Legalidade do toque de recolher - REsp.1292143/SP

RELATÓRIO
Na cidade Fernandópolis, localizada no interior do Estado de São Paulo, havia inúmeras reclamações por parte dos moradores da cidade direcionadas à Vara da Infância e Juventude sobre a presença de menores de 18 anos nas ruas fazendo uso de bebidas alcoólicas na principal avenida da cidade se queixando do alto índice de delinqüência juvenil como roubos a mão armada em residências, furtos de automóveis dentre outros.
Devido ao clamor popular para que a justiça tomasse alguma providência, o excelentíssimo Sr. Juiz de Direito Evandro Pelarin da Vara da Infância e Juventude da Cidade de Fernandópolis expediu uma portaria (Portaria 08/2009) regulamentando "o ingresso e permanência de crianças e adolescentes, desacompanhados de seus pais ou responsável, em estabelecimentos comerciais tais como bares, lanchonetes, restaurantes e outros em que hajam a venda de bebidas alcoólicas, após as vinte e três horas"
A portaria determinou uma força tarefa entre as Policias Militar e Civil, Conselho Tutelar e a Vara da Infância e Juventude para retirar das ruas menores de 18 anos desacompanhados dos pais das ruas da cidade. A referida norma visava inibir o vandalismo juvenil e evitar que crianças permanecessem em situação de risco durante a noite expostas a bebidas, drogas e violências em geral.
A entrada em vigor da Portaria trouxe resultados positivos como a diminuição do número de atos infracionais. Nas primeiras operações foram retirados das ruas menores de idade alcoolizados, drogados e até submetidos à prostituição infantil.
Apesar da Portaria ter o apoio da sociedade local como do Conselho Tutelar, dos pais dos menores, dos professores e até do Prefeito da cidade, o Ministério Público interveio no caso alegando que a portaria seria ilegal, pois estaria ferindo o direito de ir e vir das crianças e dos adolescentes.
O Ministério Público recorreu ao TJSP e depois ao STJ pedindo a anulação da medida. O TJSP negou provimento ao pedido do Ministério Público que impetrou a anulação da portaria 08/2009.
Alguns pontos alegados pelo Ministério Público são que a portaria viola o direito de ir e vir das crianças e adolescentes e que a mesma seria ilegal, pois segue em inobservância ao artigo 149 do ECA. Em resposta às alegações do Ministério Público o TJSP argumentou que a portaria segue em observância ao artigo 149 do ECA – Rol não taxativo - , pois cabe interpretação analógica, por poder equiparar as boates com comércios noturnos combinados com a venda de bebidas alcoólicas e que a mesma não viola o direito de ir e vir dos menores, pois pressupõe que o titular deste direito tenha total capacidade civil, algo que os menores de 16 anos, incapacidade civil absoluta, não possuem.
Enfim a situação chegou ao STJ tendo como recorrente o Ministério Público e como recorrido o Estado de São Paulo e como pedido a anulação da Portaria 08/2009, a famosa portaria cujo apelido ficou conhecido como “Toque de Recolher”.
 
FUNDAMENTAÇÃO
Aprofundando no referido tema ora em discussão, vários são os autores que fundamentam a soberania do poder do povo, algo explícito em nosso texto constitucional que prevê em seu art. 1º, parágrafo único que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”
O grupo defende a manutenção da Portaria, uma vez que é dotada de legitimidade afim de não correr o risco de termos um caso em que o Estado interveio a fim de tentar ajudar, mas que no fim causou o descontentamento popular. Nesse norte, nos parece interessante aplicar a teoria utilitarista defendida pelo Filósofo Jeremy Bentham que é sintetizada na frase “Agir sempre de forma a produzir a maior quantidade de bem-estar (Princípio do bem-estar máximo)” (BENTHAN, 1979). Dessa forma, a portaria trouxe benefícios para a comunidade local, diretamente interessada, sendo que os próprios moradores aprovaram a referida norma, que passou antes por audiência pública.
No caso em questão, a maioria da comunidade, inclusive Prefeitura, Juizado, Pais e Conselho Tutelar aceitaram a Portaria vendo na mesma uma solução, ainda que parcial, dos problemas narrados anteriormente. Nesse momento temos a abertura do canal dialógico para a participação da comunidade, este é o entendimento de Jürgem Habermas (1997) que defende uma maior participação no processo democrático, com a convocação de audiências públicas dentre outras formas de se conhecer a vontade popular afim de que o Estado tome a melhor decisão possível em cada caso.
