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A eficácia da resolução nº 05/2012 do Senado Federal frente à Lei nº. 11.343/06


Autoria:

Luana Mara De Paiva Reis Andrade


ADVOGADA, cursou Direito pela faculdade Montes Belos (2009-2013), foi durante dois anos estagiária do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (2011-2013).

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Resumo:

O objetivo do presente artigo é expor os fundamentos, divergências e as dúvidas que surgem referentes à aplicação das penas alternativas em relação ao tráfico de drogas, bem como expor os efeitos produzidos com a resolução nº 05/2012.

Texto enviado ao JurisWay em 08/05/2014.



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A eficácia da resolução nº 05/2012 do Senado Federal frente à Lei nº. 11.343/06[1]

Luana Mara de Paiva Reis Andrade[2], Amanda Valeriano de Almeida Machado[3]

 

Resumo: O objetivo do presente artigo é expor os fundamentos, divergências e as dúvidas que surgem referentes à aplicação das penas alternativas em relação ao tráfico de drogas, bem como expor os efeitos produzidos com a resolução nº 05/2012 do Senado Federal, frente à sociedade e ao sistema penitenciário. Em primeiro momento, conceituou-se pena, discorreu sobre os seus princípios, foi exposto suas espécies e aprofundou-se nas penas alternativas no tráfico ilícito de entorpecentes. Por conseguinte, relatou-se a vedação das penas alternativas no tráfico de entorpecentes e a sua posterior aplicação devido à resolução proferida pelo Senado Federal, analisando os princípios da individualização da pena e o da proporcionalidade, bem como os direitos humanos. Por fim, foi exposto se na prática a resolução surtiu efeitos e qual das penas restritivas de direitos para o traficante de pequeno porte é mais benéfica, trazendo o ponto de vista de um juiz de direito. A metodologia abordada foi a descritivo-analítica, uma vez que, a pesquisa foi elaborada através de bibliografias, fazendo uma análise profundamente jurídica, sendo utilizadas doutrinas, artigos, dissertações e entrevista.

 

Palavras Chaves: Alternativas. Eficácia. Penas. Resolução. Tráfico.

 

 

The effectiveness of Resolution nº 05/2012 of the Senate against the law 11.343/061

Luana Mara de Paiva Reis Andrade2, Amanda Valeriano de Almeida Machado3

 

Abstract: The aim of this paper is to present the fundamentals, differences and questions that arise concerning the application of alternative sanctions in relation to drug trafficking, as well as exposing the effects produced with resolution n º 05/2012 of the Federal Senate, before society and the prison system. In the first instance, it is thought worth, talked about their principles, their species was exposed and deepened on alternative sentencing in trafficking in narcotics. Consequently, it was reported the seal of alternative sanctions in drug trafficking and its subsequent application due to the resolution issued by the Senate, analyzing the principles of individualization of punishment and proportionality, as well as human rights. Finally, was exposed in practice the resolution and produced effects which the penalties restricting rights to the small dealer is more beneficial, bringing the point of view of a court of law. The methodology addresses was a descriptive-analytic, since the research was performed using bibliographies, making a deep legal analysis, being used doctrines, articles, essays and interviews.

 

Key Words: Alternatives. Efectiveness. Feathers. Resolution. Trafficking.

 

1. Introdução

 

            Partindo da doutrina, no Direito Penal Brasileiro, a pena possui caráter retributivo e preventivo, buscando penalizar o criminoso pelo crime que cometeu, e, prevenir a ocorrência de demais crimes.

            Sobre os tipos de pena, enquanto a privativa de liberdade priva o direito do cidadão de ir e vir, a restritiva de direitos tem natureza alternativa, consistindo na restrição ao exercício de direito, podendo ser autônomas e substitutivas.

            Considerando que o sistema prisional brasileiro é falho, e, muitas vezes não alcança a finalidade de reeducar e ressocializar o detento, grande é a polêmica de que os indivíduos que não possuem histórico criminoso e que através da venda de drogas sustentam o próprio vício ao serem presos estariam ingressando em uma escola da criminalidade.

