Análise das obrigações acessórias sob o prisma da Resolução do Senado n. 13/12

DA CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO DO SENADO N.º 13/12

Ab initio, faz-se necessário determinar os limites e objetivos do presente artigo.

Com a finalidade de acabar com a “guerra dos portos”, foi editada a Resolução do Senado Federal n° 13/12, que entrou em vigor em 01/01/13, estabelecendo alíquota de ICMS unificada de 4% para as operações interestaduais com produtos importados.

Apesar de constar no STF uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (n.º 4858), acredito que a Resolução do Senado Federal nº 13/2012 foi editada com a elogiável iniciativa de tentar acabar com a malsinada “guerra dos portos”, expediente amplamente utilizado por alguns estados, através de incentivos fiscais, para tornar atrativa a importação em seus territórios.

Neste ponto, faz-se necessário esclarecer que estou de acordo com a tentativa de uniformização do ICMS em todo território nacional imposta pela Resolução do Senado n.º 13/12, mas, o art. 7º, I e II do Decreto Estadual (Paraná) n.º 6.890/12, baseado no Ajuste SINIEF 19/12 (Revogado), extrapolou os limites da Resolução do Senado n.º 13/12, criando uma obrigação acessória inconstitucional e sem sentido prático.

Desta forma, não se discute neste artigo a inconstitucionalidade da Resolução do Senado n.º 13/12. Utilizo essa situação específica para dissertar acerca das obrigações acessórias criadas pelo poder executivo que afetam diariamente a vida dos contribuintes e a tentativa do poder executivo em defendê-las de forma enérgica, mesmo estando em clara afronta a diversos princípios da constituição.

A REVOGAÇÃO DO AJUSTE SINIEF 19/12

Inicialmente, esclareço que o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) aprovou, por unanimidade, a proposta da Secretaria de Fazenda do Paraná que revogou o Ajuste SINIEF 19/12.

O Convênio ICMS n.º 38/13, publicado em 23/05/2013 e ratificado em 11/06/2013, dispõe sobre os novos procedimentos na aplicação do ICMS segundo a Resolução do Senado Federal nº 13/2012, estabelecendo três alterações fundamentais em relação ao Ajuste SINIEF 19/2012, revogado pelo Ajuste SINIEF 9/2013:

(i) alteração do cálculo do Conteúdo de Importação (CI);

(ii) alteração do preenchimento e entrega da Ficha de Conteúdo de Importação (FCI); e, o mais importante,

(iii) o afastamento da exigência dos contribuintes informarem na Nota Fiscal Eletrônica o valor da parcela importada (conforme quadro comparativo abaixo).

Portanto, segundo as novas regras, não é necessário informar na Nota Fiscal eletrônica o valor da importação, mas apenas o Custo de Importação expresso percentualmente.

É inconteste que a exigência de informar, nas notas fiscais, o valor da importação, acarretava constrangimentos na relação negocial, uma vez que os clientes do importador poderiam presumir as margens de lucro adotadas na operação.

Tanto é verdade que a própria Secretaria de Fazenda do Estado do Paraná requereu a revogação do Ajuste SINIEF 19/12, sendo aprovado novo ato administrativo (Convênio ICMS n.º 38/2013) nos mesmos moldes, mas retirando de seu texto exatamente o ponto inconstitucional e totalmente irracional, atacado em diversas ações promovidas pelos contribuintes pelo Brasil.

Desta forma, não restou alternativa a não ser a declaração da ilegalidade do artigo 7º, I e II, do Decreto Estadual (Paraná) n.º 6.890/2012, por estar baseado em ato revogado (Ajuste SINIEF 19/12), não sendo possível um Decreto Estadual, sem qualquer previsão legal superior, impor obrigações acessórias.

Assim, em 22/07/2013 foi publicado no Estado do Paraná o Decreto n.º 8.583/2013, introduzindo no RICMS do Paraná as alterações do convênio n.º 38/2013, bem como a questão da NF-e, conforme se observa abaixo:

“Art. 622-H. Nas operações interestaduais com bens ou mercadorias importados que tenham sido

submetidos a processo de industrialização no estabelecimento, deverá ser informado em campo próprio da NF-e - Nota Fiscal Eletrônica o número da FCI e o percentual do Conteúdo de Importação, conforme § 2º.

§ 1º Nas operações subsequentes com bem ou mercadoria importados não submetidos a processo de

industrialização, o estabelecimento emitente da NF-e deverá transcrever o número da FCI e o percentual do Conteúdo de Importação contido no documento fiscal relativo à operação anterior.

