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Ativismo Judicial e Democracia: Influência da Atividade Judicial nos Rumos Políticos e Sociais do Brasil


Autoria:

Filipe Paredes Barrozo


Técnico de Atividade Judiciária do TJ-RJ (concurso de 2004); Bacharel em Direito na Universidade Estácio de Sá; Aprovado no XIII concurso da OAB; Pós-graduado em Direito Civil e Direito Processual Civil na Universidade Estácio de Sá.

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Resumo:

O objetivo deste artigo científico é analisar a influência do Poder Judiciário nos contornos políticos e sociais do Brasil, por meio do ativismo judicial.

Texto enviado ao JurisWay em 24/06/2014.

Última edição/atualização em 01/07/2014.



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FILIPE PAREDES BARROZO



Ativismo Judicial e Democracia: Influência da Atividade Judicial nos Rumos Políticos e Sociais do Brasil



Artigo Científico Jurídico apresentado como exigência final da disciplina Trabalho de Conclusão de Curso à Universidade Estácio de Sá – Curso de Direito.

 

Orientadores:

Prof(a). Dr(a) Alexandre Castro Catharina;

Prof(a). Dr(a) Edna Raquel Hogemann;

Prof(a). Dr(a) Márcia Gonçalves S. Farias.



Duque de Caxias

Campus

2013

RESUMO

O objetivo deste artigo científico é analisar a influência do Poder Judiciário nos contornos políticos e sociais do Brasil, por meio do ativismo judicial. Fenômeno criado pela história e incorporado à nossa Constituição. Além disso, tenta-se demonstrar que os juízes tendem a ser proativos em suas decisões em razão do modelo de controle de constitucionalidade adotado pelo legislador constituinte originário e do fato de que nem todas as leis emanadas pelo Legislativo encarnarem a vontade do povo. Portanto, concluir como o ativismo judicial pode possui um lado benéfico, desde que seja usado com o intuito de estender direitos fundamentais.



Sumário

Introdução; 2. Desenvolvimento: 2.1 – Da Abordagem Constitucional, 2.2 – Os primórdios do Ativismo Judicial na Política, 2.3 – A Importância do Poder Judiciário na Política Brasileira, 2.4 – Os riscos que o ativismo judicial trás à Separação dos Poderes, 2.5 – A tentativa de mudar as regras do jogo democrático; 3. Considerações Finais; Referências.



Introdução

Nos dias atuais, é cada vez mais comum as pessoas buscarem no Poder Judiciário alguma proteção a direito que tenha sido violado ou negado, tendo em vista o descaso que o Poder Público tem apresentado ao implementar políticas públicas a fim de sanar os anseios da população. Por conta disso, a Constituição tem sido um norte para todos os envolvidos na lide. Em especial, os Magistrados, que por vezes, têm sido os “Salvadores da Pátria” ao concederem direitos que não se encontram ao alcance das minorias, com fundamento nos direitos fundamentais e no princípio da dignidade da pessoa humana. Isso é apenas um dos muitos exemplos de Ativismo Judicial, o qual tem tido relevante frequência no Brasil.Esse instituto ficou mais evidente no mundo jurídico pátrioa partir da promulgação da Constituição de 1988, quando, pela primeira vez na história do nosso país, houve uma crescente judicialização de relevantes conflitos políticos e sociais. No entanto, não existe consenso na doutrina se esse tipo de atividade pode ser prejudicial ou benéfico para a democracia.

Em decorrência desta realidade, as questões a serem respondidas neste trabalho são: tendo em vista que a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Poder Judiciário, os juízes, ao interpretar a Constituição em favor dos direitos fundamentais, podem fazer isso a qualquer custo, ultrapassando inclusive a vontade coletiva? A aplicabilidade dos princípios e normas constitucionais nas decisões judiciais, sem ponderação, não abalaria a Separação dos Poderes? O Poder Judiciário seria legítimo para ditar as regras políticas e sociais do nosso país, levando-se em consideração que em nosso ordenamento jurídico pátrio, não elegemos diretamente os nossos magistrados?

Pretende-se, de modo geral, examinar através desta pesquisa o crescimento que o ativismo judicial vem obtendo no Brasil nos últimos anos. Remetendo-se para as suas causas e consequências. Especificamente, anseia-se demonstrar quais os perigos que ele pode acarretar contra a democracia, bem como os seus benefícios por trazer direitos às minorias.

Justifica-se a escolha do tema, em razão da concentração de poder que as decisões do Supremo Tribunal Federal têm apresentado nos rumos da nossa Nação, de algumas décadas para cá. Além disso, o fato de a mais alta corte da Justiça Brasileira, como toda esta, ter muito pouca ou nenhuma participação da população na escolha de seus membros.

Opta-se pelas pesquisas bibliográfica e documental: Livro de Daniel Sarmento, Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional; Livro de Luiz Werneck Vianna, A Judicialização da Política e das relações sociais no Brasil; e Artigo de Luís Roberto Barroso, Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática.

 

2. Desenvolvimento



2.1 – Abordagem Constitucional



A constituição é frequentemente invocada pelas partes e depois empregada pelo juiz na fundamentação de uma decisão. Alguns autores falam em constitucionalização do direito1, enquanto outros se remetem à judicialização das relações sociais2. A verdade é que tanto uma ideia, como a outra nos remetem ao constante crescimento do conhecimento da população acerca dos seus direitos, após décadas de repressão ditatorial.

Segundo Luiz Werneck Vianna, os conflitos entre grupos sociais e a produção de interesses coletivos e difuso têm sido objeto de tutela jurídica por meio de inovações processuais, tendo como resultado um envolvimento do direito na produção da sociabilidade, ao ponto de fazer com que tais ações favoreçam a formação de identidades e de núcleos de organização social, sem os quais não teriam como se viabilizar3.

Dessas múltiplas mutações, a um tempo institucionais e sociais, têm derivado não apenas um novo padrão de relacionamento entre os Poderes, como também a conformação de um cenário para a ação social substitutiva a dos partidos políticos e a das instituições políticas propriamente ditas, no qual o Poder Judiciário surge como uma alternativa para a resolução de conflitos, para a agregação do tecido social e para a adjudicação de cidadania, tema dominante na pauta da facilitação do acesso à Justiça4.

Sob a ótica dos princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana, previstos no Art. 1º, incisos II e III, da Constituição de 88, muitos brasileiros tem buscado na tutela jurisdicional proteção aos seus direitos. Este fato se dá mais hoje, talvez em virtude da garantia constitucional a todas as pessoas de acesso igualitário à justiça, conforme dispõe o Art. 5º, inciso XXXV, do mesmo diploma: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito5.

Deve-se entender a garantia do acesso à justiça como uma garantia de “acesso à ordem jurídica justa”6. E também a consagração na Lei Maior do princípio do devido processo legal é suficiente para que se tenha por assegurados todos os demais princípios gerais do Direito Processual7.

Além disso, os magistrados estão, hoje, muito mais seguros para garantir a todos os cidadãos uma justiça mais imparcial do que alguns anos atrás. Eles contam hoje com diversas garantias, previstas no Art. 95, nossa Magna Carta, tais como vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, os quais foram suprimidos nos anos de ditadura. Isto, sem sobra de dúvidas, fez com que o Poder Judiciário se tornasse, atualmente, o grande defensor do Estado Democrático de Direito em nosso país.

Não se pode deixar de olvidar que a Carta brasileira é analítica, ambiciosa e desconfiada do legislador8, fato que tem dado trabalho ao judiciário para protegê-la, seja no caso concreto ou na Lei em tese, como no Controle Concentrado. Tendo em vista que o princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional tem como destinatário o legislador, este ficou, de certa forma, impedido de elaborar normas jurídicas que impeçam (ou restrinjam em demasia) o acesso aos órgãos do poder judiciário9.

Cabe ressaltar que, nos últimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade se instalou no âmbito do Legislativo, o que tem contribuído para uma expansão do Judiciário na direção do Ativismo judicial, em nome da Constituição, com a prolação de decisões que suprem omissões e, por vezes, inovam na ordem jurídica, com caráter normativo geral10.

Embora o texto constitucional diga quais são as competências privativas de cada um dos Poderes, ele também possibilita à atuação concorrente. Seja comum ou complementar, dado a abstratividade dos termos empregados na nossa Carta Política, há ocorrência de muitas dúvidas. Tais como: na competência privativa da União para legislar, prevista no Art. 22, em que legislam tanto o Congresso Nacional como o Poder Executivo Federal por meio de medidas provisórias, diante do que dispõe o Art. 62.

Por conta disso, há muitos anos, o Poder Executivo Federal tem editado (ou legislado) centenas de medidas provisórias, invadindo a competência do Poder Legislativo. Este, por sua vez, parece conivente com tal situação, tendo em vista que grande parte dos atos emanados do Executivo não atendem aos requisitos de relevância e urgência estabelecidos na Carta Magna11. Esse cenário põe por terra a Teoria dos Freios e Contra Pesos, na qual um órgão deveria fiscalizar o outro.

Esta postura, por meio de diferentes condutas, faz com que os juízes apliquem a Constituição em casos não contemplados em seu texto, independentemente de manifestação do legislador originário, e também emitem declarações de inconstitucionalidade de atos normativos do Poder Público, com base em critérios menos rígidos. Além disso, impõem-se condutas ou objeções aos outros poderes, principalmente em matéria de políticas públicas12. Não é difícil deixar de perceber que o princípio constitucional mais atingido é o da Separação dos Poderes.

Dispõe o art. 2º da nossa Carta Republicana que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes e harmônicos entre si. No entanto, o Poder Judiciário, ao tentar concretizar os valores e fins constitucionais, em prol da garantia dos direitos fundamentais, tem interferido no espaço de atuação dos outros dois poderes. Essa interferência cresceu após a Emenda Constitucional de nº 45 de 2004, que trouxe como uma das suas maiores inovações a Reforma do Judiciário e a possibilidade de edição de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal (STF)13.

