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O mandado de segurança e sua aplicabilidade no Direito Público


Autoria:

Clarice Patricia Mauro


ADVOGADA TRIBUTARISTA E PREVIDENCIARISTA. PÓS-GRADUADA EM DIREITO PÚBLICO E DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO.PÓS-GRADUANDA EM DIREITO TRIBUTÁRIO.

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Resumo:

É uma ferramenta de segurança criada pelo povo contra os excessos do Estado, apenas o Brasil a possui, em um curto espaço de tempo não fora previsto, apenas na Carta Constitucional de 1937. Pode ser preventivo, repressivo e comporta liminar.

Texto enviado ao JurisWay em 09/02/2014.



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Previsto no artigo 5º, incisos LXIX e LXX ,  da Constituição Federal de 1988, tem por objetivo proteger direito líquido e certo não protegido por habeas corpus ou habeas data, que seja negado, ou mesmo ameaçado, por autoridade pública ou no exercício de atribuições do poder público, anos dias atuais é regido pela Lei 12.016/2009.

Existente em nosso direito desde 1934, ausente apenas na Carta Constitucional de 1937 e ressurgido na de 1946, o Mandado de Segurança foi ampliado na atual Constituição (1988), passando não mais a se restringir à proteção do direito individual, mas a abrigar, também, o direito coletivo, dilatando assim, no artigo 5º, incisos LXIX e LXX, a garantia prevista na Constituição anterior (1967).

Existe aplicação de prazo decadencial, devidamente prevista no artigo 23 da Lei 12.016/2009, sua previsão é 120 dias.  A aplicação deste remédio constitucional pode ter efeito repressivo ou preventivo, cabendo o pedido de liminar quando estiver presente o fumus boni iure bem como o periculum in mora, para sua concessão há de ser latente e cristalino.

São diversas as áreas em que a impetração do mandamus se faz necessária – educação; saúde; previdência social; na posse de cargos públicos e em especial na área tributária – com ênfase no deslinde de desembaraço aduaneiro e afastamento das penas de perdimento bem como instauração de procedimento penal em fase de ilícito tributário.

O manejo do remédio constitucional tem peculiaridades que devem ser observadas, em especial, para concessão de liminar -  há de se considerar que sua concessão demonstra que a segurança é quase certa, assim salienta-se que para impetração a existência de liquidez do direito é imprescindível.

Por fim, a impetração quando há em prol de direito coletivo é nova ferramenta que veio em especial para salvaguardar a coletividade, ocorrendo às primeiras aplicações com o Código de Defesa do Consumidor bem como em busca da harmonia face ao Direito Ambiental, disciplinas de Terceira Geração que devam ser protegidas para prenuncio de existência da nova geração.

Igualmente de rito especial que determinadas entidades, enumeradas expressamente na Constituição, podem ajuizar para defesa, não de direitos próprios inerentes a essas entidades, mas de direito líquido e certo de seus membros, ou associados, ocorrendo, no caso, o instituto da substituição processual.

Conforme art. 5º,inciso LXX da Constituição Federal, pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical;

