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Responsabilidade extracontratual do Estado: controvérsias acerca da natureza do dever de reparar o dano em casos de omissão


Autoria:

Danflauer Antunes Pereira Júnior


Advogado. Graduado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí. Pós Graduando em Direito Público pela Faculdade de Ciências Sociais de Florianópolis - CESUSC. Pós Graduando em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus- FDDJ

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Resumo:

O presente ensaio tem por escopo examinar a controvérsia existente acerca da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos.

Texto enviado ao JurisWay em 17/05/2013.



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Responsabilidade extracontratual do Estado: controvérsias acerca da natureza do dever de reparar o dano em casos de omissão

 

 

Danflauer Antunes Pereira Júnior[1]

 

 

 

Resumo: O presente ensaio tem por escopo examinar a controvérsia existente acerca da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos. Para compreender o assunto, fez-se necessário perscrutar, num primeiro momento, a evolução histórica das teorias que compreendem a responsabilidade civil do Estado, a começar pela obsoleta teoria da irresponsabilidade estatal, culminando na evoluída teoria da responsabilidade objetiva do Estado. Em direção à questão a ser enfrentada, demonstrou-se que, atualmente, o ordenamento jurídico brasileiro contempla a teoria da responsabilidade objetiva, com fundamento na teoria do risco administrativo. Por fim, o presente estudo ganha relevo ao analisar o § 6º, do art. 37, da Constituição Federal e os danos causados por omissão do Estado.

 

Palavras-chave: direito administrativo. responsabilidade civil do estado. teoria da responsabilidade civil do estado. omissão. danos causados por conduta omissiva.


1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

 

Entende-se por responsabilidade patrimonial[2] extracontratual[3] do Estado como sendo a obrigação legal que lhe é imposta para ressarcir economicamente os danos causados (materiais ou morais) a terceiros por seus comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos.

A responsabilidade do Estado é atribuída às três funções pelas quais se dividem o poder estatal: a administrativa, a jurisdicional e a legislativa. No entanto, é mais comum falar em responsabilidade por comportamentos lesivos da Administração Pública, visto que em relação ao Poder Judiciário e ao Poder Legislativo tal responsabilidade incide em casos excepcionais.[4]

Não é raro encontrar autores[5] no Direito Administrativo referindo-se à responsabilidade do Estado como responsabilidade da Administração Pública. Todavia, é importante registrar a advertência de Maria Sylvia Zanella Di Pietro no sentido de que “[...] a responsabilidade é do Estado, pessoa jurídica; por isso é errado falar em responsabilidade da Administração Pública, já que esta não tem personalidade jurídica, não é titular de direitos e obrigações na ordem civil.”[6]    

É conveniente ressaltar, também, que a responsabilidade do Estado não deve ser confundida com as situações em que o Poder Público deve indenizar em virtude de uma atividade legítima, como ocorre nos casos de desapropriação, de requisição e de execução compulsória de medidas sanitárias.

Nesses casos, conforme preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello,
“[...] a ordem jurídica lhe confere o poder de investir diretamente contra o direito de terceiros, sacrificando certos interesses privados e convertendo-os em sua correspondente expressão patrimonial”.[7]

Em verdade, ensina Yussef Said Cahali que a doutrina italiana costuma empregar o vocábulo “indenização” para “[...] os danos causados em razão do sacrifício de direitos entre particulares, mas por força do exercício de uma faculdade concedida em lei ao Poder Público”[8], à medida que o vocábulo “ressarcimento” é utilizado “[...] para os casos de responsabilidade por danos ilegítimos, de atividade lesiva de direito de terceiros”[9].            

Na práxis, entretanto, a distinção terminológica entre os vocábulos “indenização” e “ressarcimento” é indiferente; frise-se, porém, que a ciência jurídica as distingue. O importante, como já se disse, é saber que a responsabilidade do Estado não se confunde com sacrifício de direito[10].       

Em decorrência de um Estado Constitucional de Direito é que todas as pessoas – sejam elas públicas ou privadas – subordinam-se à ordem jurídica; portanto, de maneira geral, determinada lesão a bem jurídico de terceiro acarreta para o autor do dano a obrigação de repará-lo.