O tema vinculação de decisões de tribunais superiores imbrica técnica legislativa e vontade política. Segundo a Emenda, a edição de súmulas vinculantes somente se dá por meio de um quorum qualificado de dois terços dos membros da Corte Suprema, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional14. Porém, esse instituto já trouxe bastantes críticas ao Supremo em razão do seu Ativismo Judicial.

Com o julgamento do emblemático caso das restrições ao uso de algemas pelo STF15, foi anulado, por unanimidade, a decisão condenatória proferida pelo Tribunal de Júri, em razão do acusado ter sido mantido desnecessariamente algemado durante toda a sessão. O desdobramento desse julgamento, foi a edição da Súmula Vinculante n. 11. Diversos autores teceram críticas a sua edição, sob o fundamento de que se basearia em um único precedente, quando a constituição exige reiteradas decisões, na forma do Art. 103-A16. Esse, dentre outros que abordaremos no decorrer deste trabalho, são exemplos de ativismo judicial, motivo pelo qual, demostraremos a seguir os seus prós e seus contras nos futuros contornos políticos e sociais do nosso país.



2.2 – Os primórdios do Ativismo Judicial na Política



Por toda a parte, o que se constata é que o princípio do estado democrático de direito tem entrado cada vez mais na vida das pessoas, adentrando inclusive na esfera privada destas. Podemos dizer que o ativismo judicial remota do século XIX, onde se iniciou como o movimento operário do século XIX, que deu fim à separação entre o Estado e a sociedade civil. O êxito daquele movimento fez nascer o Direito do Trabalho que conferiu um caráter público às relações sociais privadas. A partir disso surgiu o Estado Social originário da sociedade civil e com uma legítima pretensão universalista, dada a centralidade do tema do trabalho na organização da sociedade industrial da época17.

Daí que o Estado Social aproximou a Administração Pública do mercado de trabalho, com a mudança operada no sistema do direito, que passou a unir princípios que antes estava subordinados ao direito privado ou ao público. Se o direito privado clássico se assentava sobre a liberdade individual e sobre o pressuposto da autolimitação dos indivíduos, o fato de ele ter admitido um elemento de justiça, como a proteção do “economicamente desfavorecido”, emprestou-lhe um novo significado, pondo-o também a serviço da justiça social. Sobe esse ângulo, nas palavras de Habermas, “considerações de ética social infiltram-se em regiões do direito que, até então, se limitavam a garantir a autonomia privada”18.

Com a infiltração da Justiça no campo do direito, a separação do público e do privado cedeu lugar à chamada publicização da esfera privada. A partir dessa migração, com o reconhecimento da existência de um direito desigual para sujeitos substantivamente desiguais, o indivíduo e a sua autodeterminação como sujeito necessitaram ser ungidos por uma função acima do interesse individual em tudo o que dissesse respeito ao mercado de compra e venda da força de trabalho19.

Diante disso, a transformação dos conflitos inerentes ao mercado de trabalho em matéria a ser jurisdicionada pelo direito, significou uma tentativa de extrair o tema da justiça social da arena livre da sociedade civil, dos partidos e do parlamento. Nesse sentido, institui-se um tipo de intervenção do Legislativo que recondiciona a contradição entre o direito público e o privado, pondo a própria economia, além do mercado de trabalho, sob a jurisdição da Administração Pública e de suas normas20. Com o governo se fazendo de regulador geral, cabia-lhe, igualmente, a administração do social, desenvolvendo programas de emprego de mão de obra, políticas de assistência familiar, projetos habitacionais, programas de leis de alcance específico21.

Por essa razão, o Estado fez surgir um onipresente aparelho administrativo, por vezes, inacessível à cidadania, que converteu todos os indivíduos em clientes. Porém, nem todos eram abrangidos por essas políticas, o que gerava um “sentimento de impotência e de abandono” àqueles que não conseguiam se reunir em “grupos poderosos com condições de obter acesso às inumeráveis alavancas da máquina burocrática. Precisava-se, no entanto, de algo que viria rescindir a ideia de corporativismo22.

A insistência na judicialização da Administração, favoreceu o ativismo judicial, em uma reiteração da trajetória da judicialização do mercado de trabalho, sendo a mobilização do direito, suas categorias e procedimentos considerada um indicador de democratização social. A escalada desse fenômeno na Administração também estaria ligado a formação de uma sociedade “crescentemente funcionalizada”, na expressão de Harbermas, dada a inconformação com o vasto Estado Administrativo que tutelava a cidadania, cenário inóspito à cultura cívica e ao espírito republicano, no qual poderia resultar em perda da liberdade23.

Os direitos liberais e os sociais, desde então, teriam uma dupla face: funcional e normativa. Na funcional, os direitos liberais se identificariam com a institucionalização de um sistema econômico dirigido pelo mercado, e os sociais, com o regime burocrático do Estado de Bem-Estar. Na normativa, os valores da liberdade subjetiva e das garantias sociais tenderam a ceder diante de imperativos funcionais, “pois direitos de liberdade e de participação podem significar, igualmente, a renúncia privatista de um papel de cidadão, equiparando-se este a um cliente que delega a alguém as providências que deveria tomar por si mesmo24. Assim, a agenda igualitária dos movimentos sociais, ao se realizar, não somente teria produzido um deficit de igualdade, especialmente no caso dos indivíduos desvinculados de grupos sociais com representação partidária, como teria, sobretudo, se afastado do tema da liberdade25

Em um cenário como este, onde a Administração não apenas se racionaliza e se burocratiza como também se autoprograma, apropriando-se da iniciativa das leis, quer por deter o monopólio das informações essenciais sobre a vida social, quer pela perícia técnica dos seus quadros em atuar sobre ela, em que se extrai a legitimação do campo da opinião pela mediação de partidos que são, na prática, de Estado e não de representação da sociedade civil26. Por conta disso, construiu-se uma prioridade do Executivo em face do Legislativo, ao tempo que ele faz do direito um dos seus principais recursos de comunicação, pondo sob ameaça a repartição democrática entre os Poderes. Embora ao selecionar o tipo de política pública que vai constar no seu plano de governo, como também ao dar publicidade a elas, traduzindo-se em normas jurídicas as suas decisões políticas, vincula expectativas e os comportamentos dos grupos sociais beneficiados27. Campo propício para o cultivo do fenômeno jurídico em questão.

Tais ocorrências fez com que o Poder Judiciário exercesse um novo papel, por ser a única instância institucional especializada em interpretar as normas e arbitrar sobre sua legalidade e aplicação, especialmente nos casos sujeitos à controvérsia28. Embora a sua manifestação viesse de alguma forma contaminar o campo do direito com algo provisório, temporário ou incerto, levando-o a vincular os seus temas com os da política29.

Ao haver um debate sobre a criação do primeiro tribunal constitucional na Europa, Hans Kelsen e Carl Schimitt travaram um célebre e acirrado combate teórico sobre qual órgão institucional deveria ser o guardião da Constituição. Contrário à existência da jurisdição constitucional, Shimitt afirmou que a pretensão de judicialização da política ira se perverter em politização da justiça30. Em que se pese este seu raciocínio, sua profecia não se realizou e a fórmula fundada no controle judicial de constitucionalidade se espalhou pelo mundo com grande sucesso31.

Por via de consequência, ocorreu uma indeterminação do direito que repercutiria sobre as relações entre os Poderes, dado que a lei, por natureza originária do Poder Legislativo, exigiria o acabamento do Poder Judiciário, quando provocado pelas instituições e pela sociedade civil a estabelecer o sentido ou a completar o significado de uma legislação que nasce com motivações distintas às da “certeza jurídico”. Assim, o Poder Judiciário seria investido pelo próprio caráter da lei, do papel de “legislador implícito”32.

Com o passar dos anos, a fim de se redefinir a relação entre os três Poderes, adjudicou-se ao Poder Judiciário funções de controle dos poderes políticos33. O tema da igualdade teria saído definitivamente do Parlamento. Exercer, nesse contexto, controle sobre o que é justo e sobre as suas repercussões sociais dependeria, então, de o Poder Judiciário exercer jurisdição sobre o que é a do direito. Surge, desse modo, um “terceiro gigante, capaz de controlar o legislador mastodonte e o leviatanesco administrador”34. Nesse sentido, pode-se sustentar que é essa grande mazela de transformação universal do Poder Judiciário em agência de controle da vontade do soberano, permitindo-lhe invocar o justo contra a lei35 e, definitivamente, criou-se o fenômeno que abordamos nesta pesquisa.

Impõe-se, ainda, acrescentar que após a segunda guerra mundial, a visão em relação à política modificou-se, principalmente em relação aos direitos fundamentais. Procurava-se, antes, não desrespeitar estes direitos. Bastava que o poder público se abstivesse de atentar contra eles. Agora, é reconhecido que o Estado possui seus deveres positivos nesta seara e que esses devem ser colocados acima da vontade do soberano, reintroduzindo a ideia de justiça, que o positivismo jurídico por anos se recusava a fazer36.

Em seu estudo sobre o ativismo judicial, Luís Roberto Barroso, nos dá uma bela aula sobre a história desse fenômeno:

 

As origens do ativismo judicial remotam à jurisprudência norte-americana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial (Dred Scott v. Sandford, 1857) e para a invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudança da orientação jurisprudencial contrária ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situação se inverteu completamente a partir da década de 50, quando a Suprema Corte, sob a presidência de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Borger (até 1973), produziu jurisprudência progressiva em matéria de direitos fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of Education, 1954), acusados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v. Frontiero, 1973), assim como no tocante ao direito de privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe v. Wade, 1973)37.

 

 

Com a democratização social e a nova institucionalidade da democracia política que se afirmou, primeiro, após a derrota do nazifascismo e depois, nos anos 70, com o desmonte dos regimes autoritários corporativos do mundo ibérico (europeu e americano), trazendo à luz Constituições informadas pelo princípio da positivação dos direitos fundamentais, estariam no cerne do processo de redefinição das relações entre os três Poderes, ensejando a inclusão do Poder Judiciário ainda mais no espaço da política. Esse fato facultou o acesso à administração do futuro, e o constitucionalismo moderno, a partir da experiência negativa de legitimação do nazifascismo pela vontade da maioria, lhe confiou a guarda da vontade geral, encerrada de modo permanente nos princípios fundamentais positivados na ordem jurídica38.