§ 2º Para fins deste artigo, o percentual do Conteúdo de Importação deverá ser informado, conforme o

caso, utilizando-se os seguintes valores:

I - “0%”, quando o Conteúdo de Importação for de até 40% (quarenta por cento);

II - “50%” (cinquenta por cento), quando o Conteúdo de Importação for superior a 40% (quarenta por

cento) e inferior ou igual a 70% (setenta por cento);

III - “100%” (cem por cento), quando o Conteúdo de Importação for superior a 70% (setenta por

cento).”

De acordo com Hugo de Brito Machado (2001, p.17), o princípio da legalidade tributário pode ser entendido de dois sentidos: o de que o tributo deve ser cobrado mediante o consentimento daqueles que o pagam, e o de que o tributo deve ser cobrado segundo normas objetivamente opostas, o que, por óbvio, garantiria a segurança entre fisco e contribuinte.

No caso em tela, o Senado Federal, através da Resolução n.º 13/2012 repassou essa competência à CONFAZ, de acordo com o art. 1º, §3º, in verbis:

“Art. 1º (...)

§ 3º O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI).”

Assim, tendo em vista que o Ajuste SINIEF 19/12 resta revogado, o disposto no art. 7º, I e II, do Decreto Estadual n.º 6.890/2012 perdeu seu fundamento de validade, encontrando-se em clara afronta ao princípio da estrita legalidade tributária, já que o dever instrumental de informar o conteúdo de importação em nota fiscal passou a ser regrado pelo Convenio ICMS nº 38/2013, que agora regula a questão.

DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E A AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O Poder executivo alegava que o Ajuste SINIEF 19/12 não extrapolou os limites de regulamentação concedidos pela Resolução do Senado n.º 13/12 e que se encontrava em consonância com o princípio da proporcionalidade, sendo indispensável ao alcance do direito assegurado pela Resolução.

Inicialmente, ressalta-se que ainda que as obrigações acessórias, nos termos do art. 113, § 2º do Código Tributário Nacional, possam ser criadas por “legislação tributária”, obviamente o dever instrumental deve revelar razoabilidade com o atendimento da obrigação principal, com a qual mantém estreita relação.

No presente caso, é cristalino que a exigência de explicitar os custos de Importação nas Notas Fiscais é dispensável, uma vez que o valor do ICMS devido pode ser obtido independente destas informações, apenas com o valor total do documento fiscal. E caso entenda necessário, o fisco tem a prerrogativa do poder de polícia, pelo qual poderá investigar a veracidade das informações fornecidas em cada operação.

Ademais, tal exigência feita pelo CONFAZ ultrapassa inclusive o seu âmbito de atuação legítima, afigurando-se ilegal inovação.

O art. 7º do Decreto Estadual nº 6.890/2012 instituiu medida desproporcional aos contribuintes, que em nada coaduna com o objetivo da Resolução n.º 13/12, qual seja, o fim da “guerra fiscal dos portos”.

Destarte, a adequação do princípio em questão exige uma relação empírica entre meio e fim, ou seja, o meio deve levar à realização do fim.

Inerente à observância do princípio em comento, necessário se faz a averiguação da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito da norma que se requer a inconstitucionalidade.

A finalidade da Resolução do Senado Federal é afastar a “guerra fiscal dos portos” o meio que se propôs foi a instituição da alíquota de 4% (quatro por cento). Tais operações são devidamente mapeadas pela Ficha de Controle de Importação entregues a autoridade fazendária competente.

Ainda neste sentido, ressalta-se que a cláusula sexta do Convênio ICMS 38/13, esclarece que “a informação prestada pelo contribuinte será disponibilizada para as unidades federadas envolvidas na operação”.

Portanto, tendo em vista que o Estado de destino dispõe das ferramentas de controle para acessar as informações que entender necessárias, a divulgação das informações imposta aos contribuintes não é meio necessário para atingir o fim proposto.

DA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E DA CONCORRÊNCIA

O Fisco, ao defender a necessidade de informar o valor da importação na NF-e sustenta que não há violação o princípio da livre iniciativa.

Ocorre que, sob qualquer prisma, a exigência contida na clausula sétima do AJUSTE SINIEF n. 19/12 do CONFAZ, e no revogado art. 7º, I e II do Decreto Estadual n. 6890/2012 viola o princípio da livre iniciativa dos contribuintes.

O simples fato de a Resolução n. 13/2012 do Senado Federal ter conferido ao CONFAZ a prerrogativa de regular os critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação do Conteúdo de Importação não o autoriza a criar regras que vão de encontro ao princípio constitucional da livre concorrência, principalmente quando a Fazenda dispõe de outros meios para obter as mesmas informações por ela perseguidas pelas indigitadas providências.

É notório que o atendimento ao Ajuste SINIEF n.º 19/12 ofende os mais relevantes princípios de Direito Econômico, positivados na Constituição Federal de 1988, haja vista que as empresas têm o direito de exercerem sua atividade sem obstáculos estatais ilegítimos.

