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OSCIP


Autoria:

Marina Kanashiro Ramos


Estagiária da Defensoria Pública do Estado de São Paulo - Curso Direito - Universidade Presbiteriana Mackenzie

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Direito Administrativo

Texto enviado ao JurisWay em 08/09/2014.



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Considerações acerca da licitação:

 

A expressão ente público no exercício da função administrativa justifica-se pelo fato de que mesmo as entidades privadas que estejam no exercício de função pública, ainda que tenham personalidade jurídica de direito privado, submetem-se à licitação.

 

A Constituição de 1988 pôs fim à controvérsia, ao dar competência privativa à União para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle” (art. 22, XXVII).

 

O princípio da indisponibilidade do interesse público também exige que as empresas estatais, embora regidas pelo direito privado, se submetam à licitação, uma vez que administram recursos total ou parcialmente públicos.

 

Estão obrigados à licitação todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

 

Terceiro Setor

 

Primeiro setor – setor concernente aos órgãos e entidades do estado, prestadores de serviços públicos, regido pelo regime jurídico de direito público e baseados nos princípios do artigo 37 da CF.

 

Segundo setor – composto por empresas particulares com atividades voltadas ao lucro, seu regime jurídico é o de direito privado.

 

Terceiro setor – composto também por organizações privadas, normalmente sociedades civis, associações e fundações de direito privado, seu regime jurídico entende-se em regra como privado, mas pode ser hibrido.

 

Desenvolvem atividades de interesse público sem fins lucrativos sob  um regime jurídico  de direito hibrido.

 

Não há um conceito normativo de terceiro setor, há discussões  sobre o assunto, e nestas discussões há um conceito que define o terceiro setor como um conjunto de pessoas jurídicas de direito privado, de caráter voluntário e sem fins lucrativos que atuam na promoção e defesa de direitos, assistência social ou prestação direta de serviços sociais, em caráter complementar ou suplementar aos serviços prestados pelo Estado.

 

Logo uma das principais diferenças entre o primeiro e o terceiro setor esta no regime jurídico, no primeiro setor regime jurídico de direito público, no terceiro setor em regra regime jurídico de direito privado, comportando algumas exceções que caracterizam regime jurídico hibrido.

 

Vale salientar que ambos os setores desenvolvem atividades de interesse público.

 

Atualmente há um número muito grande de entidades em funcionamento no terceiro setor, e muitas vezes estas entidades trabalham em conjunto com a administração pública, pois assim possibilitam à administração a possibilidade de um enfoque melhor sobre a prestação de determinados serviços pertinentes a determinadas atividades.

 

Esta colaboração mutua entre os dois setores recebe o nome de parceria, esta parceria tem de ser formalizada, para tanto criou-se determinados instrumentos jurídicos, como convênio, termo de parceria, contrato de gestão, buscando otimizar os serviços prestados para atender de forma mais completa o principio da eficiência.

 

Quando o Estado reconhece a prestação de serviços por parte de uma entidade do terceiro setor ele faz tal reconhecimento por meio de uma qualificação como entidade de utilidade pública, que é feita baseada no atendimento de requisitos previstos em legislação especial, como a lei 9790/99 para a OSCIP, sendo assim a denominação OSCIP é uma qualificação, um título que a entidade que atenda os requisitos legais recebe por meio de fomento honorifico.

 

A constituição criou dispositivos favoráveis em relação a parceria entre Estado e terceiro setor, quando ocorre esta parceria o Estado esta fomentando a atividade ou serviço prestado pela entidade do terceiro setor.

 

Não se firma um contrato, ocorre mais uma convergência de interesses, que acarreta deveres e obrigações entre ambas as partes, porém para que sejam cumpridos e atingidos os objetivos ocorre a necessidade de se formalizar esta parceria para deixar claro os direitos e deveres de cada uma das partes envolvidas, a formalização acontece por meio de convênios, contratos de gestão e termos de parceria.

 

Termo de Parceria

 

O termo de parceria vem regulamentado pela lei 9790/99 e pelo decreto 3100/99, trata-se de lei nacional, haja vista remeter seus preceitos ao poder público, ou seja, todos os entes federativos.

 

Seu contexto histórico esta ligado com a emenda constitucional numero 19/98, que mudou determinados preceitos constitucionais no sentido de conseguir mais eficiência nos atos da administração pública, caracterizando o chamado modelo gerencialista da administração pública.