            Grande foi a discussão a partir do julgamento do Habeas Corpus nº 97.256 proferido no dia 01de setembro de 2010 pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou inconstitucional o dispositivo dos artigos 33, §4º e 44, da Lei nº. 11.343/2006, por entender que feria o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade, bem como o princípio da dignidade da pessoa humana.

            A discussão gerada era de que tendo em vista que é inconstitucional para um cidadão deveria ser inconstitucional para todos os demais que praticasse tal delito, todavia não se tinha nenhum entendimento consolidado a respeito do assunto.

            Daí a necessidade de ser editada uma resolução tratando sobre o referido tema.

            A aludida resolução nº 05/2012 proferida pelo Senado Federal, buscou a efetivação do princípio constitucional da individualização da pena na Lei de Tóxicos, bem como, baseado nos direitos humanos, amenizar a superlotação penitenciaria, uma vez que se constatou que o aprisionamento em massa não está diminuindo, e nem tão pouco, tendo um resultado significativo referente ao tráfico e a endemia no consumo de entorpecentes.

            A problemática a ser abordada neste artigo é a inconstitucionalidade da expressão “vedada à conversão em penas restritivas de direitos” contida nos artigos 33, § 4º e artigo 44, da Lei nº. 11.343/06; quais as mudanças que a resolução impôs; se a pena privativa de liberdade é um retrocesso na vida do traficante chamado de equiparado; e qual a pena restritiva de direitos seria a ideal para o infrator.

 

 

2. Das Penas: aspectos conceituais

 

            Para Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 391) pena “é a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes.”

            Em outras palavras, pode-se dizer que pena é a consequência jurídica do crime e tem caráter geral positivo, que é a proposta de ressocialização e caráter especial negativo, referente à intimidação do autor do delito para que este não volte a reincidir.

            Nesse diapasão conceitua Capez (2004, p. 339)

 

Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

 

            Existem algumas teorias que buscam explicar a finalidade da pena, quais sejam:

1ª) teoria absoluta: pune-se porque pecou (caráter retributivo);

2ª) teoria utilitária ou relativa: pune-se para que não peque (caráter preventivo);

3ª) teoria mista: pune-se porque pecou e para que não peque (retributivo e preventivo).

            Sendo assim, o Brasil adotou a teoria mista, uma vez que no Código Penal Brasileiro a pena possui caráter retributivo e preventivo, ou seja, prende-se o infrator porque praticou o crime e para que ele não pratique mais.

            Ainda referente à pena, cumpre ressaltar que o Brasil na situação de Estado Democrático de Direito, adotou o Direito Penal mínimo, que quer dizer que, o Estado deve intervir minimamente nos conflitos sociais, mas, quando o fizer, deve agir com eficiência e sem gerar impunidade.

            Desta forma, restaura-se assim, a confiança do Direito Penal Brasileiro, uma vez que, se destina a tutelar e proteger bens jurídicos mais relevantes ao convívio social tais como a vida, integridade física e sexual, patrimônio, honra, propriedade, moralidade administrativa, entre outros.

 

 

2.1 Princípios gerais da pena

 

            NUCCI (2011, p. 400), aponta os princípios em que a pena rege-se:

a) legalidade e anterioridade: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, da CF);

b) humanidade: a pena não pode violar a integridade física ou moral do condenado, sendo assim, o Brasil vedou a aplicação de penas de morte (salvo em caso de guerra), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (art. 5º, XLVII, e art. 84, XIX da CF);

c) personalidade: significa que a pena tem caráter personalíssimo, ou seja, nenhuma pena passará da pessoa do condenado (art. 5º, XLV);

d) individualização e proporcionalidade da pena: a pena deve ser imposta e graduada de acordo com o crime praticado, a personalidade do criminoso e o bem jurídico violado por este, assim a pena deve ser proporcional ao crime praticado, e para cada delinquente o juiz deve estabelecer a pena exata e merecida (art. 5º, XLVI e XLVII, da CF);

e) proibição de dupla punição (ne bis in idem): ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato;

f) Inderrogabilidade: significa que uma vez constatada a prática da infração penal a pena não pode deixar de ser imposta pelo juiz criminal mediante a observância do devido processo legal, salvo as exceções legais (anistia, graça, indulto, sursis, livramento condicional, perdão judicial, entre outros).