Novamente, os conflitos entre grupos sociais e a produção de interesses coletivos e difusos foi objeto de tutela jurídica por meio de inovações processuais, do que resulta um envolvimento do direito na própria construção da sociabilidade, na medida em que tais inovações favoreceram a formação de identidades e de núcleos de organização social, sem os quais não teriam como se viabilizar39.

Não basta somente não violar. O Estado também deveria proteger os direitos individuais dos seus cidadãos das lesões e ameaças de fatos oriundos da conduta particular, das causas naturais e, inclusive, de novas tecnologias40. Além da obrigação de assegurar as condições materiais mínimas para ocorrência destes direitos e sua fruição por todos, inclusive pelas minorias41.

Nos dias atuais, em especial no Brasil, o Supremo Tribunal Federal como o guardião institucional da Constituição tem feito valer os direitos fundamentais e os valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes. Por vezes, a sua atuação enseja ser contramajoritária, mas isso se dá em favor, e nunca contra a democracia42. Porque o juiz somente deve agir em nome da Constituição e das leis, já mais por vontade própria, e também deverá ser condescendente para com as decisões razoáveis tomadas pelo legislador, respeitando a presunção de validade das leis. Além disso, não se pode esquecer que o poder que o Judiciário exerce emana do povo e em nome deste deve ser exercido. Diante disso, quando for possível, não pode se desvincular da vontade coletiva43.

Não obstante isso, os juízes não podem ser populistas. Eles devem dispor de uma posição ativa para conservação e promoção dos direitos fundamentais, mesmo que vá, em sua tese, contra a vontade coletiva. É uma condição de funcionamento do constitucionalismo democrático44. Logo, a intervenção do Judiciário, em casos como reconhecimento da união entre duas pessoas de igual sexo e a conversão desta em casamento45, possui unicamente a finalidade de sanar uma omissão legislativa, vez que abrange as grandes mudanças ocorridas nos costumes, valores e conceitos morais da sociedade humana.

Esse fato demonstra como a ameaça aos direitos fundamentais pode originar-se dos atos legislativos ou da sua omissão. Por conta disso, o constituinte inflou o sistema brasileiro de jurisdição constitucional. Ao manter o sistema misto vigente no país, conferiu maior amplitude à fiscalização abstrata de constitucionalidade das leis, sobretudo ao ampliar o elenco dos legitimados ativos para propositura de ação direta de inconstitucionalidade46. Por essa razão, a partir da promulgação da Constituição “Cidadã” de 1988, nenhuma polêmica política nacional ficou longe do solo do Supremo Tribunal Federal. Isto tem sido apontado por alguns autores, como efeito colateral de uma certa judicialização da política nacional47.

 

2.3 – A Importância do Poder Judiciário na Política Brasileira

 

Não é de hoje que o STF tem sido alvo de críticas relacionadas ao seu ativismo judicial, principalmente no âmbito da política. Neste ano de 2013, não foi diferente. Embora grande parte da população apoie suas decisões, principalmente no que tange ao julgamento dos réus do “mensalão”48, o fato é que a nossa Corte Constitucional tem incomodado muito, principalmente os parlamentares.

Como já vimos no apanhado histórico, em diversos países, as cortes constitucionais destacam-se como protagonistas de decisões envolvendo questões de largo alcance nas sociedades das quais fazem parte, por impor políticas públicas ou elaborar escolhas morais em temas controvertidos49. No Brasil, isso não é diferente. Desde o final da ditadura, tem-se percebido um amadurecimento da nossa justiça constitucional, sobretudo ao julgar casos relacionados à política majoritária. Vale lembrar que esta política é feita no âmbito dos Poderes Legislativo e Executivo, cuja predominância é, em tese, a vontade da maioria.

Por conta disso, em torno do Poder Judiciário brasileiro, vem-se criando um ringue público, ao estilo do UFC50, tendo em vista que diversos combates políticos têm saído do Congresso Nacional e ido parar nos tribunais. Como já dito, isso tem incomodado bastante os defensores da democracia majoritária, porque os meios políticos tradicionais de formação da vontade tem sido tomados pelos entendimentos judiciais, com o Poder Judiciário a frente dos outros Poderes na proteção dos indivíduos, de grupos sociais e até de partidos. De acordo com Luiz Werneck Vianna, esse é um tipo de comunicação na qual prevalece a lógica dos princípios de direito material, deixando para trás as antigas fronteiras de criação do direito, nas quais se extraíam o fundamento do que era ético e justo51.

Não é para tanto que a invasão da política pelas jurisprudências são alvo de críticas. Porque as repercussões desse processo sobre a democracia faz restaurar as sombrias previsões de Alexis de Tocqueville sobre o mundo democrático, segundo as quais o avanço irresistível dos princípios – como os da isonomia e da inafastabilidade da tutela jurisdicional –, poderia provocar o esvaziamento dos ideais e das práticas da cidadania52, já que a ampliação do direito por meio da judicialização da política desestimularia o cidadão de reivindicar os seus direitos no espaço social53, ou seja, por meio da política e do voto.

A efetividade dos direitos sociais fora dos parlamentos, como o Congresso Nacional, poderia acarretar, também, uma cidadania passiva de clientes. Dispõe, ainda Vianna, que os princípios como o da isonomia e da inafastabilidade do Poder Judiciário, somente traria bons frutos quando acompanhados por uma cidadania ativa, praticada através da democracia, cujo direito deveria zelar e abrir a todos a possibilidade de intervenção no processo de formação da vontade majoritária54. Embora o ordenamento jurídico brasileiro preveja em nossa Carta Política o direito fundamental do livre acesso à justiça. Na interpretação do autor, daí se originaria uma invasão da política pelo Direito, mesmo em nome dos reclamados princípios mencionados. Tendo como consequência à perda da liberdade, ao gozo passivo de direitos, à privatização da cidadania, a ocorrência de uma “justiça de salvação”, com a redução dos cidadãos ao estatuto de indivíduos clientes de um Estado providencial55.

Essas novas relações entre direito e política, por meio da criação jurisprudencial, também poderiam ser favoráveis ao enriquecimento das realizações de sociabilidade, sem prejuízo da liberdade do exercício da cidadania. Valoriza-se, desse modo, o juiz como personagem técnico especialista em declarar como Direito princípios já admitidos socialmente e como intérprete do justo na prática social. Mas, confiar ao “terceiro poder” a responsabilidade pela evolução do direito, de modo muito mais acentuado do que em outras épocas, longe de significar uma indicação ingênua de seus autores, é visto como “arriscado e aventureiro”, na medida em que, embora pleno de promessas, pode importar ameaças a uma cidadania ativa56.

Direito é política, afirma Barroso em seu artigo, enfatizando a cética teoria crítica do Direito, na qual denunciava uma forma de monstro jurídico com uma instância de poder e dominação. Sem sombra de dúvida este medo não existe mais, em razão de que, nos dias atuais, predomina a ideia de um positivismo jurídico apto a aceitar qualquer fonte de direito, bem como uma imparcialidade absoluta do intérprete da norma. Direito não é política, conclui o autor. Porque, segundo ele, somente uma visão deturpada do mundo e das suas instituições faria uma equiparação dessa natureza, submetendo a noção do que é correto e justo à vontade de quem detém o poder. Em uma cultura pós positivista, o Direito aproxima-se da Ética, tornando-se instrumento da legitimidade, da justiça e da realização da dignidade da pessoa humana. Portanto, umas das críticas mais atrozes que pode ser feita a um magistrado é aquela acusação de ser a sua manifestação de ser uma decisão política e não jurídica57. Mas, não é possível ignorar que existe uma linha tênue entre Direito e Política, a qual nem sempre é nítida e certamente não é fixa58.

Dessa ambiguidade entre Direito e Política, nos obriga a uma explanação do que vem a ser Política. Direito é política quando advém da multiplicação entre a representação política majoritária nos parlamentos e a confecção, por parte destes, das Constituições e Leis. O que leva a crer que a aplicação desse Direito não deve ser alheia à realidade política, nem aos efeitos que tende a produzir no meio social, e também aos sentimentos e expectativas dos cidadãos. Diante do fato de os juízes não serem deuses – embora muitos tenham certeza do contrário –, são também, como todo ser humano, influenciados por suas próprias memórias, sentimentos, desejos e ideologias, que por consectário lógico, a subjetividade deles interfere, com juízos de valor, nas decisões que proferem. Além disso, nossa Carta Republicana faz a ligação entre o universo político e o jurídico, tendo em vista ser demasiadamente analítica nesse sentido, obrigando os intérpretes do Direito, como o Judiciário, a garantir a segurança e o bem-estar social. A interpretação de nossa Égide Legislativa sempre trará um condão político, ainda que tenha como alicerce as possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento jurídico em vigor59.

Ainda, nas palavras do Professor Luís Roberto Barroso, afirma-se:



Evidentemente, Direito não é política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas. O facciosismo60 é o grande inimigo do constitucionalismo61. O banqueiro que doou para o partido do governo não pode ter um regime jurídico diferente do que não doou. A liberdade de expressão de quem pensa de acordo com a maioria não pode ser protegida de modo mais intenso do que a de quem esteja com a minoria. O ministro do tribunal superior, nomeado pelo Presidente Y, não pode ter a atitude a priori de nada decidir contra o interesse de quem o investiu no cargo. Uma outra observação é pertinente aqui. Em rigor, uma decisão judicial jamais será política no sentido de livre escolha, de discricionariedade plena. Mesmo nas situações que, em tese, comportam mais de uma solução plausível, o juiz deverá buscar a que seja mais correta, mais justa, à luz dos elementos do caso concreto. O dever de motivação, mediante o emprego de argumentação racional e persuasiva, é um traço distintivo relevante da função jurisdicional e dá a ela uma específica legitimação62.



Controvérsias a parte, podemos vislumbrar um prol nisso tudo. É de conhecimento de todos que o Poder Judiciário tem sido uma instituição estratégica nas democracias atuais. Isso porque, na maioria dos Estados Democráticos de Direito que fortaleceram as garantias da magistratura, impôs-se, entre os demais Poderes, um instigador de um efetivo checks and balances. Sem se limitar às meras funções tradicionais, de apenas declarar o direito, como também, a função de proteger a garantia da autonomia individual e cidadã63.