Ainda dentro da fundamentação de legitimidade da Portaria ora em análise tem-se também o entendimento do Jurista alemão Peter Häberle (1997) que propõe a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, sendo esta uma contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição.
Os critérios interpretativo-constitucionais tendem a ser tanto mais abertos quanto mais aberta e pluralista for a sociedade. Para Häberle “quem vive a norma acaba por interpretá-la, ou ao menos, co-interpreta-la” e até mesmo aqueles que não estão diretamente submetidos à tais normas sofrem reflexos dela (HÄBERLE, 1997). Tal interpretação é entendida como uma compreensão e explicitação textual da norma configurando assim uma democratização da interpretação constitucional, não sendo possível imaginar a atividade hermenêutica sem a participação ativa do cidadão e das potências públicas, uma vez que é um processo aberto.
Temos, assim, um embate entre sociedade e Estado, ambos interessados na hermenêutica constitucional a fim de materializar os direitos constitucionalmente garantidos. O juiz não é mais o único responsável pela interpretação da norma, este rol foi abrangido no estado democrático de direito. Segundo Häberle, a corte constitucional, ao examinar a lei, deveria levar em conta a peculiar legitimação democrática que as envolve justamente devido aos inúmeros segmentos do processo democrático que o fundamentam (HÄBERLE, 1997). Cabe ainda à corte constitucional controlar esta participação aberta da sociedade no processo interpretativo visando à garantir, ou ao menos assegurar, os interesses daqueles que não participam de tal processo, como por exemplo, os interesses difusos e coletivos em geral.
Assim, Häberle finaliza seu entendimento afirmando que há uma pluralização da interpretação constitucional, uma vez que todos são intérpretes da norma numa sociedade aberta, sendo tão livre e aberta quanto maior for o número de intérpretes da constituição (HÄBERLE, 1997).
Sem a pretensão de esgotar o assunto, temos a Teoria de Nicholas Lhuman que propõe o modelo sistêmico afirmando que o direito, em seu viés autopoiético, se (re)cria com base nos seus próprios elementos (LUHMANN, 1983), ou em outras palavras, “somente a lei pode modificar a lei”. Sua autorreferência permite que o direito mude a sociedade e se altere ao mesmo tempo. Dessa forma, o povo que legitima o poder, elege parlamentares que irão elaborar leis afim de regê-los, dessa forma haveria um movimento circular. Esta teoria desemboca no princípio Habermasiano da co-originariedade, uma vez que o destinatário da norma é o mesmo que a elabora (HABERMAS, 2003), princípio estampado no parágrafo único do art.1º da CF/88.
Tal característica permite a construção de um sistema jurídico dinâmico mais adequado à hipercomplexidade da sociedade atual, uma vez que o direito é orgânico, e dessa mudança da sociedade atual teríamos uma maior participação dos atores sociais (HÄBERLE, 1997), configurando assim o real sentido da Democracia.
Fundamentação da Relatora do Recurso no TJSP
Transcreve-se abaixo o entendimento da desembargadora Maria Olívia Alves do TJSP, Relatora do recurso ingressado pelo Ministério Público.
Primeiramente, não há como se reconhecer qualquer nulidade processual ou violação ao devido processo legal, no procedimento do qual emanou a Portaria n° 8/2009 do Juízo da Infância de Fernandópolis.
O artigo 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que ainda permanece em vigor, autoriza que o Juízo da Infância investigue fatos e ordene, de ofício, as providencias necessárias, ouvido o Ministério Público, tanto é que a Lei n° 12.010/09, manteve tal disposição, com a ressalva da necessidade de ser instaurado o contraditório, quando se tratar de demanda de evidente litigiosidade.
Essa atuação do Juízo da Infância, sem provocação, se justifica por aplicação do princípio da proteção integral - artigo 1º, que norteia toda a legislação da Infância e Juventude. E certo que tal princípio não autoriza a instalação da arbitrariedade.
Mas verifica-se que a Portaria, ora questionada, só foi editada após instauração de extenso procedimento investigatório, no qual o magistrado colheu informações das Polícias, civil e militar, dos Conselhos Tutelares, bem assegurou oitiva e oportunidade de manifestação de todos os seguimentos da sociedade, inclusive do Ministério Público. E não se estabeleceu qualquer resistência aos termos da Portaria, nem sequer pelos supostos prejudicados, pois até mesmo a Associação Comercial de Fernandópolis não manifestou sua oposição ao ato. Ao contrário, pelos documentos constantes dos autos, está evidente que a regulamentação recebeu a aprovação da Comunidade local.