 

 

3. Espécies de penas

 

            As espécies de penas estão dispostas no artigo 32 do Código Penal sendo elas: pena privativa de liberdade, restritiva de direitos e pena de multa. No presente artigo dá-se mais ênfase a pena restritiva de direitos.

            A pena privativa de liberdade é aquela de cunho punitivo, aplicada pela prática de ilícitos criminais, que limita o poder de ir e vir do condenado e se divide em reclusão, detenção e prisão simples.

            A pena de multa está prevista no artigo 49, do Código Penal e nada mais é que o pagamento pelo condenado ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença, aplicada em dias-multa, sendo no mínimo, de 10 e, no máximo, de 360 dias multa.

            Já a restritiva de direitos, prevista nos artigos 44 ao 48 do Código Penal, é a sanção autônomas que substitue a pena privativa de liberdade, caso sejam preenchidos os requisitos legais.

            A finalidade da restritivia de direitos é evitar o encarceramento de determinados indivíduos, autores de infrações penais consideradas mais leves, trazendo a recuperação por restrições de certos direitos, ao invés da prisão.

            Sobre as modalidades da pena restritiva de direitos, conforme preceitua o artigo 43 do Código Penal, encontram-se:

a) prestação pecuniária: consiste no pagamento em dinheiro à vítima e seus dependentes ou a entidade pública ou privada, com destinação social, fixada pelo juiz, de valor não inferior a um salário mínimo vigente, e limitado a trezentos e sessenta salários, valor este que poderá ser abatido de eventual condenação à reparação na área cível;

b) perdas de bens e valores: consiste na transferência de bens e valores, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, adquiridos licitamente pelo condenado, fixado no montante do prejuízo causado ou no valor do provento obtido na prática criminosa;

c) prestação de serviços a comunidade ou entidades públicas: é a atribuição de tarefas a serem executadas de forma gratuita à comunidade ou entidades públicas. Para Nucci (2011, p. 433), é a melhor sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, pois obriga o autor do crime a reparar o dano causado através do seu trabalho, reeducando-se enquanto cumpre a pena;

d) interdição temporária de direitos: é a proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública;

e) limitação de fim de semana: Consiste na obrigação do condenado de permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, onde poderão ser oferecidos ao condenado cursos, palestras ou atividades educativas.

            Ademais, para a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, a pena privativa de liberdade aplicada não pode ser superior a quatro anos, o crime não pode ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu não pode ser reincidente específico em crime doloso, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. Esses requisitos encontram-se no artigo 44 do Código Penal.

            É importante ressaltar que a duração da pena aplicada, a restrição a um montante de quatro anos somente se dá no tocante aos crimes dolosos, os culposos não possuem limites, a substituição sempre será possível.

 

4 Penas alternativas no crime de tráfico ilícito de entorpecentes

 

            Por determinação do artigo 44, do Código Penal para que haja a substituição da pena, a pena privativa de liberdade não pode ser superior a quatro anos.

            Pois bem, a Lei nº. 11.343/06 visa à figura de dois sujeitos objeto de norma jurídica, que são o usuário e o traficante de drogas.

            Em seu artigo 28, a Lei nº. 11.343/06 dispõe sobre o usuário de entorpecentes e seus efeitos do tipo penal, prevendo as penas de: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso

educativo.

            Destarte, nos moldes da Lei nº. 11.343/06, não há qualquer possibilidade de imposição de pena privativa de liberdade para aquele que adquire, guarda, traz consigo, transporta ou tem em depósito droga para consumo pessoal ou para aquele que pratica a conduta equiparada (usuário).