Estes óbices inconstitucionais se farão presentes in casu a partir do momento em que a indicação dos valores na Nota Fiscal Eletrônica criará no cliente a conclusão equivocada de que o lucro do importador coincide com a diferença entre o valor da venda e os custos da importação consignados na nota fiscal, sem levar em consideração que o resultado líquido compreende outros custos indiretos e despesas não informados.

Alinhavada a afronta ao princípio constitucional do sigilo empresarial se encontra a violação ao princípio da livre concorrência inserto no artigo 170, IV, da Constituição Federal:

“Artigo 170 CF. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência;”

É evidente que esta abertura de informações gerará uma “guerra de preços”, porquanto um agente econômico ao tomar conhecimento da estimada margem de lucro de determinado produto de seu concorrente certamente buscará equiparar o valor de suas operações as daquele, objetivando, certamente, roubar-lhe a preferência de seus clientes, em absoluta afronta ao princípio da livre iniciativa.

Não obstante a finalidade da Resolução do Senado Federal nº 13/2012 tenha sido acabar com a guerra fiscal dos portos, o CONFAZ e o Poder Executivo ao intentarem a sua regulamentação, o fizeram em absoluta desarmonia à Constituição Federal, tanto que o Ajuste SINIEF 19/12 foi devidamente revogado pelo Ajuste SINIEF 09/13.

Portanto, o CONFAZ ao instituir o Ajuste Sinief nº 19/2012 e, por sua vez, o Estado do Paraná ao promulgar o Decreto nº 6.890/2012 impuseram aos contribuintes a divulgação de informações sigilosas (estratégias comerciais) em suas notas fiscais de saída, as quais, por consequência, repercutem diretamente na livre concorrência.

DA VIOLAÇÃO AO SIGILO FISCAL

Sustenta, ainda, o Poder Executivo que informar parte do custo da operação (valor da importação) não significa dizer que haverá exposição de informações fiscais ou dados comerciais do contribuinte, visto que os demais elementos que compõem o custo permanecerão preservados no âmbito das escriturações (livros) fiscais.

 Tal afirmativa demonstra a evidente violação ao direito de sigilo e privacidade de informações dos contribuintes.

 Com efeito, o conjunto de informações operacionais dos contribuintes não são objeto de domínio público. Ao contrário, são absolutamente confidenciais e se constituem importante elemento econômico de concorrência, sendo que a escassez deste elemento econômico pode acarretar-lhe graves prejuízos financeiros.

Pela lógica do Poder Executivo, seria totalmente plausível ser imposto aos contribuintes uma obrigação acessória onde se faz necessário informar na Nota Fiscal o lucro obtido na operação, o que acarretaria, da mesma forma, em afronta ao princípio do sigilo e privacidade das informações!!

 Logo, trata-se de um direito inviolável e sigiloso que o ESTADO DO PARANÁ através do artigo 7º, I e II, do Decreto n º 6.890/2012 pretendeu tornar público aos clientes e concorrentes de todos os contribuintes.

 O dispositivo normativo em testilha impõe que os contribuintes transcrevam para as notas fiscais informações que constam somente em seus livros contábeis, aos quais deve resguardar-se sigilo absoluto, salvo exceções em que não se enquadram na exposição em tela.

 Logo, além de inconstitucional evidencia-se a ilegalidade do artigo 7º, I e II, do Decreto nº 6.890/2012 visto sua evidente afronta ao artigo 198 do Código Tributário Nacional e ao artigo 1.191 do Código Civil.

 Ora, insta ressaltar que os contribuintes ao impetrarem Mandado de Segurança acerca do assunto em comento, não estão se opondo em apresentar as informações necessárias ao Fisco através do preenchimento e envio da FCI – Ficha de Conteúdo de Importação.

 O que se guerreia especificamente é a apresentação de informações sigilosas de caráter econômico e financeiro a terceiros – clientes e concorrentes.

 Portanto a inconstitucionalidade da obrigação acessória aqui combatida vai além da abertura da margem de lucro dos contribuintes, sendo este apenas o ponto preambular de todo o cerne da presente testilha, resultando em uma guerra de preços deixando-se de lado a qualidade da propriedade industrial que compões os bens industrializados ou revendidos.

Assim, entendo ser alarmante a defesa ferrenha de certas obrigações acessórias realizada pelos Entes Federativos, já que claramente afrontam diversos princípios constitucionais.

Parece-me que estas obrigações acessórias são criadas e defendidas pelo Fisco sem ao menos ocorrer qualquer tipo de estudo mais aprofundado sobre o impacto destas no dia a dia dos contribuintes, sendo jogadas no ordenamento jurídico e fazendo com que as empresas percam cada vez mais tempo cumprindo caprichos inconstitucionais do Fisco.