Quanto à natureza jurídica dessa atuação do Juízo da Infância, entendo ser atípica, pois é ao mesmo tempo administrativa e jurisdicional, já que, por meio dela, o magistrado regulamenta situações, mas deve fazer isso, por meio de decisão fundamentada, sujeita ao recurso de apelação.
Nesses termos, respeitado o entendimento contrário, não se reconhece que tenha havido abuso dos limites do artigo 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente, na edição da mencionada Portaria.
(Desembargadora Maria Olívia Alves TJ/SP)
A Desembargadora finaliza sua fundamentação justificando que:
Também não há que se falar em violação ao direito de ir e vir dos jovens, pois esse direito pressupõe total capacidade do seu titular. A criança e o adolescente são ainda sujeitos em desenvolvimento e a restrição desse direito pode ser feita por seus pais e também pelo Estado, como na hipótese do artigo 149, ora em discussão, para assegurar os demais direitos fundamentais desses mesmos jovens.
Sendo assim, a referida portaria não viola dispositivo legal nem o direito constitucional dos jovens, uma vez que diante de um conflito de princípios (direito de ir e vir x dignidade da pessoa humana) aplica-se a norma mais favorável à parte da forma menos onerosa ou gravosa possível.
Nesse aspecto, nos parece plausível a tese do Professor Robert Alexy (2008) que nos apresenta o princípio da proporcionalidade, que diz em caso de conflito de princípios deve-se aplicar o sopesamento, (ALEXY, 2008) “metáfora da balança”.
O estudo de Alexy nos apresenta três sub-postulados a saber:
1.    Princípio da adequação: O princípio da adequação, por vezes também denominado de princípio da idoneidade ou  princípio da conformidade ordena-se que se verifique no caso concreto se a decisão normativa restritiva do direito fundamental oportuniza o alcance da finalidade perseguida.
2.    Princípio da necessidade: O princípio da necessidade também denominado de princípio da exigibilidade ou princípio da indispensabilidade ordena que se examine se, entre os meios de restrição disponíveis é igualmente eficaz para atingir o fim pretendido, o meio escolhido é o menos restritivo, isto é, o menos prejudicial ou gravoso em questão.
3.    Principio da proporcionalidade em sentido estrito: O princípio da proporcionalidade em sentido estrito é o mandamento de ponderação propriamente dito, “metáfora da balança”.
Satisfeitos estes três sub-postulados aplica-se a sopesamento, aplicando a norma mais favorável ao caso concreto em questão (ALEXY, 2008), o que no nosso caso, é a legalidade da Portaria 08/2009, pois, retira-se um direito fundamental, direito de ir e vir, em prol de direito mais amplo, a dignidade da pessoa humana, em que o estado, a família e a sociedade devem zelar pela integridade física e mental dos jovens conforme assegura o art. 227 da Constituição federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
    A garantia da prioridade a que se refere o dispositivo constitucional acima compreende a “destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude".(art.4º, parágrafo único, ECA).
Desses dois dispositivos normativos nasce a primeira premissa para a atuação de todos aqueles encarregados pela lei e pela própria sociedade de pôr em prática o rol de direitos e garantias projetados pelo constituinte para a construção de uma sociedade mais justa, a partir da proteção à vida e ao desenvolvimento sadio de suas novas gerações, salvaguardando-as de todo e qualquer malefício.
A respeito do citado artigo 4º do ECA, é conveniente transcrever o comentário de Dalmo de Abreu Dallari:
Essa exigência legal é bem ampla e se impõe a todos os órgãos públicos competentes para legislar sobre a matéria, estabelecer regulamentos, exercer controle ou prestar serviços de qualquer espécie para a promoção dos interesses e direitos de crianças e adolescentes. A partir da elaboração e votação de projetos de lei orçamentária já estará presente essa exigência. Assim, também, a tradicional desculpa de ‘falta de verbas’ para a criação e manutenção de serviços não poderá mais ser invocada quando se tratar de atividade ligada de alguma forma a crianças e adolescentes. Os responsáveis pelo órgão público questionado deverão comprovar que, na destinação dos recursos disponíveis, ainda que sejam poucos, foi observada a prioridade absoluta exigida pelo Estatuto da criança e do Adolescente (DALLARI, 1996).
