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RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PENAL ANTECIPADA À LUZ DO GARANTISMO PENAL.


Autoria:

Alberto Ribeiro Mariano Junior


Advogado Criminalista. Pós-Graduado em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia. Pós-Graduado em Ciências Criminais pelo JusPodivm. Professor da Faculdade Ruy Barbosa.

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Resumo:

O presente trabalho discute a necessidade do reconhecimento da prescrição penal antecipada no sentido de evitar uma persecução penal desnecessária e inútil com base nas normas protetivas vigentes que tutelam as garantias dos cidadãos.

Texto enviado ao JurisWay em 31/10/2013.



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RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PENAL ANTECIPADA À LUZ DO GARANTISMO PENAL.

 

Alberto Ribeiro Mariano Júnior[1]

 

O reconhecimento da prescrição penal antes do término da persecução penal não tem previsão legal sendo apenas uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem o objetivo de evitar que o processo penal seja inútil e desnecessário. É inegável que é um instituto penal de muito valia, no qual visa coibir a existência de procedimentos criminais sem as condições da ação, bem como evita um constrangimento ilegal causado ao réu pela persecução penal desnecessária, busca a instrumentalidade do processo, funcionalidade, dispêndio de tempo inútil do Poder Judiciário, desprestigio da Justiça e economia processual.

A Constituição Federal de 1988 foi um novo marco teórico relativo à interpretação, compreensão, defesa, dos princípios, das regras e dos valores constitucionais relativos ao ordenamento penal e processo penal, em razão desta Lei Maior do Estado prevê, explícita ou implicitamente, a necessidade de proteção de bens jurídicos (individuais e coletivos) e de proteção ativa e integral dos interesses da sociedade e dos indiciados e/ou réus, conforme art. 1º CF/1988.

Nesse sentido, os direitos fundamentais orientadores do Estado de Direito e da Teoria do Garantismo Penal são essenciais e condicionam a validade das normas produzidas, bem como suas aplicações. Nesse panorama, as garantias reduzem a distância entre a normatividade e efetividade para que tenha uma maior eficácia dos direitos fundamentais constantes na Constituição.

Essa teoria garantista foi formulada por Luigi Ferrajoli, em 1989, na sua obra Direito e Razão, sendo uma corrente doutrinária de cunho filosófico-jurídico que busca a legitimação da intervenção punitiva do Estado no sentido de ser garantida a observância dos direitos e garantias dos indivíduos seguindo as diretrizes do Estado Social Democrático de Direito. Tendo em vista que, na ordem democrática atual, o processo penal não é apenas um instrumento destinado apenas ao poder de punir, mas também meio de tutela contra os excessos do poder repressivo. Afinal, o processo é um meio de garantia do individuo perante o Estado, de modo que, o cidadão é dotado de direitos mesmo figurando como réu no processo penal.

Portanto, diante das normas garantidoras previstas na Lei Maior do Estado, os Poderes estão vinculados a tais paradigmas, em especial, o Poder Judiciário porque este tem o papel de aplicar a lei ao caso concreto com base nas garantias fundamentais e interesses sociais e coletivos.

O garantismo penal integral tem o condão de proteger os bens jurídicos individuais e coletivos, bem como os interesses da sociedade, dos investigados, dos réus. Tendo em vista que a Teoria citada não busca apenas proteção dos direitos fundamentais, mas também os deveres fundamentais do Estado e dos cidadãos inseridos na Carta Magna. Todavia, o Estado deve aplicar as normas de forma proporcional e razoável, sem excessos, sempre pautados na proteção dos bens jurídicos, princípios fundamentais, no sentido de ser resguardada a dignidade da pessoa humana.

A partir de uma interpretação sistemática dos princípios, das regras e dos valores constitucionais tornou-se inevitável o dever da aplicação do sistema garantista, pois com a Lei Maior vigente ficou explícita a necessidade de proteção dos bens jurídicos (individuais e coletivos) e os interesses da sociedade e dos investigados e/ou processados.