Ainda assim, judicialização da política à moda brasileira é única, dada a sua extensão e o seu volume. Assuntos dos mais variados tem assolado o STF nestas últimas décadas, tais como os associados à Constituição, à realidade política e às competências dos Poderes. Tanto que, hoje a população possui um maior conhecimento acerca dos julgamentos. Quem é que não sabe, quem é o atual presidente do Supremo Tribunal Federal? Em contrapartida, muito poucas pessoas sabem quem são os Presidentes das Casas Legislativas.

Com as manchetes dos jornais cheias de judicialização da política, algo como isso não poderia ser diferente. Aqui há inclusive a transmissão direta do julgamento do réus do “mensalão”64 pela TV Justiça e seus comentários feitos pelos telejornais em horário nobre, inclusive jornais impressos populares, como O Extra e O Dia, aqui no Rio de Janeiro. Em vez de audiências reservadas e deliberações a portas fechadas, como nos tribunais de quase todo o mundo, aqui se julga sob o olhar de milhões de brasileiros através das câmeras de televisão. Em um país com o histórico como o nosso isso é louvável, porque a possibilidade de assistir onze pessoas bem preparadas e bem intencionadas decidindo questões nacionais é uma boa imagem. A visibilidade pública contribui para a transparência, para o controle social e, em última análise, para a democracia, afirma Barroso65. Portanto, a tomada da política pela judicialização e pelo o ativismo dos Tribunais, fato do qual Barroso chama de politização da justiça, são traços marcantes na paisagem brasileira nos anos que tem se seguido após a redemocratização.

Devemos informar que a judicialização não decorre da vontade dos juízes, que inertes, só agem quando provocado pelas partes. Mas o ativismo judicial sim, pode decorrer dos arbítrios dos magistrados. Dessa forma, para que o remédio não se transforme em uma droga e acabe em overdose. Os magistrados, sempre, devem agir em nome da Constituição e das Leis, e não por vontade política própria. E também devem ser complacentes, dentro de uma razoabilidade, com os entendimentos tomados pelo legislador, respeitando a presunção de validade das leis. Além disso, não devem perder de vista que, embora não eleitos, o poder que eles exercem emana do povo e em nome deste deve ser exercido, razão pela qual suas manifestações devem estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possível66.

Em contrapartida, há assuntos que merecem ser enfatizados, haja vista os posicionamentos a favor de um certo ativismo judicial no meio político. Isso deriva do fato dos juízes não poderem ser populistas e, em certos casos, de terem de atuar de modo contra majoritário. Isso porque a conservação e a promoção dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias políticas, é uma condição de funcionamento do constitucionalismo democrático. Diante disso, a intervenção do Judiciário, nesses casos, sanando alguma omissão legislativa, como no caso do reconhecimento da união homo afetiva e declarando a invalidade de uma lei inconstitucional, são formas de ativismo judicial a favor e não contra a democracia67.

O avanço do ativismo judicial no cenário político deve-se ao modelo de Constituição adotado pelo Legislador Constituinte em 1988, no qual instiuiu um controle de constitucionalidade abrangente, que permite que discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de ações judiciais, como as medicamentosas que veremos a seguir68. Por sua vez, também exige uma postura do intérprete proativa de interpretar a Constituição, que potencializa o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário. Trata-se, portanto, de um mecanismo eficaz capaz de ultrapassar o processo político majoritário quando este se mostra inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso.

Portanto os riscos são evidentes. Sobretudo os que envolvam a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do judiciário para decidir determinadas matérias. Mas no que tange a jurisdição constitucional, esses riscos não podem ser totalmente eliminados. A Constituição é, precisamente, o documento que transforma o poder constituinte em poder constituído, isto é, Política em Direito. Essa ligação tênue entre estes dois mundos, dá à interpretação constitucional uma imensa ênfase política. Por isso Barroso a preferiu chamar de politização da justiça uma das consequências do ativismo judicial69.

Nada obstante isso, evitar a ocorrência do ativismo judicial é uma tarefa jurídica difícil, quase impossível, porque tudo o que se torna litigioso se sujeita aos cânones de racionalidade, objetividade e motivação das decisões judiciais, devendo reverência à dogmática jurídica, aos princípios de interpretação e aos precedentes. Deste modo, uma Corte constitucional não deve ser cega ou indiferente às consequências políticas de suas decisões, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum ou aos direitos fundamentais. E quando a tutela jurisdicional for provocada, deve se ater às possibilidades e aos limites abertos pelo ordenamento jurídico70.



2.4 – Os riscos que o ativismo judicial trás à Separação dos Poderes



Aos olhos leigos da sociedade brasileira, pode parecer vantajoso uma participação mais ativa do Poder Judiciário no âmbito político e social. Mas, a realidade é bem mais temerosa. Mundo a fora, a maioria dos Estados democráticos se organizam através de um modelo de separação de Poderes, em que as funções: de criar o Direito por meio das Leis; de concretizar o Direito, prestando-se serviços públicos através da administração; e de aplicar o Direito nas hipóteses de conflito, na forma de julgamentos, são atribuídas a órgãos distintos, especializados e independentes entre si. Nada impede que o Legislativo, Executivo e Judiciário exerçam um controle um dos outros acerca de suas as atividades, afim de impedir a ocorrência de instâncias hegemônicas71, que podem inclusive ocasionar riscos à democracia e aos direitos fundamentais.

Dispõe a nossa Carta Política de 88, no parágrafo único do artigo 101, que os Ministros do Supremo Tribunal Federal deverão ser nomeados pelo Presidente da República, depois de serem sabatinados pela maioria absoluta do Senado Federal. Denota-se nesse dispositivo, uma forma de controle político exercido pelo Poder Executivo e Legislativo sobre o Judiciário. A grosso modo, seria uma forma de eleição indireta dos ministros do Supremo Tribunal Federal, como representantes indiretos do povo no Poder Judiciário.

Por conta disso que os três Poderes podem e devem interpretar a Constituição, e sua atuação deve respeitar os valores e promover os fins nela previstos. No arranjo institucional em vigor, na elaboração de uma norma, exigi-se tanto a participação tanto do Poder Legislativo como do Executivo e, em caso de divergência na interpretação das normas constitucionais ou legais, a palavra final é sempre do Judiciário. Essa primazia não significa, porém, que toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogância judicial72.

Tal arrogância judicial, que dentro dos limites da tutela jurisdicional, tem sido alvo de discussões inflamadas. Sobretudo quando relacionada às ações de fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos por parte do Estado. Seja no âmbito federal, estadual ou municipal, por vezes, o Poder Judiciário, no afã de tutelar e garantir o direito à saúde, é acusado pelas Procuradorias Gerais dos entes federativos de extrapolar suas funções constitucionais e desequilibrar todo um sistema de prestação desses serviços, por causa do ativismo judicial de determinados juízes73.

O direito à saúde é previsto em nossa Carta Magna, no Capítulo II do Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, aponta ainda como direito social oponível ao Estado por todos que vivem em nosso território, e mais especialmente no Título VIII – Da Ordem Social – Seção II, ipsis litteris:



Art. 6º – São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

(…)

Art. 196 – A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.74



De tais dispositivos, depreende-se que o direito à saúde, corresponde atualmente a um direito fundamental, portador de todas as garantias decorrentes desse status constitucional, porém não é extensível a todos os brasileiros de forma isonômica, tendo em vista a desigualdade social que agride o nosso país desde épocas remotas. Por conta disso, em nossas Justiças, multiplicam-se decisões que condenam os entes federativos, algumas vezes solidariamente, a implementar políticas públicas, a custear medicamentos e terapias, embora muitos desses pedidos sejam atos discricionários da Administração ou não constem das listas de protocolos do Ministério da Saúde e das Secretarias. No entanto, se não fosse a incursão judicial dos órgãos que fazem parte da Justiça Brasileira, como o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia em geral, milhares de pessoas poderiam padecer nas filas de espera dos hospitais, postos de saúde e farmácias populares à espera de receber as políticas públicas75.

É sabido que a formulação e organização de políticas públicas esta a cargo do Poder Executivo, sob o manto da legitimidade democrática. Não obstante isso, o Executivo procura atender mais os anseios da maioria e os interesses de quem está no poder, do que os das minorias. Daí que surge a ideia de agressão à separação dos poderes pelo ativismo judicial, tendo em vista que isso acarreta uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência do Poder Judiciário no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Sobre isso, sustenta o Constitucionalista Luís Roberto Barroso:



A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: I – a aplicação direta da Constituição à situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; II – a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; III – a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas76.