            Ademais, em que pese a quantidade da droga ser um fator importante, este não é exclusivo para comprovação da finalidade de uso, ficando a critério do juiz identificar o sujeito como usuário ou traficante, através do seu consentimento, mas as circunstâncias previstas no artigo 28, §2º, da Lei nº. 11.343/06 (quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente).

            Para Fernando Capez (2012, p.762), houve a adoção do critério de reconhecimento judicial, e não o critério da quantificação legal “Caberá ao juiz, diante desse quadro avaliar se a droga destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta apenas a quantidade da droga, mas inúmeros outros fatores”.

            Cumpre ressaltar que, o Direito Penal adotou o princípio da alteridade ou transcendentalidade que proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente e que por essa razão, só faz mal a ele mesmo e a mais ninguém. Sendo assim não se pode castigar o comportamento de alguém que está prejudicando apenas a sua própria saúde e interesse.

            Diante disso a lei em estudo não tipifica a conduta de “usar drogas” e sim o porte de drogas, pois o intuito da lei é coibir perigo social, evitando facilitar a circulação da droga pela sociedade.

            Sobre o tráfico o artigo 33, da Lei nº. 11.343/06, descreve 18 formas diferentes de se praticar o tráfico ilícito de entorpecentes, e ainda impôs pena de 5 a 15 anos. Na fixação da pena deverá o Juiz considerar com preponderância o que está previsto no artigo 59, do Código Penal, culpabilidade, antecedentes, conduta social, circunstancia e consequências do crime, bem como a natureza e a quantidade da substância ou do produto.

            Urge ressaltar, que a condenação pela prática do crime de tráfico são os mesmos do Código Penal, sendo as sanções penais privativas de liberdade, restritiva de direito e de multa.

            Salienta-se ainda que pelo fato do crime de tráfico ser considerado um crime de perigo abstrato, pouco importaria a quantidade de droga, pois qualquer montante acarreta perigo social, contudo, atualmente é crescente a corrente que sustenta a inconstitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, devido ao princípio do estado de inocência e da ofensividade (CAPEZ, 2012).

            Deveras, é sabido que o crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos crimes hediondos, e que de pronto seria inadmissível a aplicação da pena restritiva de direito ao condenado pela prática do ilícito.

            Todavia, para os tipos previstos no §2º e § 3º, do artigo 33, da Lei de Drogas, não estão incluídos nas vedações previstas no artigo 44 da mesma lei, assim, pode-se aplicar a pena restritiva de direito desde que de acordo com as condições previstas no artigo 44, do Código Penal.

            A partir do julgamento do Habeas Corpus nº 97.256 proferido pelo Supremo Tribunal Federal começou-se a discussão sobre a inconstitucionalidade do artigo 33, §4º e do artigo 44 da Lei nº. 11.346/06, tendo em vista a afronta de alguns princípios constitucionais. Para solucionar a discussão e fazer com que os efeitos do julgamento do Supremo atingissem a todos os cidadãos foi editada a resolução nº. 05/2012 do Senado Federal.

 

 

4.1 Da vedação à aplicação das penas alternativas no art. 33, §4º e art. 44

 

            A vedação à aplicação das penas alternativas era expressa nos artigos 33, §4º e 44, conforme se vê:

         Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

 

            Grande era a discussão sobre inconstitucionalidade destes dispositivos, tanto que o Supremo Tribunal Federal em um julgamento de Habeas Corpus nº. 97.256 RS julgou parcialmente procedente o pedido declarando a inconstitucionalidade dos supracitados dispositivos da Lei de entorpecentes por afrontar os direitos e garantias fundamentais protegidos pela Carta Magna, tais como o princípio da individualidade da pena e da proporcionalidade.

