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DIREITO PREVIDENCIÁRIO: LEI ORGÂNICA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - LOAS


Autoria:

Aldinei Rodrigues Macena


Advogado generalista, especialista em direito penal, formado pela Universidade Cruzeiro do Sul, pós graduado em Direito Processual Penal pela Escola Paulista da Magistratura, autor de diversos artigos jurídicos em diversas áreas do direito.

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Resumo:

O principal ponto da LOAS a ser debatido é o benefício de Assistência Continuada, cujo valor corresponde a um salário mínimo, pago a idosos e deficientes, independentemente de contribuição para a Seguridade Social

Texto enviado ao JurisWay em 09/10/2013.



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Resumo

A presente pesquisa tem o escopo de analisar lei nº. 8.742/1993 – Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) – que regulamenta os artigos 203 e 204 da Constituição Federal de 1988. O principal ponto da LOAS a ser debatido é o benefício de Assistência Continuada, cujo valor corresponde a um salário mínimo, pago a idosos e deficientes, independentemente de contribuição para a Seguridade Social, desde que sejam considerados incapazes de sobreviver sem o auxílio do Estado. Este benefício tem fundamento na dignidade da pessoa humana e no princípio da solidariedade, previstos respectivamente nos artigos 1º, inciso III e 3º, inciso I da Constituição Federal de 1988. Ocorre que a LOAS em seu artigo 20 determina critérios de concessão que ferem a dignidade humana. O critério da miserabilidade, previsto no § 2º foi objeto de ADIN, julgada improcedente, porém o controle de constitucionalidade foi feito pela via concentrada, nada impedindo que os idosos com 65 anos ou mais e aqueles que tenham sua capacidade reduzida, cuja renda familiar supere ¼ do salário mínimo, tenham deferido benefício assistencial. Além disso, o conceito de deficiente adotado no §3º é extremamente excludente, pois para ser considerado deficiente o assistido não deve ter condições mínimas de vida independente. A jurisprudência tem se manifestado no sentido de que a simples incapacidade para o trabalho já caracteriza o direito ao benefício de assistência continuada, pois se tal pessoa fosse segurada pela previdência social, estaria coberto pela aposentadoria por invalidez. Dessa feita, ainda que pelo controle concentrado, a norma em comento seja considerada constitucional, nada impede que sejam adotados outros critérios de avaliação mais benéficos ao assistido na via difusa, uma vez que, no caso concreto, os critérios previstos no artigo 20 da LOAS podem ofender os princípios da solidariedade e da dignidade humana, entre outros direitos fundamentais.

 

 

 

 

Palavras-chave: Direito Previdenciário. Seguridade Social. Lei Orgânica de Assistência Social. Benefício Assistencial.


SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO        ....................................................................................          9

II – DIREITO PREVIDENCIÁRIO ...............................................................        14

2.1.        CONCEITO        ..........................................................................        14

2.2.        HISTÓRICO       ..........................................................................        16

2.2.1.   Surgimento e evolução dos direitos sociais                       .....................   16

2.2.2.   Surgimento do direito a seguridade social             .....................   19

III – SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL          ..........................................     21

3.1. Histórico e Evolução   ..........................................................................        21

IV – ASSISTÊNCIA SOCIAL NO BRASIL         ..........................................     24

4.1.        Conceito ....................................................................................          24

4.2.        Histórico  ....................................................................................          24

4.3.        Princípios           .........................................................................         27

4.3.1.   Dignidade da Pessoa Humana         .........................................      27

4.3.2.   Solidariedade    .........................................................................         28      

4.3.3.   Outros Princípios          ..............................................................         29

V – LEI ORGÂNICA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL        ..............................     30

5.1.        Benefício de Assistência Continuada         ..............................     31

5.2.        Benefício assistencial ao deficiente            ..............................     32

5.3.        Benefício assistencial ao idoso         .........................................      33

5.4.        Critérios de concessão e sua inconstitucionalidade        ........    33

5.4.1.   Conceito de deficiente      ....................................................       34

5.4.2.   Critério da miserabilidade ...................................................        37

5.5.        Inconstitucionalidade dos Critérios de Concessão          ...................     39

CONCLUSÃO          ...................................................................................           41

BIBLIOGRAFIA        ...................................................................................           44


INTRODUÇÃO

 

No fim do século XIX e início do século XX, ocorreram diversas conquistas sociais, dentre os quais o direito a seguridade social, juntamente com esta importante conquista surgiu um importante ramo do direito público, a saber, o direito previdenciário, que passou a se ocupar do estudo da regulamentação do instituto da seguridade social. Antes do instituto da seguridade social, os trabalhadores não tinham acesso a qualquer tipo de assistência se sofressem acidente de trabalho, se adoecessem, ou quando envelheciam.