Nesse sentido, Marçal Justen Filho acentua que “[...] a responsabilidade jurídica do Estado traduz uma característica da democracia republicana. A responsabilidade do Estado deriva da supremacia da sociedade e a natureza instrumental do aparato estatal.”[11] 

No direito administrativo, particularmente, é cediço que a Administração Pública só pode realizar suas atividades por meio de seus agentes (funcionários e servidores); isto é, a responsabilidade civil do Estado é consectário da conduta dos agentes encarregados de formular e manifestar a vontade estatal.

Assim sendo, o Poder Público, na realização de suas funções, pode causar prejuízos de natureza diversa aos administrados (individual ou coletivamente), ou a outras entidades públicas. Não obstante, certo é que os danos ocasionados pelo Estado são frutos de comportamentos despendidos para desempenhar tarefas no interesse da sociedade como um todo, razão por que não é razoável que apenas algum arque com os respectivos prejuízos.[12]

Por isso, a responsabilidade civil do Estado está sujeita a um regime próprio, com características peculiares de sua composição, compatibilizando-se com as espécies de danos[13] – inegavelmente, por suas dimensões, distintas do direito privado – que suas ações ou omissões, materiais ou jurídicas, lícitas ou ilícitas, podem gerar.

No entanto, acolhido o princípio da responsabilidade do Estado, ainda não foram definidos com exatidão os parâmetros que o determinam.[14] Indubitavelmente, é forçoso reconhecer que seu posto mais evoluído é o da responsabilidade objetiva – regra no direito brasileiro, desde a Constituição de 1946, a qual se detalhará com mais profundidade adiante –; porém, como se denotará, a doutrina e a jurisprudência nem sempre são conciliáveis quando o tema é responsabilidade estatal.     

Finalmente, cumpre observar que até se chegar à concepção contemporânea de responsabilidade do Estado, muitas águas rolaram e teorias tentaram desenvolver a responsabilidade do Poder Público. É o que se verá, em apertada síntese, nos itens a seguir.

       

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO

 

Inúmeras teorias no decorrer do tempo foram lançadas com o escopo de delimitar a responsabilidade civil do Estado. Não se pretende, pois, esgotar as incontáveis doutrinas que marcaram a responsabilidade do Estado, porque, como lembra Honildo Amaral de Mello Castro[15], se trata de tarefa complexa e impossível de ser realizada.

Pretende-se, sim, percorrer, ainda que perfunctoriamente, a evolução histórica dentro do contexto do sistema europeu continental, cuja herança foi recebida pelo direito pátrio, mormente do Direito francês.[16]

Em linhas gerais, portanto, tem-se que a regra adotada por muito tempo foi a da irresponsabilidade do Estado; em seguida, caminhou-se para a responsabilidade subjetiva – a qual pressupõe a ocorrência de culpa –, e que atualmente é aceita em determinadas situações; e, ao final, passou-se a admitir a teoria da responsabilidade objetiva.

Porém, antes de proceder ao exame das teorias, convém trazer à baila a ressalva de Maria Sylvia Zanella Di Pietro no sentido de que “[...] existe muita divergência de terminologia entre os autores, o que torna difícil a colocação da matéria.”[17] Em sendo assim, alguns autores ora denominam a culpa civil como culpa administrativa; consideram como hipóteses diversas a culpa administrativa e o acidente administrativo; e, ainda, subdividem a teoria do risco em integral e administrativo.[18]

Assim, passar-se-á ao breve estudo – já com a ressalva das pequenas variações – das teorias que compreendem o instituto da responsabilidade civil do Estado.    

  

2.1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE

 

Durante a vigência do Estado absolutista, a ideia era a não responsabilidade do Estado, sob o fundamento da infalibilidade real, expressada nas fórmulas “the king can do no wrong”, na Inglaterra, e “Le roi ne peut mal faire”, na versão francesa, extensiva, inclusive, aos seus representantes.

A teoria da irresponsabilidade absoluta do Estado, então, estribava-se em três postulados: i) na soberania do Estado; ii) representando o Estado soberano o direito organizado, não pode aquele aparecer como violador deste direito; e iii) os atos contrários à lei praticados pelos funcionários não podem ser considerados atos do Estado, devendo, então, ser atribuídos àqueles, como praticados em nome próprio.[19]

A essa altura, portanto, não cabia a ideia de reparação dos danos causados pelo Poder Público, visto que o Estado gozava de total imunidade. Isso porque “[...] ao exercer a tutela jurídica, o Estado não atenta contra a ordem jurídica, pois, sendo ele o próprio direito, jamais praticaria injustiças”[20]. Por conseguinte, os administrados têm somente à sua disposição a ação ressarcitória diante do agente causador do dano.  