No garantismo penal, os operadores do direito devem assumir o papel de garantidor porque é inadmissível a inércia perante as violações ou ameaças de lesão aos direitos fundamentais constitucionalmente tutelados na Constituição. Pois, no Estado Democrático de Direito, a legitimidade não é apenas política, mas também constitucional, visto os direitos fundamentais ser protegidos, inclusive, com absolvição dos réus quando não existirem provas plenas e legais do cometimento de fato delituoso, bem como quando constatar-se a prescrição no decorrer do procedimento penal.

Com a teoria do garantismo penal é necessária à observância de axiomas fundamentais, quais sejam, os princípios da retributividade da pena, legalidade, necessidade, lesividade, materialidade, culpabilidade, jurisdicionalidade, princípio acusatório, presunção de inocência, ônus acusatório da prova, contraditório e ampla defesa.

Salo de Carvalho e Amilton Bueno[2] defendem que:

A teoria do garantismo penal, antes de mais nada, se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a “defesa social” acima dos direitos e garantias individuais.

Essa doutrina reduz a intervenção penal do Estado, contudo os direitos e garantias constitucionais dos cidadãos são assegurados, sendo vedado qualquer tipo de pena desumana e degradante, bem como a tortura. O garantismo desenvolvido por Luigi Ferrajoli justifica-se pelo fato de entender que a intervenção estatal deve ser mínima e tem o papel de prevenir qualquer tipo de violência contra quem pratica um crime, visto que a função preventiva geral da pena pode prevenir o delito, limitar o mínimo da pena e a prevenção das reações violentas desproporcionais.

O Estado impõe suas decisões ao povo porque tem o dever de assegurar a harmonia social para evitar a insegurança nas relações humanas, inclusive, aplicando sanções decorrentes de conflitos existentes através do Direito Penal. Portanto, o Estado deve exercer o direito de punir com ressalvas, tendo esses limites como garantias individuais do individuo. 

Paulo Queiroz[3] ressalta que:

[...] é preciso definir, claramente, onde começa e termina o jus puniendi estatal, sob pena de, a pretexto de proteger a liberdade, acabar-se por suprimi-la. [...] Ou seja, é preciso saber quando é legítima, ou não o é, a intervenção do subsistema penal.

A teoria estudada não tem o intuito de deslegitimar o poder de punir Estatal, contudo o Direito Penal justifica-se como ultima ratio sendo respeitado sempre a dignidade da pessoa humana. Em suma, a aplicação da pena legitima-se como uma forma de minimizar a reação violenta decorrente da prática de uma infração penal, conferindo ao acusado e ao condenado as suas garantias constitucionais. De modo que, o modelo garantista atua na defesa dos direitos como limite ao poder punitivo que visa limitar a arbitrariedade judicial e administrativa do Estado.

De mais a mais, conclui-se que, no Estado Constitucional Democrático de Direito é inadmissível que uma lei penal exista apenas para punir o sujeito ativo do delito, mas também proteger o cidadão de todos os abusos repressivos, possivelmente, praticados pelo Estado. 

O reconhecimento da prescrição antecipada trata-se do poder/dever do magistrado reconhecer a prescrição antes da prolação da sentença com base na pena em abstrato. Portanto, é nítido que uma persecução desnecessária e inútil é contrária aos ensinamentos do notável Luigi Ferrajoli, haja vista que a teoria aludida resguarda os direitos e garantias constitucionais dos cidadãos.

É evidente a ausência de interesse do Estado no que concerne ao processo penal prescrito, pois trata-se de procedimento inócuo que não terá como ser aplicado uma sanção penal. Logo, o Estado não deve ingressar ou manter um processo que no final será reconhecida a prescrição porque traz inúmeros prejuízos não só para o réu, mas também ao Estado.  

Pelos postulados garantistas, o Estado deve sempre tutelar os direitos fundamentais (individuais e sociais), contudo é necessário que seja garantido ao cidadão a eficiência e segurança. Logo, o dever de garantir os direitos subjetivos individuais e coletivos dos cidadãos não está em apenas evitar condutas criminosas que atinjam direitos fundamentais de terceiros, mas também no respeito aos direitos dos investigados ou processados de algum ato ilícito.