Afinal a força de trabalho operária não se diferenciava tanto assim da força de trabalho escravo, no tocante às condições de trabalho, aliás, fazendo-se um paralelo entre as duas formas desumanas de tratamento dispensadas aos escravos e aos trabalhadores no século XIX e início do século XX, veremos que assim como existia no regime de escravatura uma tendência em livrar o “dono” de escravos de quaisquer despesas (pão, farinha e panos para vestimentas) com o escravo que se tornava improdutivo ou incapacitado para o trabalho – neste caso era dada a possibilidade de alforriar o escravo inválido ou idoso, surgindo a seguir a lei do Sexagenário, na qual ficavam livres os escravos com 60 anos ou mais, idade em que a força de trabalho já é deficiente.

Já no capitalismo praticado no século XIX e início do século XX, não existiam garantias ao trabalhador, aliás, sequer existiam vínculos empregatícios, sendo que, a natureza do trabalho, a jornada, a remuneração e o tratamento eram desumanos, na medida em que, caso um trabalhador se acidentasse, adoecesse ou envelhecesse estaria entregue a miséria, pois não existiam quaisquer benefícios ou garantias.

Por isso, surgiram as lutas pela melhoria de condições de trabalho, de forma a surgirem regimes que se contrapunham ao capitalismo, como o comunismo e o socialismo, forçando os Estados a intervir nas relações de trabalho, caindo por terra parte da Teoria Liberal do Estado Mínimo, a intervenção estatal obrigara aos capitalistas oferecerem melhores condições de trabalho, e principalmente a criação por parte do Estado de um regime de previdência e seguridade social.

De início, a seguridade social consistia em oferecer benefícios e garantias para quem contribuísse por determinado lapso de tempo, porém, especialmente no Brasil, surgiu um benefício a ser concedido de forma assistencial e continuado, mesmo para aqueles que nunca contribuíram para a previdência social, este benefício tem sua previsão no artigo 203, V da Constituição Federal.

Existem características do benefício de prestação continuada, que o diferenciam dos demais benefícios do Regime Geral de Previdência Social, dente estas características está o fato de ao benefício assistencial não estar vinculado à existência de contribuição a Previdência Social, não ser devido o abono de 13º salário e não gerar direito a pensão por morte.

Os grandes problemas surgem quando da aplicação prática da lei, principalmente em aspectos relativos ao grau e natureza da deficiência e na composição da renda familiar, por exemplo, no momento da análise do pedido de benefício por deficiência, entendida na lei como incapacidade de vida independente e de falta de condições ao labor, existe uma tendência a analisar a deficiência que faz jus ao benefício, aquelas que impedem inclusive as atividades mínimas do dia-a-dia.

Dessa forma, muitas pessoas acometidas por enfermidades “comuns”, como diabetes, pressão alta, epilepsia, entre outras, cuja frequência de manifestação a torna ineficaz e incapaz para o trabalho, acabam não conseguindo pelas vias administrativas o acesso ao benefício assistencial, doutra sorte, aquelas que são acometidas pelas mesmas enfermidades e que contribuíram para a previdência Social tem direito à aposentadoria por invalidez. Daí surge as questões:

Essas pessoas, cuja enfermidade não as incapacita para as atividades corriqueiras do dia-a-dia, mas a incapacitam para o trabalho e que nunca contribuíram para a previdência Social ou perderam a condição de segurado, podem receber o benefício assistencial?

Os critérios de miserabilidade e o conceito utilizado para deficiência, adotados para análise de concessão do benefício assistencial ferem ou não o princípio da dignidade da pessoa humana?

Desse questionamento; surgem outras duas questões, a saber, se a análise e concessão do benefício assistencial devem ser realizadas por via administrativa no mesmo órgão que o faz para os benefícios previdenciários?

O perfil adequado do profissional apto a proceder à análise e concessão do beneficio assistencial estaria voltado às ciências humanas e sociais ou simplesmente a qualquer área do conhecimento?