Não é para tanto que o Judiciário é chamado pela doutrina de “aristocracia togada”, usando os termos de Manoel Gonçalves Ferreira Filho77, porque quando assume funções políticas, assume também a dita governança, extrapolando algumas vezes, de forma inconstitucional, suas atribuições e competências78. Injustiça tal adjetivo, tendo em vista que o Juiz é um órgão inerte, cuja sua função jurisdicional apenas se manifesta por meio da provocação. Além disso, a culpa pelo crescente número de processos nos tribunais requerendo a implantação de políticas públicas não é culpa do Judiciário. Com o avanço da nossa Constituição “Cidadã” em estender o acesso à prestação jurisdicional às minorias, através da institucionalização das Defensorias Públicas, trouxe uma Justiça mais preocupada com o cidadão e acessível aos menos abastados. Prevê o artigo 134, incluído no Capítulo IV – Das funções essenciais à Justiça, especificamente na Seção III – Da Advocacia e da Defensoria Pública, ipsis litteris:



Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV. (grifo nosso)

(…)

Art. 5º. (…) O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprorem insuficiência de recursos;79



Mas a bem da verdade, segundo a célebre proposta de divisão de poderes desenvolvida por Montesquieu80, afirma-se que o equilíbrio fundamental entre os três Poderes pode ser afetado pelo ativismo judicial nas decisões judiciais. Mas jogar a culpa para cima do Judiciário não vai resolver o problema de termos também uma certa ditadura democrática, onde é comum prevalecer a vontade de quem dá mais votos. Sobre o assunto, acrescenta Antonio Umberto de Souza Junior:



Nesse curto período de tempo (o que são dois séculos para a história?), surgiu uma fecunda polêmica, talvez mais fértil hoje pelo crescimento da importância do papel institucional dos Tribunais, no campo político constitucional, cujas raízes deitam, exatamente, sobre o livro de Montesquieu e a mitológica separação dos poderes. Como conciliar um Estado democrático (guiado fundamentalmente pelas determinações da maioria) e o Estado de direito (guiado por normas e princípios às vezes colidentes com a vontade da maioria)? Como assegurar que a fórmula Estado Democrático de Direito seja mais que uma fórmula acadêmica? O que fazer para contornar os episódios absolutamente previsíveis de instabilidade institucional?81



Observa-se, portanto, que o crescente número de liminares e de tutela jurisdicional antecipada têm sido motivo de preocupação para os gestores públicos em todos os níveis da federação. Um argumento forte contra essa modalidade é o medo de o poder Judiciário estar avocando para si a condição de administrador, cientista e clínico, passando, inclusive a prescrever medicamentos e implementar políticas públicas, sem a observância dos planos e previsões orçamentárias, o que pode vir acarretar um verdadeiro caos à Administração Pública. Em decorrência da finitude dos recursos disponíveis, brevemente, carecerão de verbas para aplicação nos programas previamente criados e aproveitados. Importante destacar que diversos Estados e Municípios, nos últimos anos, já tiveram toda as suas verbas de saúde aplicadas em um único atendimento, determinado pela via judicial82.

Isso leva a crer que após a institucionalização do judicial review83 e, posteriormente, do Welfare State84, que em muito contribuíram para a evolução do fenômeno ativismo judicial85, criou-se novas diretrizes contemporâneas nos estudos do papel do Poder Judiciário, de formulação pós-positivista. Tais fundamentos, conhecidos também como a “doutrina brasileira da efetividade”, sugerem uma valorização científica do direito constitucional e a revisão de determinadas interfaces de fenômenos jurídicos como o conflito entre normas86.

Sobre essa incursão do ativismo judicial na independência dos outros poderes, a doutrina constitucional dispõe sobre a existência das capacidades institucionais e dos efeitos sistêmicos. Capacidade institucional tem a ver com a especificiade, ou seja, sobre qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria. O juiz pode não ser o órgão mais adequado para decidir sobre aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade, por faltar-lhe informação ou conhecimento específico. Evidente que, dada a formalidade, os membros do Poder Judiciário sempre conservarão a sua competência para pronunciamento definitivo. Como ocorreu no julgamento, pelo STF, da constitucionalidade das pesquisas com células tronco embrionárias87. No entanto, afirma Barroso que, na situação descrita, normalmente eles deverão prestigiar as manifestações do Legislativo ou do Executivo, cedendo o passo para juízos discricionários dotados de razoabilidade88.

Quanto aos riscos dos efeitos sistêmicos, tendo em vista as suas imprevisibilidades e por serem indesejados, podem ensejar em certos casos, um posição de cautela e deferência por parte do Judiciário, tendo em vista os perigos trazidos ao futuro. O juiz, por vocação e treinamento, normalmente estará preparado para realizar a justiça do caso concreto, a microjustiça89. Porém, ele nem sempre dispõe das informações, do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o impacto que determinadas decisões, proferidas em processos individuais, podem trazer sobre a realidade de um segmento econômico ou prestação de um serviço público. Tampouco é passível de responsabilização política por escolha desastradas. Um belo exemplo acerca dessa matéria é aquilo que comentamos acima, sobre as ações medicamentosas, que põem em risco à própria continuidade das políticas públicas de saúde, desorganizando a atividade administrativa e compromendo a alocação dos escassos recursos públicos90.

Por conta disso que, tanto na capacidade institucional como nos efeitos sistêmicos, o Judiciário deverá verificar se, em relação à matéria tratada, um outro Poder, órgão ou entidade não teria melhor qualificação para decidir. Por exemplo, as questões que envolvam conhecimento específico e dependam de discricionariedade técnica. Caso como esses, em regra, a posição do Judiciário deverá ser condescendente para com as valorações feitas pela instância especializada, desde que possuam razoabilidade e tenham observado o procedimento adequado dentro da legalidade. No STF, não atoa, existe a figura dos amice curiae91 e os auxiliares do juízo, previstos, respectivamente, no § 2º do artigo 7º e parágrafo primeiro, do artigo 9º, ambos da Lei 9.882/9992, que trata do procedimento das ADI e ADC93. Naturalmente, se houver um direito fundamental sendo vulnerado ou clara afronta a alguma outra norma constitucional, o quadro se modifica94. Cabe salientar, portanto, as considerações feitas por Luíz Roberto Barroso, sobre o ativismo judicial à brasileira:



Uma nota final: o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes95.



Diante de tais considerações, verifica-se que o Judiciário, por ser o guardião da Constituição, deverá sempre acatar as escolhas legítimas feitas pelo legislador, desde que não vá de encontro aos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos. Ser deferente para com o exercício razoável de discricionariedade técnica pelo administrador, bem como disseminar uma cultura de respeito aos precedentes, somente contribuirá para a integridade, segurança jurídica, isonomia e eficiência do sistema. Barroso afirma que o Judiciário deverá, portanto, respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito: racionalidade, motivação, correção e justiça96.



2.5 – A tentativa de mudar as regras do jogo democrático.



A infiltração do ativismo judicial na esfera de competência dos outros poderes, como bem demonstrado nos capítulos anteriores, tem influenciado bastante a política nacional. Tanto que, em meados do ano de 2013, iniciou-se uma crise institucional nos seus bastidores, em razão da aprovação da proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 33/201197, de autoria do Deputado Federal Nazareno Fonteles, pela Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados. Segundo as mídias de comunicação, a PEC passou pela CCJ sem sequer ser debatida, inclusive com a participação de deputados condenados pelo STF, em razão do escândalo do “mensalão”98.

A aprovação abriu uma crise entre o Congresso e a Suprema Corte, sob a alegação de que a PEC 33/2011 agride cláusula pétrea da Constituição, já que desfigura a independência dos poderes. Acredita-se que a rapidez na tramitação desta PEC se dê em retaliação à decisão da corte relativa à perda de mandato dos parlamentares condenados pela Justiça e do atrito causado por uma liminar do ministro Luiz Fux, que retardou a aprovação do orçamento, ao obrigar uma manifestação do Congresso sobre a votação de vetos presidenciais99.

Esta proposta de Emenda Constitucional tenta alterar a quantidade mínima dos votos de membros de tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis, bem como condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação pelo Poder Legislativo, submetendo ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição. Por meio dela os artigos 97, 103-A e os parágrafos do artigo 102, da Constituição Federal de 1988, emendados, passariam a vigorar com a seguinte redação:



Art. 97. Somente pelo voto de quatro quintos de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou do ato normativo do poder público100.

(...)

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de quatro quintos de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, propor súmula que, após aprovação pelo Congresso Nacional, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

§ 1º- A súmula deverá guardar estrita identidade com as decisões precedentes, não podendo exceder às situações que deram ensejo à sua criação.

§ 2º - A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 3º - Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§4º O Congresso Nacional terá prazo de noventa dias, para deliberar, em sessão conjunta, por maioria absoluta, sobre o efeito vinculante da súmula, contados a partir do recebimento do processo, formado pelo enunciado e pelas decisões precedentes.

§5º A não deliberação do Congresso Nacional sobre o efeito vinculante da súmula no prazo estabelecido no §4º implicará sua aprovação tácita.

§6º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar súmula com efeito vinculante aprovada pelo Congresso Nacional caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso101. (...)

Art. 102.

(...)

§ 2º- A As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de inconstitucionalidade que declarem a inconstitucionalidade material de emendas à Constituição Federal não produzem imediato efeito vinculante e eficácia contra todos, e serão encaminhadas à apreciação do Congresso Nacional que, manifestando-se contrariamente à decisão judicial, deverá submeter a controvérsia à consulta popular.

§ 2º-B - A manifestação do Congresso Nacional sobre a decisão judicial a que se refere o §2º-A deverá ocorrer em sessão conjunta, por três quintos de seus membros, no prazo de noventa dias, ao fim do qual, se não concluída a votação, prevalecerá a decisão do Supremo Tribunal Federal, com efeito vinculante e eficácia contra todos.

§2º-C - É vedada, em qualquer hipótese, a suspensão da eficácia de Emenda à Constituição por medida cautelar pelo Supremo Tribunal Federal102.(...) Grifo Nosso.

 

 

 

A justificativa para tal retrocesso fundamenta-se no protagonismo alcançado pelo Poder Judiciário nos últimos anos, especialmente nos órgãos de cúpula. Alega-se que a manifestação desse protagonismo ocorre em razão da judicialização das relações sociais e o ativismo judicial, como os pesquisados até aqui. O legislador da proposta acusa o ativismo judicial de ser fomentado pelo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, o qual combina aspectos dos sistemas americano e europeu aplicados em grande parte das democracias, sob a alegação de ser um dos mais abrangentes do mundo103.

Assiste razão ao legislador da proposta, no entanto, em afirmar que não são poucos os exemplos de ativismo no Brasil na política brasileira, citando o caso da fidelidade partidária, cujo Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral (TSE)104 e criou uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar, aditando-se às enumeradas no art. 55105 da Carta Magna, sem que houvesse qualquer menção expressa no texto constitucional relacionada à sanção por infidelidade partidária. Outro caso conhecido, mencionado pelo legislador, foi a extensão da vedação do nepotismo ao Poder Executivo e Legislativo, por meio de súmula vinculante, após o julgamento de um único caso. Porém, faltou-lhe conhecimento técnico sobre o controle de constitucionalidade, porque uma das técnicas de interpretação da Constituição é a interpretação conforme o texto constitucional, onde, mesmo não havendo previsão expressa, é possível criar entendimentos constitucionais sobre determinados assuntos.