Nessa diapasão, o Min. Gilmar Mendes[4] dissertando sobre os deveres de proteção e os direitos fundamentais dos cidadãos aduz que:

Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental à proteção. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a não observância de um dever proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei Fundamental [...].

Cumpre pontuar que, não reconhecer a prescrição penal retroativa é uma afronta ao garantismo penal porque manter ou ingressar com uma ação penal tendo ciência que no final será extinta a punibilidade, é paradoxal com os direitos fundamentais positivados na Constituição da República. Dessa forma, é totalmente humano e consoante as novas diretrizes do processo penal o reconhecimento antecipado da prescrição para que o cidadão tenha seus direitos assegurados e evite um trâmite processual desnecessário e inútil que, na prática, torna-se uma verdadeira pena imposta ao réu.

A Constituição de 1988 positivou, no artigo 5º, alguns direitos relativos à pena e ao modo de execução destas, tanto de natureza limitativa quanto à espécie da sanção e o sujeito a ser sancionado, forma de cumprimento, inclusive, prevê normas de garantia dos presos, condenados ou provisórios, assegurando direitos inalienáveis e indisponíveis, os quais, o Estado não pode limitar. Contudo, o legislador foi omisso no tocante a otimização dos direitos fundamentais.

A aplicação da prescrição antecipada no direito pátrio não encontra uniformidade na doutrina e jurisprudência sendo um tema bastante debatido. Contudo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça rechaçam a adoção da prescrição antecipada com base na ausência de previsão legal, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 438 que entende ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética.

De igual posicionamento, o E. Supremo Tribunal Federal já reafirmou seu posicionamento sobre a inadmissibilidade do reconhecimento da prescrição penal antecipada com a repercussão geral reconhecida, conforme decisão do Ministro César Peluso (STF. RE 602527 QO-RG/RS).

Diante dos entendimentos dos Tribunais Superiores verifica-se o apego ao formalismo normativo por parte dos julgadores, sem fazer uma interpretação jurídico-social aos princípios do direito. Salienta-se que, há diversos argumentos favoráveis a tal reconhecimento como: falta de interesse de agir, inexistência de justa causa, economia processual, proporcionalidade, dignidade da pessoa humana, constrangimento ilegal, instrumentalidade do processo.

Por outro lado, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil (FONAJE) já se posicionou no sentido da admissibilidade do reconhecimento da prescrição retroativa antecipada, editando o Enunciado n.º 75, que expressamente prevê: "É possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela projeção da pena a ser aplicada ao caso concreto".

A falta do interesse de agir é um dos fundamentos do reconhecimento da prescrição antecipada porque não há o binômio interesse-necessidade, e por conseqüência, a justa causa, que resulta na necessidade de ser reconhecida a prescrição da ação penal a qualquer momento.

Nessa linha, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco[5] entendem que:

[...] Interesse de agir – Essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada.

O reconhecimento da prescrição antecipada evita que seja movido o Poder Judiciário numa causa, na qual não trará resultado efetivo. Pois, em razão da prescrição não haverá aplicação de qualquer sanção. Destaca-se que, a sentença que reconhece, antecipadamente, a prescrição retroativa afastada todos os efeitos, principais e secundários, penais ou extrapenais da condenação.

Portanto, não resta dúvida que, aguardar até o fim da ação penal para ser reconhecida a prescrição é uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, evita a morosidade da justiça e economia processual. Pois, submeter um indivíduo a um processo criminal traz inúmeras consequências sejam aborrecimentos, angústia, estigmatização da sociedade, mesmo tendo ciência que não terá qualquer efeito posterior no mundo jurídico sendo um constrangimento ilegal que viola os princípios garantista.

O ilustre professor Ricardo Mauricio Freire Soares[6] entende que:

o principio constitucional da dignidade da pessoa humana se desdobra em inúmeros outros princípios e regras constitucionais, conformando um arcabouço de valores e finalidades a ser realizadas pelo Estado e pela Sociedade Civil, como forma de concretizar a multiplicidade de direitos fundamentais, expressos ou implícitos, da Carta Magna brasileira e, por conseguinte, da normatividade infraconstitucional derivada.  