Retomando o texto do art.227 da Constituição Federal, DALLARI (1996) enfatiza o papel desempenhado pela família durante a juventude do indivíduo:
A responsabilidade da família, universalmente reconhecida como um dever moral, decorre da consangüinidade e do fato de ser o primeiro ambiente em que a criança toma contato com a vida social. Além disso, pela proximidade física, que geralmente se mantém, é a família quem, em primeiro lugar, pode conhecer as necessidades, deficiências e possibilidades da criança, estando, assim, apta a dar a primeira proteção. Também em relação ao adolescente, é na família, como regra geral, que ele tem maior intimidade e a possibilidade de revelar mais rapidamente suas deficiências, agressões e ameaças que estiver sofrendo. Por isso, é lógica e razoável a atribuição de responsabilidade à família. Esta é juridicamente responsável perante a criança e o adolescente, mas, ao mesmo tempo, tem responsabilidade também perante a comunidade e a sociedade. Se a família for omissa no cumprimento de seus deveres ou se agir de modo inadequado, poderá causar graves prejuízos à criança ou ao adolescente, bem como a todos os que se beneficiariam com seu bom comportamento e que poderão sofrer os males de um eventual desajuste psicológico ou social (DALLARI, 1996).
Ciente de que somente a família não seria suficiente para zelar pela integridade da criança, o legislador disseminou tal responsabilidade para outras entidades como a sociedade e a comunidade em geral. Afinal de contas, para que se cumpram todas as obrigações de que necessitam os menores, a família carece de auxílio, razão pela qual o Estatuto da Criança e do Adolescente tratou de repartir o fardo com outros segmentos da sociedade, dentre eles, a própria comunidade.
Dessa forma, percebe-se que o próprio legislador repartiu a responsabilidade do futuro de nossas crianças e adolescentes, sendo assim, o apelo popular pela manutenção da portaria 08/2009 deve ser levada em consideração, uma vez que todos os setores elencados no caput do art.227 da CF/88, além da Prefeitura, Polícia Militar, Conselho Tutelar entre outros, apoiaram prontamente a decisão do Juizado da Infância e Juventude da Comarca de Fernandópolis, pois atingiu os objetos a que se destinava.
A seguir, serão apresentados fundamentos, justificativas e dados concretos que comprovam o fim almejado pela referida portaria 08/2009.
Ativismo judicial
Centenas de brasileiros batem diariamente às portas do Poder Judiciário para narrar deficiências na prestação de políticas públicas por todo o país. É neste contexto que entra o ativismo judicial como forma de minimizar o prejuízo causado por estas deficiências a toda população, pois existem casos em que é necessária a intervenção do judiciário através de providências político-jurídicas e implementos de políticas públicas.
A omissão do legislador na regulamentação dos direitos e garantias constitucionais, acrescido da inação na execução de políticas públicas efetivas pelo administrador, acaba impondo ao Poder Judiciário uma maior atuação, residual. Dessa forma, a sociedade passa a exigir do Estado-inerte a promoção de ações e execuções de políticas que visem ao implemento desses direitos fundamentais ao cidadão.
Em recente texto publicado por DALLARI no Jornal Folha de São Paulo (18/09/2009), ele defende a tese “Menor protegido, menos violência” afirmando que:
No capítulo segundo do ECA, que trata "Do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade", encontra-se, no artigo 16, uma referência expressa ao direito à liberdade de locomoção, nos seguintes termos: "O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:
I- ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais ".
Reafirma-se aí o direito à liberdade de locomoção, mas, tendo em vista a especial necessidade de proteção dos menores, existe a previsão de limitações legais. Foi com fundamento nessas disposições constitucionais e legais que juízes da infância e juventude, em colaboração com os conselhos tutelares, tomaram a iniciativa de fixar condições para a circulação noturna de crianças e adolescentes. (DALLARI, 2009).
As regras fixadas não impedem o exercício do direito de locomoção no período noturno, mas estabelecem condições razoáveis, tendo em conta o risco de violências a que ficam sujeitos os menores nesse período, como a experiência comprova amplamente.
O jurista Dalmo de Abreu Dallari é autoridade quando se fala em direitos da criança e do adolescente. Dallari é professor aposentado, ex-diretor da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco e autor de diversos livros sobre os direitos da criança. Para Dallari o toque de recolher em Fernandópolis é uma medida constitucional, tal medida é respaldada pela Constituição do país e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).
Segundo Dallari, a legislação do país prevê que o Estado tem a obrigação de zelar pelo menor quando este está em situação de risco, por isso a medida é rigorosamente legal, pois crianças e adolescentes que consomem bebidas alcoólicas e que são exploradas pelo tráfico de drogas estão em situação de risco. Fernandópolis está perto da divisa de São Paulo com o Mato Grosso do Sul, que é uma região conhecida por ser rota do tráfico de drogas.