No caso em comento, o que se tentou impor aos detentores de mandado eletivo foram os princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade, previsto em nossa Carta Política, no seu art. 37, ipsis litteris:

 

(...)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)106

 

 

É verdade que ocorreu um certo ativismo judicial em mais casos como o da controversa verticalização das coligações partidárias, estabelecida também por Resolução do TSE107. Esse fato incomodou tanto o Poder Legislativo, que o Congresso Nacional reagiu à inovação jurídica por meio da aprovação de Emenda à Constituição. No entanto o STF entendeu que apenas esta devia observância ao princípio da anterioridade anual da lei eleitoral, previsto no texto constitucional conforme art. 16108. Diante disso, acusa-se a Justiça Eleitoral e o STF de terem agido com ativismo, causador de insegurança jurídica, sob a alegação de que aquela justiça seria apenas administradora das eleições. No entanto, é de conhecimento de todos que a Justiça Eleitoral, além de administrar as eleições, também preza pela lisura, probidade e legalidade dos assuntos relacionados ao voto.

A PEC 33/2011 fundamenta-se, ainda, na ausência de autocontenção da nossa Corte Suprema. Mas se esquece o seu editor, mais uma vez, que foi o próprio Poder Legislativo instituiu o controle do Poder Judiciário através do Conselho Nacional de Justiça, por meio da Emenda Constitucional nº 61/2009, que fez a edição do art. 103-B, na nossa Égide Legislativa, dispondo no seu § 2º, que os membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a sua escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

A questão se enfoca em reconhecer as deficiências que o Poder Legislativo tem passado, em razão das crises de credibilidade e representatividade. Contudo, assiste razão ao legislador da PEC 33 ao afirmar que esse aspecto não deve justificar o ativismo judicial, como se houvesse um vácuo político a ser ocupado pelo Supremo Tribunal Federal. Problema este, que viemos abordando até aqui.

Merece destaque, também, que, realmente, o fortalecimento do Legislativo brasileiro deve ser debatido no âmbito da reforma político-eleitoral, mas não apenas nesse espaço. Entretanto, não se deve tentar, por meio dessa Emenda à Constituição, criar uma espécie de ativismo legislativo institucionalizado, já que tenta-se devolver atos legislativos novamente ao Congresso, depois de já haver superado o devido processo legislativo. Dessa forma, o que a proposta de emenda à Constituição tenta trazer é uma verdadeira ditadura democrática imposta pela maioria.

Sobre esses pontos, importante acrescentar os ensinamentos de Daniel Sarmento, que afirma ser a doutrina constitucional categórica no sentido de dizer que a Constituição de 1988 coroou o processo de redemocratização brasileiro. Portanto a nossa Carta Magna simboliza a superação de um modelo autoritário e excludente de Estado e chancela um novo começo na trajetória político-institucional do país, porque foi elaborada por uma Assembleia Constituinte livre e democrática, marcada pela ampla participação de uma sociedade civil altamente mobilizada. Não à toa, que a atual Constituição foi apelidada por um dos seus principais artífices de “Constituição cidadã”109. Diante disso, ao nosso ver, tenta-se por meio desta emenda à Constituição, impor uma ditadura democrática, onde vislumbra-se mais os anseios da maioria – ou interesses escusos de alguns parlamentares – , em detrimento de uma minoria, já massacrada.

A simples alegação de que o STF deixou de ser um legislador negativo, e passou a ser um superlegislativo110, não condiz com os ideais propostos no texto constitucional. O legislador constituinte originário não quis fazer dos direitos meras proclamações retóricas despidas de significado prático. Pelo contrário, ele se preocupou com a efetivação dos direitos fundamentais, afirmando por isso a sua aplicabilidade imediata. Em razão disso, reforçou os mecanismos de tutela de direitos, instituindo novos remédios constitucionais e ampliando os já existêntes. Além disso, fortaleceu institucionalmente o Poder Judiciário, tido como guardião dos direitos, ao robustecer a sua independência em face dos poderes políticos111. Imagina se não houvesse essas defesas efetuadas pelo meio judicial? Poderíamos nem ter mais partidos que representassem as vontades das minorias, porque, caso o Judiciário se manifestasse contra algum ato legislativo que tendesse a por fim aos partidos pequenos, essa norma poderia, por meio da ideia posta na PEC 33, voltar a ser apreciado pelo Congresso que, definitivamente, impor-se-ia a sua vontade majoritária, mesmo esta sendo absolutamente injusta.

Como bem salientado até aqui, muitas ameaças aos direitos fundamentais pode originar-se de projetos como esse em análise. Para tanto, o constituinte originário robusteceu o sistema brasileiro de jurisdição constitucional. Conferiu maior latitude à fiscalização abstrata de constitucionalidade de leis, sobretudo ao ampliar o elenco dos legitimados ativos para propositura de ADI. Por isso, é bastante comum ouvirmos a afirmação de que à Suprema Corte cabe a útima palavra sobre a Constituição, ou ainda, a Constituição é o que o Supremo diz. Importante acrescentar que o STF apenas se manifestou sobre a constitucionalidade de leis por meio de provocação, inclusive por membros do congresso. Hoje em dia, é quase impossível, desde a promulgação da nossa Égide Legislativa de 1988, que alguma lei mais polêmica seja editada sem que haja um imediato questionamento da sua constitucionalidade perante o STF, o que tem gerado, como efeito colateral, uma certa judicialização da política nacional112, como já demostramos no decorrer deste estudo.

Os medos da sociedade, inclusive de parlamentares dentro da Congresso Nacional, do que tal Emenda à Constituição possa trazer são evidentes. Exemplo bem claro disso são os dois mandados de segurança113 impetrados pela bancada da oposição no Supremo Tribunal Federal, a fim de instar o processo legislativo da PEC 33. Sobre esses pedidos de intervenção em atos legislativo é possível ver semelhança no que Sarmento nos ensina,

 

(...) Nos útimos tempos, trabalhadores, negros, índios, sem-terra, ambientalistas, dentre outros grupos, têm passado a ver a Constituição como um importante instrumento nas suas lutas emancipatórias. Na verdade, a conquista de algumas vitórias no cenário judicial, com suporte em argumentos constitucionais, serviu para disseminar no âmbito da sociedade civil organizada a visão da Constituição de 88 como uma ferramenta útil nas incessantes batalhas pela afirmação dos direitos dos grupos desfavorecidos114.

 

 

Tende a proposta de Emenda à Constituição, portanto, limitar a independência de um Poder, democraticamente instituído na Assembleia Nacional Constituinte de 1988, e também igualar a reanálise das decisões de controle constitucional à sistemática da apreciação de vetos do chefe do Poder Executivo a dispositivos de lei aprovadas pelo Legislativo, motivados por inconstitucionalidade ou contrariedade ao interesse público.

Além disso, a proposta consiste em submeter ao Congresso Nacional as decisões do STF, que não teriam, de imediato, efeito vinculante e eficácia erga omnes115. Somente após a apreciação do Congresso Nacional, reconhecendo a inconstitucionalidade defendida pelo Supremo, é que operaria o efeito vinculante e a eficácia da decisão judicial. Na hipótese de o Congresso ratificar seu próprio entendimento já esposado anteriormente por ocasião da aprovação da Emenda, ficaria a população automaticamente convocada para opinar sobre o caminho a ser seguido. Assim, havendo divergências entre a posição dos juízes e dos representantes do povo, caberia ao próprio povo a última palavra.

Essa inovação não condiz com o texto constitucional, visto que já existe algo a respeito da participação do Poder Legislativo no tocante à aplicação de decisões do STF com efeito erga omnes. Vale lembrar que o art. 52, X da Constituição Federal116, já prevê a atuação do Senado Federal na suspensão da execução de lei declarada inconstitucional pela Corte Suprema em controle difuso de constitucionalidade. Esse papel do Senado Federal vem sendo previsto em textos constitucionais desde 1934, e por vontade do Legislador Constituinte de 1988, continuou da mesma forma desde então, por se tratar de um mecanismo de equilíbrio entre Poderes, podendo a Câmara Alta decidir de forma contrária, como, de fato, já ocorreu, conforme o eminente constitucionalista Luís Roberto Barroso comenta,

 

O Senado, como regra, suspende a execução do ato declarado inconstitucional. Há, contudo, precedente de não-suspensão: no caso do art. 9º da Lei nº 7.689/1998, que instituiu contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas. Referido dispositivo teve sua inconstitucinalidade declarada incidentemente no RE 150.764-PE, por maioria apertada. O Senado Federal foi comunicado da decisão em ofício de 16 de abril de 1993. A matéria foi apreciada pela Comissão de Constituição e Justiça, que se manifestou pela não suspensão da norma, em parecer terminativo de 28 de outubro de 1993. Não houve recurso contra essa decisão, que se tornou definitiva em 5 de novembro de 1993, tendo sido comunicada à Presidência da República e ao Presidente do STF no dia 18 do mesmo mês117.

 

 

Ao contrário do que o legislador da PEC 33 propõe, não é hora de refletirmos sobre o atual sistema de controle de constitucionalidade, diante da crise que assola os parlamentos brasileiros, sob a simples justificativa dele se fundamentar no período histórico pós-holocausto, já superado. Existem, todavia, autores que, infelizmente, fundamentam esta ideia, como Alfredo Canellas Guilherme da Silva118,

 

A desconfiança sobre o Poder Legislativo autenticou a ideia de que o Poder Judiciário deveria assumir o papel de guardião das normas constitucionais e seu mais importante valor da dignidade da pessoa humana, mesmo fosse necessária a declaração de inconstitucionalidade de leis democraticamente elaboradas pelas casas do povo ou o controle de sua omissão legislativa”.

 

Continua o eminente professor em seu brilhante, porém, conservador artigo: “O ativismo judicial se resume num comportamento cometido pelo poder judicante ofensivo ao princípio democrático, mas retoricamente preocupado com a efetividade do princípio da supremacia constitucional, segundo a última e própria interpretação realizada pelo Poder Judiciário”. E arremata, portanto, com certa imprecisão: Acerca do ativismo praticado pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil, a doutrina identifica como questão de fundo a afirmação e ampliação da competência normativa da corte e não a efetividade dos direitos fundamentais”.