 

Os termos de parceria estão sujeitos aos mecânismos de controle social como conselhos de políticas públicas, que avaliam a pertinência ou não de determinada parceira a ser firmada pelo poder público.

 

A lei 9790/99 cria o título de OSCIP, ou seja, não se trata de um tipo de organização privada sem fins lucrativos, mas sim uma qualificação conferida pelo Ministério da Justiça de forma vinculada, para as entidades que o solicitarem desde que atendam os requisitos necessários previstos na lei; o título deverá ser renovado periodicamente através de avaliação feita pelo próprio Ministério da Justiça.

 

A escolha da OSCIP, para firmar a parceria, nos termos do decreto 3100/99 estava relacionada a uma faculdade que o poder público tinha, de fazer ou não um processo de seleção pública por meio de um concurso de projetos, posteriormente com o decreto 7568/11, artigo 23-A, tornou-se obrigatória a instauração de concurso de projetos para escolha da OSCIP parceira.

Comportando algumas exceções relacionadas a emergência e calamidades públicas, por prazo determinado; para programas de proteção a pessoas, e quando comprovada experiência de mais de cinco anos na execução do objeto.

 

Denúncias que demonstrem o desvirtuamento das finalidades e dos requisitos necessários ao título de OSCIP podem ser feitas por qualquer interessado e serão apuradas por meio do devido processo administrativo, que pode gerar a cassação do título de OSCIP.

 

Basicamente a entidade que deseja ser OSCIP não pode ter fins lucrativos e as receitas que por ventura sejam auferidas nas suas atividades devem ser integralmente reinvestidas na consecução de seus objetivos sociais.

 

Além das características voltadas à eficiência, a OSCIP também se enquadra nos novos contextos sociais trazendo inovações como a possibilidade de profissionalização do terceiro setor, por exemplo, seus diretores podem ser remunerados.

 

A lei determina quais atividades devem ser prestadas como objeto social para caracterizar a OSCIP, a entidade que quiser o título de OSCIP tem de provar por meio de seu estatuto que presta uma das atividades elencadas na lei, o legislador tem a intenção de especializar e otimizar determinadas atividades.

 

Um dos requisitos para a qualificação de OSCIP é que o estatuto da entidade e seu objeto social estejam conformados aos princípios do artigo 37 da CF/88, além disto, a lei traz dispositivos que criam uma maior transparência em relação ao funcionamento da entidade que permitem uma fiscalização continua da sociedade e a prestação de contas em relação às doações recebidas.

O termo de parceria não institui a delegação de serviços do Estado para a entidade, o termo de parceria não é instrumento de delegação de serviço ou atividade pertinente ao Estado, ocorre por parte das entidades a realização de serviços de apoio ou suporte e não de substituição, conforme determina o p. ú. do artigo 3º da lei.

 

Caso o termo se constitui-se na delegação de serviço ou atividade caracterizaria uma inconstitucionalidade em relação ao artigo 175, “caput” da CF/88, que determina a obrigatoriedade de licitação e contrato para permissão e concessão de prestação de serviço.

 

Entende-se que o termo de parceria não tem natureza jurídica de contrato, assemelha-se mais com a natureza jurídica de convênio, por conta disso dispensa a necessidade de licitação.

 

Não é possível que uma entidade detenha o título de OSCIP e de OS, pois são regulamentadas por leis diversas e tem também características diversas.

 

Quando a OSCIP vai adquirir bens ou serviços para a consecução de seu objeto não esta obrigada a licitar nos moldes da lei 8666/93, mas deve ter um regulamento que obedeça requisitos voltados aos princípios do artigo 37, “caput”.

 

PONTOS POLÊMICOS:

 

A OSCIP recebe isenção tributaria desde que seus diretores não sejam remunerados.

 

Regime jurídico de direito privado com algumas exceções, caracterizando regime hibrido, pois na sua formação e constituição respeita as regras do direito privado, mas na prestação de seus serviços, de natureza pública respeita as regras do direito público;

 

Ministério da Justiça responsável pela outorga do título, e mais nenhum outro órgão, sendo também o responsável pela cassação do título.

 

Repasse voluntário de recursos públicos por meio do poder público, sem determinação legal.

 

Fonte: PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012

 

 

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