            A maior ênfase da questão girava em torno de que por o tráfico de drogas ser crime equiparado a hediondo, não se admitiria penas alternativas e seu regime inicial deveria ser o fechado; ocorre que no tráfico de drogas, se pegar a pena mínima e aplicar as causas de diminuição de pena a pena final cominada acaba por comportar o instituto de penas alternativas.

            O que se nota pelo contexto do artigo, é que é vedado ao aplicador da lei a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mesmo quando verificada a presença dos requisitos objetivos e subjetivos previstos no artigo 44, do Código Penal.

            Em sua decisão o STF entendeu que o legislador subtraiu do juiz a sua outorga de aplicar a pena cabível ao caso concreto, impondo uma personalidade de pena, ofendendo então ao princípio da individualização da pena.

            Outra questão apontada pelos Eméritos Julgadores foi as causas de diminuição de pena previstas no §4º, do artigo 33, da Lei de Tóxico, uma vez que não possui nexo o aplicador da lei ao se deparar com circunstâncias favoráveis ao agente (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, não integração a organização criminosa), diminuir a pena em 1/6 até 2/3, e contraditoriamente impossibilitar a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

            O Julgamento do STF recebeu a seguinte ementa:

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ARTIGO 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da parte final do artigo 44, da Lei nº. 11.343/2006, assim como da expressão análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do parágrafo 4º, do artigo 33, do mesmo diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito “ex nunc”, da proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do paciente. (http://www.conjur.com.br/2012-fev-24/posicao-senado-lei-drogas-apenas-respeita-decisao-stf)

 

            Assim sendo, o STF, declarou a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” contida no §4º, do artigo 33 da atual Lei de Entorpecentes.

            No entendimento do STF, “ninguém melhor que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero”. Destarte, ficou consolidado que as penas restritivas de direito são, em regra, uma alternativa aos efeitos prejudiciais do cárcere e que a privação da liberdade corporal não é a única alternativa para cumprir a função retributiva e ressocializadora ou preventiva da sanção penal.

            O Supremo com tal decisão reconheceu o princípio constitucional da individualização da pena, prevista no artigo 5º, XLVI, impondo somente ao juiz o dever de motivar o cabimento ou não de penas alternativas no tráfico de drogas.

            Diante tal decisão do STF, o Senado Federal editou a Resolução nº. 05/2012, no dia 15 de fevereiro de 2012, suprimindo do texto normativo legal (artigo 33, §4º da Lei nº. 11.343/06) a frase que impunha a proibição da substituição.

 

 

5. A constitucionalidade da Resolução nº. 05/2012 do Senado Federal e seus efeitos

 

            O objeto de discussão gira em torno de que o aprisionamento em massa provoca agravamento da falta de vagas no sistema penitenciário, intensifica as violações de direitos humanos causadas pela superlotação, desvia verbas para tratamentos de dependentes e usuários, aumenta gastos públicos, afeta a família dos envolvidos, entre tantas outras consequências; bem como, se ao inserir no meio social um traficante para pagar sua pena de uma forma alternativa ao da prisão, estaria facilitando ao crime.

            Após transitado em julgado do Habeas Corpus, foi enviado ofício ao Congresso em fevereiro de 2011 para que apreciasse a questão, e decidisse sobre a suspensão de parte do artigo 44 e artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06.

            Sobre o procedimento a ser seguindo LENZA (2009, p 182 e 183) trata da seguinte forma:

Declarada inconstitucional a lei pelo STF, no controle difuso, desde que tal decisão seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do tribunal (art. 97 da CF/88), o art. 178 do Regimento Interno do STF (RISTF) estabelece que será feita a comunicação, logo após a decisão, à autoridade ou órgão interessado, bem como, depois do trânsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 52, X, da CF/88. O art. 52, X, da CF/88, por sua vez, estabelece ser competência privativa do Senado Federal, mediante o instrumento da resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. O art. 386 do Regimento Interno do Senado Federal, regulamentando o assunto, estabelece que o Senado conhecerá da declaração, proferida em decisão definitiva pelo STF, de inconstitucionalidade, total ou parcial, de lei mediante: a) comunicação do Presidente do Tribunal; b) representação do Procurador-Geral da República; c) projeto de resolução de iniciativa da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. A comunicação, a representação e o projeto a que se refere o artigo anterior deverão ser instruídos com o texto da lei cuja execução se deva suspender, do acórdão do Supremo Tribunal Federai, do parecer do Procurador-Geral da República e da versão do registro taquigráfico do julgamento, isso tudo conforme o art. 387 do Regimento Interno do Senado. E o art. 388 conclui o procedimento estabelecendo que, após a leitura em plenário, a comunicação ou representação será encaminhada à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que formulará projeto de resolução suspendendo a execução da Lei, no todo ou em parte (CF, art. 52, X).

 

            O artigo 59, inciso VII, da Constituição Federal dispõe que ao processo legislativo compreende a elaboração de resoluções.

            Portanto, Resolução, nada mais é que uma espécie normativa prevista em lei constitucional apta a veicular matéria de competência privativa do Congresso Nacional, tanto da Câmara dos Deputados, quanto do Senado da República.

            A resolução nº. 5/2012 proferida pelo Senado Federal, nada mais é que a realização do comando inserido no artigo 52, X, da Constituição Federal.

 

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

X. suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

 

            Urge salientar que a resolução editada pelo Senado, somente se aplica às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no controle difuso de inconstitucionalidade para que a declaração de inconstitucionalidade inter partes ganhe efeito erga omnes, ou seja, estendeu os efeitos do julgamento do Habeas Corpus que beneficiava apenas um cidadão, para todos os cidadãos, homenageando assim o princípio da igualdade. Assim, sendo inconstitucional para um é para todos.

            O entendimento majoritário defende que a resolução do Senado, quanto ao aspecto temporal, deve ser de eficácia ex nunc, uma vez que suspende a execução da lei que foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tendo portanto a suspensão da execução da lei de imediato, ou seja, a partir da publicação da resolução do Senado.

            Cumpre ainda esclarecer que o Senado Federal não é obrigado a suspender dispositivo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, sendo o disposto no artigo 52, X, CF, mera faculdade do legislativo, face à soberania e autonomia que caracterizam os Poderes da República.

            Passada por votação o projeto foi promulgado, in verbis:

 

ATO DO SENADO FEDERAL

Faço saber que o Senado Federal aprovou, e eu, José Sarney, Presidente, nos termos do art. 48, inciso XXVIII, do Regimento Interno, promulgo a seguinte

RESOLUÇÃO Nº 5, DE 2012.

Suspende, nos termos do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012.

Senador JOSÉ SARNEY

Presidente do Senado Federal

 

            Uma vez destacado o caráter facultativo da suspensão de dispositivo declarado inconstitucional pelo STF, cabe analisar os efeitos da Resolução na sociedade.

            A resolução surte efeito na prática em relação ao traficante equiparado, pois podem ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, quais sejam: por prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

            Importante destacar que a condenação na forma do artigo 33, §4º, da Lei nº.11.343/06, pressupõe que o condenado tenha sido comprovadamente considerado primário de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização criminosa; preenchidos citados requisitos não se discute o direito à aplicação da causa de diminuição de pena nem tão pouco o direito à substituição de espécies de pena.

            Por outro norte, os aplicadores da lei (juízes), ao condenar o indivíduo, deverá fundamentar em razões concretas a necessidade de encarceramento ou a não suficiência das penas alternativas para retribuição do crime, tendo em vista que o direito a pena alternativa quando reconhecido figurará como direito público subjetivo do indivíduo.

            Por fim, o Senado não suspendeu a eficácia da parte do art. 44, da Lei nº. 11.343/06 que também trata da vedação a pena restritiva de direitos, isso não ocorreu porque a aplicação do benefício apenas é devido em penas de até 4 anos, e quando presentes condições favoráveis, algo que em regra não se estende aos traficantes de maior periculosidade. Sendo assim, a expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos” não atingirá mais as hipóteses em que a causa de diminuição de pena do artigo 33 §4º tiver sido reconhecida.