É importante registrar, ainda, que o princípio da irresponsabilidade foi totalmente superado, porquanto a Inglaterra e os Estados Unidos da América, últimos dois países que a sustentavam, acabaram por abandoná-la, respectivamente, pelo “Crown Proceeding Act”, de 1947, e pelo “Federal Tort Claims Act” de 1946.

 

2.2. TEORIAS CIVILISTAS

 

Na segunda fase da evolução histórica da responsabilidade civil do Estado, superada a teoria da irresponsabilidade, a questão repousa sobre o terreno civilístico.

 

2.2.1. Estado como sujeito responsável

 

Segundo a doutrina administrativista, não há dúvida de que a responsabilidade civil do Estado teve como marco o relevante aresto “Blanco”, do Tribunal de Conflitos, proferido em 1º de fevereiro de 1873.[21] Nesse sentido, elucida Celso Antônio Bandeira de Mello que “[...] ainda que nele se fixasse que a responsabilidade do Estado ‘não é geral nem absoluta’ e que se regula por regras especiais, desempenhou a importante função de reconhecê-la como um princípio aplicável mesmo à falta de lei.”[22]

Destarte, verifica-se que no século XIX restou superada a tese da irresponsabilidade do Estado. À época, contudo, admitia-se a responsabilidade do Estado, adotando-se os princípios do Direito Civil, com base na ideia da culpa. Daí a razão de se falar em teoria civilista da culpa.

 

2.2.2. Teoria dos atos de impérios e de gestão

 

Nessa fase da evolução histórica da responsabilidade do Estado, em que a questão se põe sobre o campo do Direito Civil, buscava-se, a priori, estabelecer uma diferença entre atos de império e atos de gestão, de modo que ora a responsabilidade era admitia, ora era recusada.

Considerava-se que o Estado desempenhava duas funções: i) as essenciais ou necessárias: que tendem assegurar a existência do Poder Público, de tal sorte que, quando as realiza, age como Poder Público, soberano; e as ii) facultativas ou contingentes: que não são essenciais para o Estado, mas este as realiza visando à satisfação de necessidades sociais, de progresso, de bem-estar e cultura (gestor dos interesses coletivos).[23]

    Assim, os atos “jure imperii” – isto é, quando o Estado agia no exercício de sua soberania – não estariam sujeitos a qualquer julgamento, ainda que danosos para seus súditos; por sua vez, na prática de atos “jure gestionis”, o Estado equiparava-se ao particular, de tal sorte que, apurada a culpa, poderia ter sua responsabilidade reconhecida.

É importante anotar que tal distinção foi criada como forma de abrandar a teoria da irresponsabilidade no monarca por atos lesivos a terceiros.

Contudo, expressiva oposição surgiu em relação a esta teoria: a uma, pela impossibilidade de dividir-se a personalidade do Estado; a duas, pela dificuldade de enquadrar-se como atos de gestão aqueles praticados pela Administração Pública na gestão do patrimônio e na prestação de seus serviços.

 

2.2.3. Teoria da responsabilidade subjetiva ou da culpa civil

 

Lembra Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “[...] embora abandonada a distinção entre atos de império e de gestão, muitos autores continuaram apegados à doutrina civilista, aceitando a responsabilidade do Estado desde que demonstrada a culpa”.[24]

Assim, buscava-se a aplicação analógica de princípios privatísticos, equiparando-se a responsabilidade do Estado à do patrão, mandante, preponente e representado, pelos atos dos empregados ou prepostos.

É importante ressaltar que, neste momento, era necessária a demonstração do elemento subjetivo; ou seja, a culpa ou o dolo do agente. Tem-se, portanto, a denominada teoria da responsabilidade subjetiva[25] ou da culpa civil.

Rodolfo Bullrich, citado por Yussef Said Cahali, ensina que, na tentativa de explicar o fenômeno da responsabilidade do Estado, surgiram as teorias do mandato, da representação e do órgão, as quais restaram superadas.[26]

Isso porque o pressuposto da culpa já não mais se justificava, mormente porque se demonstrava insuficiente para explicar o dano que teria resultado de falha da Administração Pública (culpa anônima), razão por que se buscou supri-la por meio da concepção da culpa publicística.[27]

Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles que:

Resta, portanto, a teoria da responsabilidade sem culpa como a única compatível com a posição do Poder Público perante os cidadãos. Realmente, não se pode equiparar o Estado, com seu poder e seus privilégios administrativos, ao particular, despido de autoridade e de prerrogativas públicas. Tornaram-se, por isso, inaplicáveis em sua pureza os princípios subjetivos da culpa civil para a responsabilização da Administração pelos danos causados aos administrados. Princípios de Direito Público é que devem nortear a fixação dessa responsabilidade.[28]

Por último, registre-se que o Brasil, por meio do Código Civil de 1916, contemplou, em seu art. 15, a teoria subjetiva da responsabilidade (art. 15).

