República e cria, em verdade, procedimento adicional e desnecessário a demandar processamento e julgamento específico. Impõe-se, destarte, o veto da disposição por contrariar o interesse público.

[19] STF - ADPF 54

[20] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 579

[21] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit.

[22]  NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit. p. 575.

 

[23] STF, ADPF 33

[24] TAVARES, André Ramos. Da Argüição de descumprimento de preceito constitucional fundamental, tese, PUC-SP, 2000, n. 3.3.

[25]BASTOS, Celso Seixas Ribeiro. Argüição de descumprimento de preceito fundamental e legislação regulamentadora [artigo] p. 81.

[26] STF - ADPF 183. O indeferimento do amicus curiae na presente hipótese teve como fundamento a relevância da matéria, a qual, na ideia do Ministro Ayres Britto, não demandava maiores esclarecimentos, por isso tornou-se desnecessária a intervenção do órgão requerente.  Todavia, o entendimento apresentado demonstra a pacífica aceitação da figura do amigo da corte em ADPF, sendo faculdade do Relator admitir, ou não, o ingresso do órgão nessa modalidade, com amparo na Lei 9.868/99, por aplicação analógica.

Fonte:http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=12151.

Acesso em 27/07/2012

[27] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 576.

[28] “Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. § 1o O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente. § 2o Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União. § 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público”.

 

[29] TAVARES, André Ramos. Op. cit. p. 98

[30] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit. p. 575.

[31] ADPF 01 in A constituição de 1988. Contribuição crítica. 1. Ed. Forense Universitária, 1991, p. 157. apud ADPF 01. Min. Relator Néri da Silveira.

[32] STF, ADPF33

[33] STF ADPF 54. Decisão Monocrática da Liminar:

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - LIMINAR – ATUAÇÃO INDIVIDUAL - ARTIGOS 21, INCISOS IV E V, DO REGIMENTO INTERNO E 5º, §1º, DA LEI Nº 9.882/99. LIBERDADE - AUTONOMIA DA VONTADE - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - SAÚDE - GRAVIDEZ - INTERRUPÇÃO – FETO ANENCEFÁLICO.Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54
 
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