c) entidade de classe; ou

d) associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Entendimento jurisprudencial:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ANVISA. GREVE. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. O direito de greve dos servidores públicos (artigo 37, VII da Lei Maior) deve respeitar a continuidade dos serviços públicos essenciais. Correta a sentença que concedeu a ordem, para que a ANVISA procedesse à fiscalização e inspeção sanitária de medicamento importado, para fins de desembaraço aduaneiro. Remessa desprovida. (TRF-2 - REO: 201251010425445  , Relator: Desembargador Federal GUILHERME COUTO, Data de Julgamento: 08/05/2013, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 16/05/2013)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO AMBIENTAL. PESQUISA CIENTÍFICA COM ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS (OGMs). SOJA TRANSGÊNICA. INTERDIÇÃO DA UNIDADE DE PESQUISA DA EMBRAPA PELO GOVERNO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. CONTRARIEDADE AO ART. 2º, I E II, DA LEI 5.851/72. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO-COMPROVADO. OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 462 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE (CF/88, ART. 24, §§ 1º, 2º, 3º E 4º). REGIME JURÍDICO. LEI 8.974/95 (REVOGADA PELA LEI 11.105/05). DECRETO 1.752/95. LEI ESTADUAL 9.532/91 E DECRETO ESTADUAL 39.314/99. AUTORIZAÇÃO, FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DOS EXPERIMENTOS CIENTÍFICOS COM OGMs E DERIVADOS. COMPETÊNCIA. GOVERNO FEDERAL (CTNBio). OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL E RELATÓRIO DE IMPACTO AO MEIO AMBIENTE (EIA/RIMA). EXIGÊNCIA DE CARÁTER NÃO-OBRIGATÓRIO. VIOLAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. DOUTRINA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não cabe ao STJ, em sede de recurso especial, apreciar suposta violação de dispositivos constitucionais, pois trata-se de competência outorgada ao STF (CF/88, art. 102, III). 2. Inaceitável a alegada violação do art. 2º, I e II, da Lei 5.851/72, porquanto esse dispositivo legal não foi examinado em nenhum momento no acórdão recorrido e sequer foi objeto dos embargos declaratórios opostos na origem, faltando, assim, o indispensável prequestionamento viabilizador do acesso aos tribunais superiores. Súmulas 282 e 356 do STF. 3. A divergência jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial, deve ser devidamente comprovada mediante juntada de certidão, cópia autenticada do julgado paradigma, ou indicação do repositório oficial ou credenciado de jurisprudência que o teria publicado, conforme as exigências do parágrafo único do art. 541 do CPC, c/c o art. 255 e seus parágrafos, do RISTJ. 4. O Tribunal a quo decidiu as questões argüidas pela recorrente, não obstante de forma contrária a sua pretensão, o que basta para afastar, de um lado, a suposta não-observância do dever de fundamentar a decisão (CPC, art. 458, II) e, de outro, a alegada desconsideração do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito discutido (CPC, art. 462). 5. A recorrente impetrou mandado de segurança contra ato do Departamento de Produção Vegetal da Secretaria de Agricultura e Abastecimento/RS, que, em 19 de setembro de 1999, procedeu à interdição de unidade agrícola na qual estavam sendo realizados experimentos científicos com soja transgênica. O motivo da interdição repousa na falta de apresentação do EIA/RIMA ao Poder Executivo Estadual, conforme exige o Decreto 39.314/99, que regulamentou a Lei 9.453/91. 6. A questão controvertida consiste em saber se a interdição realizada pelo recorrido, com fundamento na legislação estadual, encontra respaldo no ordenamento jurídico, considerando-se, especificamente, a disciplina normativa federal à luz do regime da competência legislativa concorrente previsto na Constituição da República. 7. Constitui competência material concorrente da União, Estados e Distrito Federal legislar sobre proteção do meio ambiente, reservando-se ao legislador federal a edição de normas gerais, o que, todavia, não afasta a competência suplementar dos Estados. A inexistência de lei federal sobre normas gerais autoriza o exercício da competência legislativa plena pelos Estados e Distrito Federal. Contudo, a superveniência daquela suspende a eficácia da lei local anterior, naquilo que com ela for incompatível. 8. Ao tempo do ato de interdição, competia ao Poder Executivo Federal, por meio da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança (CTNBio), vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia, autorizar, fiscalizar e controlar os trabalhos de pesquisa científica com OGMs, incluindo soja transgênica, bem assim emitir o Certificado de Qualidade em Biossegurança (CQB) e exigir a apresentação do EIA/RIMA quando fosse necessário (Lei 8.974/95, arts. 7º, II, III, IV, VII e IX, e 10; Decreto 1.752/95, arts. 2º, V, XIV, XV, 11 e 12, parágrafo único). 9. Os estudos de impacto ambiental, conquanto previstos na CF/88, são exigidos, na forma da lei, nos casos de significativa degradação ambiental. No sistema normativo infraconstitucional, o EIA e o RIMA não constituem documentos obrigatórios para realização de experimentos com OGMs e derivados, salvo quando, sob o ponto de vista técnico do órgão federal responsável (CTNBio), forem necessários. 10. O Decreto estadual 39.314/99, muito além de extrapolar os limites da Lei estadual 9.453/91 – pois previu exigência não-contida naquela (apresentação do EIA/RIMA) – e retroagir para alcançar situação de fato pretérita (trabalho científico em curso), não observou o disposto na legislação federal vigente desde 1995, contrariando-a. Por conseqüência, resta caracterizada a violação do direito líqüido e certo da recorrente, consistente em realizar as pesquisas científicas com soja transgênica em Passo Fundo/RS. 11. A regulamentação das atividades envolvendo OGMs através de lei federal, que define as regras de caráter geral, homenageia o princípio da predominância do interesse, na medida em que o controle e a fiscalização dessas atividades não se limita ao interesse regional deste ou daquele Estado-membro, mas possui indiscutível alcance nacional. 12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para fins de conceder a segurança e anular o ato de interdição.(STJ - REsp: 592682 RS 2003/0167167-4, Relator: Ministra DENISE ARRUDA, Data de Julgamento: 06/12/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 06/02/2006 p. 200)

É de observar, em conclusão, que o mandado de segurança é uma ferramenta criada pelo povo para defender-se dos excessos e abusos do Estado, em caráter lato, pois diversas constituições manteve sua aplicabilidade, excetuando a Carta Constitucional de 1937, no interregno da Primeira e Segunda Guerra Mundial, assim a leitura é que as violências do Estado eram justificáveis face ao cidadão brasileiro.

Esse instrumento é exclusivo da República Federativa do Brasil, não havendo previsão em outros países, leitura paralela é que abusos não são tão assertivos em países desenvolvidos, não que se falar em países subdesenvolvidos que não computam nessa regra.

Pode ser repressivo, ato ou ofensa em andamento, ou repressivo com indícios de ocorrência do abuso por autoridade que representa o Estado, a concessão de liminar perante demonstração de fumus boni iure e periculum in mora, se concedida é prelúdio de concessão da segurança no julgamento de seu mérito.

A aplicabilidade em diversas áreas do direito público é recorrente para coibir os excessos dos agentes do Estado, o povo se defende por ferramentas que criou.

 

Fonte Bibliográfica:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12106.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm

http://stj.jusbrasil.com/jurisprudencia/7177756/recurso-especial-resp-592682-rs-2003-0167167-4

http://stf.jusbrasil.com/jurisprudencia/2881423/mandado-de-seguranca-ms-21634-ba

 

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