Nessa linha, pelas elucidações citadas acima, na qual assevera que o ingresso ou manutenção da ação penal prescrita é desnecessária e inútil, fica patente que o não reconhecimento antecipado viola a dignidade da pessoa humana. Visto que a ação penal é mantida apenas para cumprimento de uma formalidade legal, sem qualquer tipo de interpretação em favor do ser humano que está sendo processado, não preserva o cidadão das mazelas do processo penal.

Salienta-se que, o não reconhecimento da prescrição antecipada é contrário as novas teses processualista de instrumentalidade do processo que defendem a necessidade da efetividade da ação, com a produção de resultados garantidores de sua utilidade, como bem salientado pelo notável Procurador de Justiça Rômulo Almeida[7]:

A presteza jurisdicional (observando-se, evidentemente, o devido processo legal) é corolário do moderno Direito Processual Penal; a sentença final deve guardar com o fato delituoso certa e tolerável proximidade, sob pena de se tornarem ineficazes as providencias jurídicas advindas da condenação, em flagrante prejuízo para a credibilidade da Justiça Criminal.

Dessa forma, podemos concluir que apesar da prescrição antecipada ainda não ter sido legislada, o Poder Judiciário deve reconhecer a prescrição antecipada, pois o julgador não está atrelado tão somente à norma escrita, afinal o direito é baseado também na realidade social e humana. 

Diante do exposto, deve ser reconhecida a prescrição penal antecipada, pois o processo penal não tem o cunho apenas de punir, de sorte que, deve ser reconhecida à prescrição penal para evitar o ingresso de uma ação penal ou manutenção desta, sem qualquer utilidade-necessidade. Por outro lado, o reconhecimento antecipado da prescrição traz benefícios porque desafoga o poder judiciário, evita a morosidade da justiça, economia processual, busca a instrumentalidade do processo, além dos transtornos causados pelo processo criminal ao indivíduo e tutela a dignidade da pessoa humana.

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BITENCOURT. Cezar Roberto. Cezar Roberto. Supressão de parcela da prescrição retroativa: inconstitucionalidade manifesta. Revista Brasileira de Ciências Criminais. 2010.

 

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FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, Trad. CHOUKR, Fauzi Hassan; GOMES, Luiz Flavio; TAVARES, Juarez; Zomer, Ana Paula; São Paulo: RT, 2002.

 

FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 28, mar. 2009. Disponível em: <http://www.revistadoutrina. trf4.jus.br/artigos/edicao028/douglas_fischer.html>.  Acesso em: 21 abr. 2013.

 

HIRECHE, Gamil Foppel. A função da pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

 

MACHADO, Fábio Guedes de Paula. Prescrição Penal: Prescrição Funcionalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

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SOARES. Ricardo Mauricio Freire. O discurso constitucional da dignidade da pessoa humana: uma proposta de concretização do direito justo no pós-positivismo brasileiro. Salvador: Universidade Federal da Bahia - UFBA. 2008.

 

TRAVESSA. Julio César Lemos. O Reconhecimento antecipado da prescrição penal retroativa. Salvador: Ed. JusPodivm,2008.

 

 



[1] Advogado Criminalista. Pós-Graduado em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia. Pós-Graduado em Ciências Criminais pelo JusPodivm. Professor da Faculdade Ruy Barbosa.

[2]CARVALHO, Salo de; CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da pena e garantismo. 3.ed., Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004, p.116.

[3] QUEIROZ. Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal: lineamentos para um direito penal mínimo. 2º ed. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2002, p. 48.

 

[4]MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista Jurídica Virtual, Brasília, v. 2, n. 13, jun. 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_14/direitos_fund.htm>. Acesso em: 8 set.2012.

[5]CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.274.

[6]SOARES. Ricardo Mauricio Freire. O discurso constitucional da dignidade da pessoa humana: uma proposta de concretização do direito justo no pós-positivismo brasileiro. Salvador. Universidade Federal da Bahia - UFBA. 2008, p. 79.

[7] MOREIRA. Rômulo de Andrade. O Supremo Tribunal Federal e a prescrição virtual, intercorrente ou antecipada. Revista do Curso de Direito da Universidade Salvador (Unifacs). Salvador. nº 144. 2012, p.2.

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