            Tecnicamente não houve nenhuma novidade, o poder Legislativo apenas reconheceu a autoridade da decisão do Supremo, respeitando a separação, a independência entre os Poderes da República.

            Entrementes, é inegável que a questão é um tanto quanto complexa. O tráfico sem sombra de dúvidas merece combate, uma vez que ele é causa direta ou indireta de criminalidade.

 

6. A opinião de um juiz de direito sobre a resolução

 

            Entrevista feita com o Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Comarca de Sanclerlândia. Formado em direito pela Universidade Federal de Goiás em 1998; antes de ingressar na magistratura já foi analista do MPU, atuou como procurador Federal da AGU, além de ter sido anteriormente servidor do TJGO como escrevente e oficial de justiça. Seu ingresso na magistratura ocorreu em 2007 na Comarca de Montes Claros como juiz substituto e lá se titularizou como juiz de direito, exercendo após a função de magistrado na Comarca de Itapirapuã e em seguida em Sanclerlândia.

            As respostas da entrevista foram baseadas em tais perguntas: 1) A pena privativa de liberdade seria um retrocesso na vida do traficante equiparado, com bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas e nem participe de organizaçãocriminosa? 2) A pena restritiva de direitos seria mais eficaz para esse caso? 3) Qual das penas restritiva de direitos seria a mais adequada para fazer valer a finalidade da pena?

            Para o Meritíssimo Juiz, a pena privativa de liberdade seria um retrocesso na vida do traficante, e, tendo em vista que o cálculo da pena chegaria a um patamar que caberia substituição, porque não substituir evitando superlotar ainda mais os presídios despreparados para receber infratores deste porte.

            Considerando que até para um homicida, que comete crime doloso contra o bem jurídico maior que é a vida, quando diminui-se a pena, observando os antecedentes pode haver substituição de pena, porque para o traficante equiparado não?

            Aduziu ainda, que o sistema penitenciário e principalmente do interior, não possui a estrutura devida para cumprimento de pena do regime semiaberto e aberto, por isso se um traficante equiparado chegar a ser preso ele irá se misturar com os demais criminosos, transformando a medida privativa de liberdade em uma escola de criminalidade.

            Por tal motivo discorre que a substituição da pena seria a melhor maneira de evitar o contato com criminosos como homicidas, traficantes que poderiam contaminar o indivíduo que foi preso por crime menos perigoso.

            Ademais, o douto magistrado entende que a pena restritiva de direito não deve ser aplicada apenas em análise da resolução mais sim por todos os artigos da lei de tóxicos com base na decisão do Supremo Tribunal Federal, porém o magistrado ao aplicar deve agir com bastante cautela e analisar os fatos e a conduta do agente para ver se realmente enquadra-se nos requisitos necessários para a substituição.

            Sobre a melhor pena restritiva de direitos a ser aplicada, explica que, a que teria maior eficácia seria a prestação de serviços a entidade ou comunidade pública (artigo 43, IV, CP). Por exemplo, cumprir em uma clínica de tratamento para dependentes químicos, seria a melhor opção, pois lá o infrator ve o quanto a droga causa mal ao ser humano, sendo portanto uma pena bem mais reeducadora do que a privação da liberdade.

            Para o Meritíssimo Juiz, a resolução trouxe sem dúvidas efeitos positivos porque foi ao encontro ao que o Supremo Tribunal Federal achou como situação adequada para o caso, buscando outras formas que não seja a privação da liberdade, para fazer cumprir a finalidade da pena.

            Relatou ainda que, em um caso de sua própria comarca, onde havia desclassificado o crime de tráfico para uso, houve apelação e o Tribunal de Justiça decidiu que a melhor justiça seria ser considerada a conduta do infrator penal como tráfico, porém substituir a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos.