Estatísticas mostram o benefício da portaria a sociedade
Segundo reportagem do Estadão, disponibilizada em seu site em 26 de abril de 2009 (www.estadao.com.br), o toque de recolher é responsável nos últimos anos por uma redução de 80% dos atos infracionais e de 82% das reclamações do Conselho Tutelar, no município de Fernandópolis.
Segundo o Juizado de Menores da cidade, o índice de atos infracionais vem caindo ano a ano. Em 2005, foram 378 ocorrências, contra 74 em 2008. A maior queda foi na incidência de furtos, que baixou 91% em 4 anos. Os números de ocorrência caíram drasticamente também no porte de entorpecentes, lesão corporal, menor portando arma - no último ano da pesquisa chegou a zero. No conselho Tutelar, também houve redução das reclamações contra menores problemáticos e a gravidade das queixas diminuiu.
Todos esses dados nos faz chegar a apenas uma conclusão, a portaria expedida pelo Juizado da Comarca de Fernandópolis surtiu os efeitos desejados, diminuiu a criminalidade, teve ampla aceitação popular, dotada de legalidade e constitucionalidade aliada a uma perfeita atuação do Poder Judiciário, no exercício de sua função atípica.
Conforme assevera o professor Luis Roberto Barroso, em obra intitulada “NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO. O TRIUNFO TARDIO DO DIREITO CONSTITUCIONAL NO BRASIL”, tem-se uma grande fundamentação do ativismo judicial no Brasil, qual seja:
O papel do Judiciário e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser o de resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso. Sem, contudo, desqualificar sua própria atuação, o que ocorrerá se atuar abusivamente, exercendo preferências políticas em lugar de realizar os princípios constitucionais [120]. Além disso, em países de tradição democrática menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papéis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional.  
No Brasil, só mais recentemente se começam a produzir estudos acerca do ponto de equilíbrio entre supremacia da Constituição, interpretação constitucional pelo Judiciário e processo político majoritário. O texto prolixo da Constituição, a disfuncionalidade do Judiciário e a crise de legitimidade que envolve o Executivo e o Legislativo tornam a tarefa complexa. Os diversos outros ingredientes da vivência brasileira espantam os riscos de tédio ou marasmo, embora provoquem sustos paralisantes (BARROSO, 2005).
 
CONCLUSÃO
Por fim, após os argumentos apresentados e baseados na fundamentação de diversos doutrinadores, além da aplicação de processos hermenêuticos, o Grupo S5DI1-G10 posiciona-se a favor da legalidade da Portaria 08/2009 do Juizado da Infância e Juventude expedido pelo juiz da Comarca de Fernandópolis, tendo em vista a ampla aceitação popular diante dos fatos narrados. Dessa forma, deve-se manter o entendimento do TJSP, pois no caso concreto em questão a medida surtiu efeitos positivos.
O provimento do recurso pelo STJ poderá acarretar um maior prejuízo aos nossos jovens, adolescentes e crianças, visto que o cancelamento da portaria 08/2009 os deixará novamente expostos aos perigos sociais como prostituição, drogas, roubos, vandalismo e outros mais, como já foram presenciados pelos moradores da cidade de Fernandópolis.
Com isso entendemos que o Estado estará negligenciando vários outros direitos assegurados aos jovens em detrimento do direito de ir e vir. Direito este que não foi violado pela portaria, pois os mesmos poderiam frequentar tais lugares após às 23:00h acompanhados dos pais ou responsáveis. O direito de ir e vir foi apenas regulamentado visando garantir outros direitos como a vida e a dignidade além de manter crianças e adolescentes salvos de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, conforme elencados no art. 227 da CR/88.
Dessa forma, entendemos que a criança, o adolescente e o jovem não possuem capacidade plena, pois ainda são sujeitos em formação. Sendo assim o Estado deverá zelar por eles garantindo direitos fundamentais já consagrados pela nossa constituição. Concluímos que o direito à vida, à dignidade, à educação, à saúde, entre outros, estão acima da restrinção do direito de ir e vir.
O "toque de recolher" para menores de 18 anos é uma boa medida de combate à violência?
SIM
 
REFERENCIAL TEÓRICO
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da
Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547 .
BENTHAM, Jeremy. Os pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Estatuto da Criança e do Adolescente - Comentários Jurídicos e Sociais. 2. Ed. São Paulo: Malheiros. pág. 28. 1996.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 40.
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STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica em crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

Autoria:Graduandos do 5º Periodo Curso de Direito da Faculdade Novos Horizontes

Alberto Lima Goes
Alexsandro Ambrósio Augusto
Leandro Santos da Silveira
Ronie Martins Silva