Por isso, ainda que de forma geral, é necessário analisar a evolução histórica das conquistas sociais ao longo dos séculos, bem como o surgimento da seguridade social, quais fatores foram decisivos para o surgimento do benefício assistencial, quais os impactos gerados para a seguridade social e para o regime de previdência. Não obstante, identificar a intervenção do Estado na subsistência das pessoas e a partir de que ponto a burocracia estatal passa a não ser eficiente. Não obstante também são objetivos genéricos do presente trabalho:

         Verificar quais são os princípios gerais do direito previdenciário;

         Verificar quais são os princípios gerais da assistência social;

         Identificar quais os princípios gerais do direito previdenciário se aplica ao benefício assistencial e quais não se aplicam;

         Identificar quais são os princípios específicos a serem observados na concessão do benefício assistencial;

         Verificar os requisitos para concessão do benefício assistencial;

         Verificar de forma geral, as diferenças entre benefício assistencial e benefício previdenciário.

De forma mais específica o trabalho aqui projetado, tem o escopo de identificar os fatores que levaram a expansão do assistencialismo no Brasil e os problemas enfrentados para administrar os recursos necessários para cumprir a incumbência que a legislação impõe a maquina estatal.

Ainda no mesmo sentido, identificar as diferenças aplicadas na análise do pedido de benefício assistencial frente ao benefício previdenciário, tendo em vista concluir qual seria o órgão adequado a proceder a essa análise.

Além disso, será necessário identificar as dificuldades enfrentadas pelas pessoas portadoras de doenças incapacitantes para o trabalho, mas que não são consideradas deficiências, e que nunca contribuíram para a previdência ou que já perderam a qualidade de segurado em conseguir receber ao benefício assistencial.

Faz parte dos objetivos do trabalho em comento caracterizar os conceitos de direito previdenciário, seguridade social, previdência social e de assistência assistencial, bem como caracterizar o conceito das diversas espécies de benefício previdenciário e do benefício assistencial.

Identificar as características do órgão responsável pela análise e concessão dos pedidos de benefício assistencial, bem como a formação e o perfil dos profissionais que desempenham as funções de análise e concessão do benefício assistencial.

Identificar as vantagens da delegação dessas competências a outro órgão mais sensível ao caráter social do benefício assistencial, de forma que a análise e concessão desse benefício seriam de competência de profissionais com formação acadêmica em serviço ou assistência social.

Conhecer qual é o posicionamento assente da jurisprudência sobre a concessão de benefício assistencial para pessoas com doenças que incapacitam para o trabalho, mas que não são consideradas deficiências.

Analisar se os critérios de miserabilidade e o conceito utilizado para deficiência, adotados para análise de concessão do benefício assistencial ferem ou não o princípio da dignidade da pessoa humana.

Com base nos objetivos da pesquisa, foi eleito como método de investigação predominante o método dedutivo, isso porque para se conhecer da importância do benefício assistencial de prestação continuada se faz necessário conhecer os princípios gerais de direito previdenciário, o histórico dos direitos e conquistas sociais, em seguida identificar as peculiaridades da seguridade social brasileira.

Porém, ressalte-se que não foram ignorados outros métodos como os sociológicos e históricos, que são necessários para entender a importância da seguridade social para a sociedade, bem como sua evolução e os problemas que sugiram no decorrer do tempo, afinal, é necessário conhecer a origem dos problemas para poder resolvê-los. Além disso, foi necessário utilizar algumas vezes do método comparativo, para comparar a seguridade social brasileira com outros modelos alienígenas.

O método hipotético dedutivo foi utilizado conjuntamente com o método lógico, para defender a ideia de que se os critérios utilizados na concessão do benefício assistencial se mostram muitas vezes equivocados, principalmente no que diz respeito ao conceito de deficiência e os critérios de afeição da condição de miserabilidade.

 Ainda de forma subsidiária, foi necessário recorrer aos métodos estatísticos, consultando dados como o melhor desenvolvimento e inclusão social dos beneficiados pelo benefício de prestação continuada, com o fim de identificar os benefícios para toda a sociedade, como queda na taxa de criminalidade, de marginalidade, e violência, de analfabetismo, de trabalho infantil, de mortalidade infantil e aumento da expectativa de vida.

A pesquisa mais utilizada foi a bibliográfica, analisando doutrinas e jurisprudências e subsidiariamente a documental, como no caso da legislação nacional, constitucional e infraconstitucional, bem como legislações alienígenas e a coleta de dados na pesquisa bibliográfica foi predominante seletiva e interpretativa, além disso, foram consultados na internet revistas eletrônicas e sites voltados à seguridade social, governamentais e não governamentais, bem como sites do judiciário.

II – DIREITO PREVIDENCIÁRIO

2.1.         CONCEITO