            Importante se faz mencionar inteligência do citado acórdão pela ementa in verbis:

 

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. INCOMPORTÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. CONCEDIDA A RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO. DE OFÍCIO ADEQUADA A PENA E A SUA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1) Não há falar em desclassificação do crime de tráfico, se o apelante não logrou provar ser usuário, ou que a droga apreendida era para seu uso próprio. 2) O perdimento de bens deve ser reservado àquelas hipóteses em que estes sejam produtos do crime ou que constituam proveito auferido com sua prática. 3) Comportável a concessão dos benefícios da assistência judiciária ao apelante que não possui condições financeiras para arcar com as custas do processo. 4) Aplicada a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 no mínimo previsto, sem a devida fundamentação, impõe-se sua fixação no máximo de 2/3 (dois terços), o mesmo se dando com na pena de multa. 5) Obedecidos os ditames do artigo 44 do Código Penal, cabível é a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 6) Recurso conhecido e parcialmente provido. De ofício, adequada a pena impostam, e convertida ela em restritivas de direitos.(TJGO, APELACAO CRIMINAL 47257-80.2011.8.09.0140, Rel. DES. PAULO TELES, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 19/07/2012, DJe 1153 de 26/09/2012)”.

 

            Concluiu dizendo que, como aplicador da lei ao caso concreto, é inegável que a pena restritiva de direitos é a melhor solução para o traficante equiparado. Devendo dessa forma ser respeitada não só a Resolução proferida pelo Senado Federal, como também o Habeas Corpus julgado pelo Supremo Tribunal Federal, fazendo valer a verdadeira finalidade da pena e evitando que a criminalidade aumente, ou, que se crie delinquentes dentro das próprias penitenciarias.

 

 

7. Considerações finais

 

            Indiscutível é a substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direitos quando preenchidos os requisitos legais, por ser um direito inegável do condenado.

            Desde o julgamento do Habeas Corpus proferido pelo Supremo, que decidiu ser inconstitucional a vedação da substituição da pena restritiva de direitos contida no artigo 33, §4º da Lei nº 11.340/06, que surgiu inúmeras discussões.

            Para resolver tais conflitos e buscar a garantia do princípio Constitucional da individualização da pena, buscando a aplicação da isonomia, que o Senado editou a resolução de nº. 05/2012.

            Considerando que a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos é usada muitas vezes em crimes até mais graves do que o de tráfico, quando adequada, porque não conceder este benefício ao traficante equiparado?

            Ademais, não pode o legislador interferir na dignidade da pessoa humana privando o indivíduo que se encaixa nas condições de substituição da pena invadindo um direito constitucional do condenado.

            Não obstante, é inadmissível que o Estado utilize a sanção penal como instrumento ilegítimo que fere a dignidade do indivíduo, devendo cumprir sua função social de garantir segurança pública, porém, inaceitável que as prisões brasileiras continuem a perverter, corromper, deformar, e embrutecer o reeducando. Fomentando-se assim uma fábrica de reincidentes, uma universidade às avessas, onde se diploma o profissional do crime, normalmente pelo ambiente perverso e desumano que a prisão propicia.

            Entrementes, no entendimento do Supremo Tribunal Federal e da Resolução de nº 05/2012 do Senado Federal, a melhor medida para o caso do traficante equiparado é a aplicação da pena alternativa, com a devida cautela do magistrado antes de fazer uso da substituição analisar as circunstancias do crime e do agente, uma vez que se deve buscar a justa punição, a prevenção e reeducação do criminoso.

            Por fim, o que se vê com a Resolução nº. 05/2012, é que o uso da pena restritiva de direitos traz justa aplicação da lei, buscando evitar que a pena seja uma escola de criminalidade, readaptando e reeducando o infrator, evitando maiores transtornos para sua vida.

 

 

8. Referências Bibliográficas

 

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[1] Artigo Científico apresentado como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito do Curso de Direito da Faculdade Montes Belos.

[2] Discente do Curso de Direito da FMB.

[3] Orientadora e Professora do Curso de Direito da FMB.

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