Essa visão do eminente jurista acima, rebate-se com a maravilhosa argumentação de Daniel Sarmento,

 

Na verdade, as Constituições, sobretudo nos países que adotam mecanismos de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, impõem bloqueios para a deliberação coletiva, na medida em que subtraem do espaço de decisão dos representantes do povo certas questões estabelecidas diretamente pelo constituinte, ou extraídas da Constituição através da interpretação. Como bem destacou Vital Moreira, “... por definição, toda Constituição constitui um limite da expressão e da autonomia da vontade popular. Constituição quer dizer limitação da liberdade da maioria de cada momento, e, neste sentido, quanto mais Constituição, mais limitação do princípio democrático... O problema consiste em saber até que ponto é que a excessiva constitucionalização não se traduz em prejuízo do princípio democrático119.

 

 

Importante observar que, embora o legislador da proposta de emenda à Constituição, em comento, critique o modelo atual de controle misto de constitucionalidade, proveniente do modelo Americano e Europeu, ele tenta importar uma forma alternativa de controle de constitucionalidade, a qual tem ganhado popularidade lá fora do país através eminentes juristas estrangeiros, como Jeremy Waldron120 e Mark Tushnet121. Esta inovação sobre o controle de constitucionalidade, tem sido apelidada de “populismo constitucional”, ao questionar a primazia do Judiciário em dizer a última palavra sobre a Constituição. Para Waldron122, os tribunais também tomariam decisões baseadas em regras de maioria, sendo, portanto, tão arbitrárias (no sentido de imprevisíveis) quanto aquelas determinadas pelo Legislativo, não possuindo as qualidades decorrentes da legitimidade democrática123.

Esse “populismo constitucional”, que a PEC 33 tenta implantar no Brasil, nega a legitimidade democrática da jurisdição constitucional, defendendo a idéia de que deve caber exclusivamente ao povo e aos seus representantes, e não a uma elite de técnicos, a definição sobre o conteúdo das cláusulas abertas da Constituição124. Como forma de exemplificar este modelo alternativo de controle de constitucionalidade, no qual o Poder Judiciário não tem o monopólio da última palavra, existe aquele disposto na constituição canadense, que o constitucionalista José Guilherme Berman Correa Pinto nos informa,

 

A Constituição canadense de 1982, ao prever um mecanismo conhecido como “cláusula não obstante” (notwithstanding clause), por meio da qual o Poder Legislativo pode aplicar um determinado diploma normativo, mesmo que ele contrarie o Texto Constitucional (na visão do Judiciário), despertou a atenção de estudiosos, especialmente daqueles que possuem ressalvas à prática tradicional do judicial review, e inspirou outros países a adotarem mecanismos semelhantes (Inglaterra, Nova Zelândia, Israel). Esta forma de fiscalização de constitucionalidade das leis, aqui chamada de controle brando de constitucionalidade (weak- form judicial review), sugere que o Judiciário, embora exerça um papel relevante na interpretação dos dispositivos constitucionais, não deve possuir a prerrogativa de deter a última palavra. Valoriza-se, assim, o componente democrático, de modo a permitir aos representantes do povo que afirmem de maneira definitiva quais são, precisamente, os compromissos básicos daquela sociedade125.

 

 

Ao nosso ver, não é hora de adotarmos um instituto tão inovador como este que abordamos. Isso porque, como voltamos a dizer, não temos parlamentares que inspiram tanta confiança. Não a toa tivemos uma enorme movimentação social para que fosse aprovada a Lei da “ficha limpa”126, depois de diversas tentativas, como demostramos acima, do Judiciário em dar moralidade à politica, ainda que pelo ativismo judicial.

Por mais que o magistrados e tribunais não tenham o crivo do voto eles desempenham, sem sobra de dúvidas, um poder político ao invalidar atos dos Poderes Executivo e Legislativo. A disposição pelo constituinte originário de agregar à fiscalização a um órgão não eletivo, como o Supremo Tribunal Federal, sobre os demais, mesmo sendo eles sufragados pela vontade popular. Isto é identificado pela teoria constitucional como dificuldade contramajoritária. Diante disso, Luís Roberto Barroso ensina que devemos recorrer a natureza normativa e filosófica da Constituição127.

A história nos levou a criar um modelo de Estado democrático que reservam parte do poder político para o exercício de agentes públicos não eleitos democraticamente – no caso brasileiro, predomina a meritocracia, em que a magistratura é ocupada por concurso público de provas e títulos. A atuação desses agentes públicos é de natureza predominantemente técnica e imparcial, por isso os magistrados não devem ter vontade política própria ao efetuarem o controle de constitucionalidade de leis e atos legislativos. Quando eles aplicam a Constituição, na verdade, estão tomando decisões previamente estipuladas pelo constituinte ou pelo legislador, ou seja, pelos representantes do povo128.

A força normativa da nossa Constituição “cidadã” é produto de dois ideais filosóficos que se ajustam, mas são diferentes. De acordo com Barroso, um deles é o Constitucionalismo que impõe ao poder o respeito aos principios fundamentais. “O Estado de direito como expressão da razão”, traduz o autor. Enquanto o outro ideal é a democracia quando o poder emana do povo e em virtude deste deve ser exercido. Isso que dizer, ainda, poder fundado na vontade da maioria. Entre esses dois ideais, assim como vontade e razão, direitos fundamentais e governo da maioria, ocorrem casos de conflitos e tensões129.

Por essa razão, o modelo de controle de constitucionalidade atualmente adotado pelo Brasil é o que desempenha melhor o papel de estabelecer as regras do jogo democrático, porque a participação democrática, com governo da maioria, não se resume a uma democracia imposta pelo principio majoritário, como o projeto de emenda à Constituição nº 33/2011 tenta implantar. Daí surge uma outra grande importância desse atual sistema de judicial review: o de proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos.

Não exite nenhum problema em ter como o intérprete final da Constituição o Supremo Tribunal Federal, tendo em vista ter sido a vontade do povo brasileiro, em 1988, de ser dele a competência de velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando como um fórum de princípios130 - não de política – e de razão pública131 - ao contrário do que ocorreria no Congresso Nacional.

 

3. Considerações Finais



Tendo em vista todos os aspectos pesquisados no decorrer deste trabalho acadêmico, embora o tema continue sendo muito controvertido, percebemos que existe a posição da doutrina, que ratificamos com veemência, de que é legítimo e necessário estabelecer limites para as maiorias de cada momento histórico. Principalmente no Brasil, cujo contexto histórico atual não se assemelha àquele encontrado pelo legislador constituinte da nossa Égide Legislativa de 1988.

Diante disso, qualquer movimento, seja ele Executivo, Legislativo e Judiciário, tendentes à minimização da proteção dos direitos fundamentais e das regras ligadas à preservação do próprio processo democrático, não devem ser vistos com bons olhos. Além disso, foi vontade do nosso constituinte originário que fosse atribuído ao Judiciário o poder de fiscalizar o respeito aos limites e às regras do jogo democrático, desde que provocado. Todavia, o que nos preocupa é a extensão exagerada das decisões judiciais por meio do ativismo judicial.

Com isso, concluímos que a jurisdição constitucional bem exercida é ,antes de tudo, mais uma garantia para a democracia do que um risco. Impõe-se, entretanto, uma observação final. O Supremo Tribunal Federal, como principal intérprete da Constituição, não pode suprimir a política, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo. O Judiciário não deve ser autista em relação à sociedade civil. Observados os valores e fins constitucionais, cabe à lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo Presidente, fazer as escolhas entre as diferentes visões alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas.

Por essa razão, o STF deve ser deferente para com as deliberações do Congresso. Com exceção do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, nos limites impostos pela Constituição. Juízes e tribunais não podem presumir demais de si próprios, impondo suas escolhas, suas preferências e sua vontade. Só atuam, legitimamente, quando são capazes de fundamentar suas decisões, com base na Constituição. Além do mais, a aproximação do Judiciário da sociedade é extremamente importante, facilitando o acesso ao cidadão comum, a fim de ser mais sensível aos sentimentos e reivindicações dos variados grupos que compõem o nosso País. O que convenhamos, tem sido bem feito.



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1SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

2VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. 1. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

3VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização …, op. cit., p. 22.

4Idem.

5BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

6WATANABE, Kazuo. Juizado Especial de Pequenas Causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 163, apud, CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

7CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

8VIEIRA, Oscar Vilhena, Supremacia, Revista de Direito do Estado 12, 2008.

9CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições …, op. cit.

10BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Sítio do Consultor Jurídico, 22 de dez. De 2008. Disponível em: . Acesso em: 25 mar. 2013.

11NUNES, Luiz Roberto. Ativismo Judicial. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, n. 38, 2011. Disponível em:

12Idem, p. 9.

13BANDEIRA, Regina Maria Groba. A Emenda Constitucional nº 45, de 2004: O novo perfil do Poder Judiciário Brasileiro. Distrito Federal: Biblioteca Digital da Câmara dos Deputados, 2005. Disponível em: http://bd.camara.gov.br. p. 25. Acesso em: 22 abril 2013.

14Idem

15HC 91.952/SP, Rel. Min. Marco Aurélio.

16BRASIL. Constituição (1988). Constituição..., op. cit.

17VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política..., op. cit., p 15.

18HABERMAS, Jürger. Direito e Democracia – entre facticidade e validade. Vol. II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, apud, VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política, p. 15.

19VIANNA, Luiz Werneck. Liberalismo e Sindicato no Brasil. Belo Horizonte: Editora da UFMG, 4ª edição, 1999.

20VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política..., op. cit., p. 17.

21Idem.

22Idem, p. 18.

23Idem, p 19.

24HABERMAS, Jürgen. Direito..., op. cit., vol. I, apud, VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política..., op. cit. p. 19.

25VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política..., op. cit.,p. 20.

26Idem.

27Idem.

28Idem.

29Idem.

30SCHIMITT, Carl. La defesa de la Constitución, 1998, p. 57, apud, BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial..., op. cit., p. 14.

31BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial..., op. cit., p. 14

32VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política..., op. cit.,p. 20.

33CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores?, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993, p. 47, apud, VIANNA, Luiz Werneck, A judicialização da política..., op. cit., p. 21.

34Idem.

35Idem.

36Idem, p. 22.

37BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial..., op. cit., p. 7.

38VIANNA, Luiz Werneck. A Judicialização da política..., op. cit., p. 22.

39Idem.

40Em nosso ordenamento jurídico temos um exemplo do que estamos falando. Dispõe o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990: “Art. 4º – A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (…) VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;(...)”. Grifo nosso.

41SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 173-174.

42BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial..., op. cit., p. 19.

43Idem. p. 15.

44Idem.

45Arguição de Descumprimento Fundamental (ADPF) nº 132/RJ e Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.277/DF. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/js

p/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=11872. acesso em: 01 abr. 2013.

46Dispõe o art. 103, da nossa Carta Política de 1988, que: “Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente da Republica; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governo de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nascional”.

47SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais..., op. cit. p. 178.

48STF, Ação Penal nº 470, disponível em:

ento.asp?incidente=1154. Acesso em: 03 mai. 2013.

49BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 2.

50Ultimate Fighting Championship

51VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política..., op. cit., p 22/23.

52TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América. São Paulo: Ed. da USP, 1977, p. 23, apud, VIANNA, Luiz Werneck, A judicialização da política..., op. cit., p. 22/23.

53TORRES, Ricardo Lobo. “A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos”, Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, apud, VIANNA, Luiz Werneck, A judicialização da política..., op. cit., p. 23.

54VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política..., op. cit., p. 23.

55Idem, p. 25.

56Idem, p. 24.

57KAHN, Paul. Comparative Constitutionalism in a new key, Michigan Law Review 101:2677, 2002-3, p. 2688-9, apud, BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., p. 13.

58MENDONÇA, Eudardo. A inserção da jurisdição constitucional na democracia: algum lugar entre o direito e a política, mimeografado, 2007, apud, BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 4.

59BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 13.

60Facciosismo: significa uma atitude sectária ou parcial. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio Século XXI: O Dicionário da Língua Portuguesa . Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999.

61KAHN, Paul. Comparative Constitutionalism..., op. cit., p. 2705, apud, BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 13.

62BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 14.

63VIANNA, Luiz Werneck. A judicialização da política..., op. cit., p. 24.

64STF, Ação Penal nº 470..., op. cit.

65BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 4.

66Idem, p. 15.

67BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira, 2004, p. 246, apud, BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 15.

68BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 17.

69Idem, p. 18.

70Idem, p. 18.

71A expressão é do Ministro Celso de Mello. V. STF, Diário da Justiça da União, 12 mai. 2000, MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello.

72BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 15.

73DE MATTOS, Karina Denari Gomes. Ativismo Judicial e Direito à Saúde: uma análise da tutela jurisdicional nas ações de medicamentos. Revista Direito Público: Assunto Especial – Doutrina, nº 37, ed. jan-fev/2011, p. 10. Disponível em:

74BRASIL. Constituição (1988). Constituição..., op. cit.

75DE MATTOS, Karina Denari Gomes. Ativismo Judicial..., op. cit., p. 11.

76BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 6.

77FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito Constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 216, apud, DE MATTOS, Karina Denari Gomes. Ativismo Judicial..., op. cit., p. 11.

78DE MATTOS, Karina Denari Gomes. Ativismo Judicial..., op. cit., p. 11.

79BRASIL. Constituição (1988). Constituição..., op. cit.

80MOTESQUIEU. Do espírito das leis. São Paulo: Difusão Europeia do Livro, v. 1, 1962.

81SOUZA JUNIOR, Antonio Umberto de. O Supremo Tribunal Federal e as questões políticas: o dilema brasileiro entre o ativismo e a autocontenção no exame judicial das questões políticas. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 53.

82DE MATTOS, Karina Denari Gomes. Ativismo Judicial..., op. cit., p. 19.

83Tradução: revisão judicial.

84Tradução: Estado do Bem Estar Social.

85A visão clássica sobre o Poder Judiciário começa a mudar, como já salientado no 2º capítulo, a partir dos escritos dos Federalistas, receosos de um predomínio do Poder Legislativo sobre os outros Poderes. Desse modo, além da previsão de independência do Judiciário, e da inamovibilidade dos juízes, Hamilton defendia o poder de os Magistrados julgarem nulos os atos contrários à Constituição, institucionalizando o judicial review. Não obstante tais avanços, a emergência do Welfare State reestrutura a atuação jurisdicional, de modo que passa-se não só a lidar com condutas pretéritas, como também com condutas futuras.

86DE MATTOS, Karina Denari Gomes. Ativismo Judicial..., op. cit., p. 12.

87ADIn 3.520, Rel. Min. Carlos Britto.

88BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 16.

89BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização da políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. Revista de Direito do Estado 3:17, 2006, p. 34, apud, BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 16.

90BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 17.

91Tradução: Amigos da Corte.

92O parágrafo 2º, do art. 7º, reza que: “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgão ou entidades” (grifo nosso). Enquanto o parágrafo primeiro, do art. 9º, da Lei 9.868/99, dispõe da seguinte forma: “Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existente nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar peritos ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria”.

93ADI (Ação Direta de Constitucionalidade) e ADC (Ação Direta de Constitucionalidade).

94BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 19.

95BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial..., op. cit., p. 19

96Idem.

97BRASIL. Proposta de Emenda Constitucional nº 33/2011. Autoria: Dep. Fed. Nazareno Fontele. Brasília, DF: Câmara dos Deputados, 2011. Disponível em:

98STF, Ação Penal nº 470..., op. cit.

100O art. 97, da Constituição de 88, prevê o voto da maioria absoluta.

101A redação original do Art. 103-A, da Constituição, prevê apenas o quórum de dois terços e não condiciona a aprovação da súmula vinculante ao Congresso Nacional. Inova-se na redação do parágrafo primeiro, cuja redação original iria para o § 2º e a deste para o § 3º. Além disso, tenta-se fazer a inclusão do parágrafos 4º e 5º e inclui a redação atual do parágrafo terceiro para, o ora, criado § 6º, incluindo-se os dizeres: “com efeito vinculante aprovada pelo Congresso Nacional”.

102Tenta-se fazer, também, a inclusão dos parágrafos em complementação ao § 2º, do art. 102, da Constituição.

103MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional, 2005. p. 146, apud, BRASIL. Proposta de Emenda Constitucional nº 33..., op. cit., p. 4.

104Resolução TSE nº 22.610, de 25.10.2007; posteriormente alterada pela Resolução-TSE nº 22.733, de 11.03.2008, que disciplina o processo de perda de cargo eletivo e justificação de desfiliação partidária, apud, BRASIL. Proposta de Emenda Constitucional nº 33/2011..., op. cit., p. 4.

105“Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: I – que infringir qualquer das proibições estabelecidas no artigo anterior; II – cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar; III – que deixar de comparecer, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autoridade; IV – que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; V – quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos nesta Constituição; VI – que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.”

106BRASIL. Constituição (1988). Constituição..., op. cit.

107Resolução TSE nº 20.993, de 26.02.2002; e Resolução nº 21.002, de 15.03.2002.

108Vários partidos políticos ajuizaram Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Resolução do TSE (ADI 2628-3; do PFL) e ADI 2626-7; do PcdoB; PL; PT PSB e PPS), mas o STF não chegou a apreciar o mérito das ações, pois sequer as conheceu.

109SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais..., op. cit.,p. 177.

110Termo cunhado por Alfredo Canellas Guilherme da Silva, em seu artigo “Revisão e controle pelo Poder Legislativo das decisões da Suprema Corte”.

111SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais..., op. cit., p. 178.

112Idem.

113MS nº 32036, impetrante dep. fed. Carlos Sampaio (PSDB/SP) e MS nº 32037, impetrante dep. fed. Roberto Freire (PPS/SP), sob relatoria do Min. Dias Toffoli. Disponível em: . Acesso em: 18 mai. 2013.

114SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais..., op. cit., p. 179.

115Tradução: “para todos”

116Dispõe o Art. 52, da Constituição Federal de 1988: “ Compete privativamente ao Senado Federal: (…) X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

117BARROSO, Luís Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4ª edição, Rio de Janeiro: Ed. Saraiva, p. 129, apud, BRASIL. Proposta de Emenda Constitucional nº 33..., op. cit., p. 10.

118SILVA, Alfredo Canellas Guilherme. Revisão e controle pelo Poder Legislativo das decisões da Suprema Corte, apud, BRASIL. Proposta de Emenda Constitucional nº 33..., op. cit., p. 11.

119SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais..., op. cit., p. 186.

120Jeremy Waldron é um jurista neozelandês radicado nos Estados Unidos, autor de várias obras, incluindo “A Dignidade da Legislação”.

121Mark Tushnet é um jurista norte-americano, professor de Direito na Harvard Law School, também autor de várias obras, entre elas “Taking the Constitution away from the Courts” (Princeton University Press) e “Weak Courts, Strong Rights”. É defensor de forte limitação do “Judicial Review” e da “devolução” da Constituição ao povo.

122WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislação. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003, apud, BRASIL. Proposta de Emenda Constitucional nº 33..., op. cit., p. 12.

123BRASIL. Proposta de Emenda Constitucional nº 33..., op. cit., p. 12.

124SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais..., op. cit. p. 186.

125PINTO, José Guilherme Berman Correa. Artigo “Supremacia judicial e controle de constitucionalidade”, publicado em:

126Lei Complementar nº. 135/2010, que altera a chamada “lei das inelegibilidades”, Lei Complementar nº 64/90. Mais informações em:. Acesso em: 18 mai. 2013.

127BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial …, op. cit., p. 10.

128Idem, p. 11.

129Idem.

130DWORKIN, Ronald. The fórum of principle. In: A matter of principle, 1985, apud, BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial …, p. 11-12.

 

131RAWLS, John, O liberalismo político, 2000, p. 261, apud, BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial …,p. 12.

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