    

2.3. TEORIAS PUBLICISTAS

 

Nessa terceira e última fase da evolução da responsabilidade do Estado, observa-se que a questão já não mais se encontra desenvolvida sob o terreno do direito civil; e sim, no bojo do próprio direito público.

 

2.3.1. Teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa

 

A teoria da culpa do serviço, também denominada teoria da culpa administrativa, representou um avanço na doutrina da responsabilidade do Estado.  

Percebeu-se, diante dos princípios publicísticos, que seria dispensável a identificação de uma culpa individual – isto é, do funcionário público – para ensejar a responsabilidade do Estado. Assim, evoluiu-se da culpa individual para a culpa anônima ou impessoal.[29]

Tem-se, então, que a noção civilista é superada pela ideia denominada de “faute du service”, propalada pelos franceses. A partir daí, ocorre a culpa do serviço quando este não funciona, funciona mal ou funciona atrasado. Em outros termos, ensina Sérgio Cavalieri Filho que “[...] basta a ausência do serviço devido ou o seu defeituoso funcionamento, inclusive pela demora, para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes aos administrados.”[30]

É relevante destacar, neste ponto, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello de que a responsabilidade por culpa do serviço “[...] não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade objetiva porque baseada na culpa (ou dolo) [...]”.[31]

Frise-se, ainda, que a tradução correta da palavra “faute” é a de culpa, e, não, falta (ausência), que transmite a ideia de algo objetivo. Ademais, faz-se mister ressaltar que em inúmeros casos de responsabilidade por “faute du service” haverá uma presunção de culpa; entrementes, tal presunção não afasta o caráter subjetivo desta responsabilidade.

Em resumo, fala-se em responsabilidade subjetiva quando, por comportamento ilícito, o Estado, devendo atuar, e de acordo com determinados padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter o evento lesivo.      

 

2.3.2. Teoria da responsabilidade objetiva

 

A teoria responsabilidade objetiva traduz-se na obrigação de indenizar que incumbe a alguém, em virtude de um comportamento lícito ou ilícito, que tenha produzido dano a terceiro, de modo que, para configurá-la, basta a mera relação de causa entre a conduta e o resultado lesivo.

Nesse sentido, anota Celso Antônio Bandeira de Mello que “ampliando a proteção do administrado, a jurisprudência administrativa da França veio a admitir também hipóteses de responsabilidade estritamente objetiva, isto é, independente de qualquer falta ou culpa do serviço [...]”.[32]

Tal concepção, construída dentro do próprio terreno do direito público, foi construída a partir dos princípios da equidade e da igualdade de ônus e encargos sociais, porquanto, se atividade administrativa é exercida em benefício de todos, justo é, também, que todos respondam pelos seus ônus, os quais serão custeados por intermédio dos impostos.[33]

Infere-se, portanto, que qualquer indagação acerca da culpa do funcionário ou da falta do serviço será desprezada, pois, como dito linhas atrás, o Estado responde pelo dano causado administrado apenas em razão de existir relação de causalidade entre a atividade administrativa e o dano suportado pelo particular.

Não é demais recordar que a teoria da responsabilidade objetiva é também denominada de teoria do risco, uma vez que parte da ideia de que os atos estatais comportam um risco de dano, que lhes são inerentes.

Por fim, como se verá a seguir, Hely Lopes Meirelles divide a teoria do risco em duas modalidades[34], a saber, a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral.

   

2.3.2.1. Teoria do risco

 

Conforme lembra Sérgio Cavalieri Filho, a teoria do risco foi imaginada originariamente por Léon Duguit, e, posteriormente, foi desenvolvida por renomados administrativistas, que buscavam fundamentar a responsabilidade objetiva do Estado.[35]

Esta teoria funda-se, essencialmente, na possibilidade (leia-se: risco) de dano que a atividade pública (normal ou anormal) pode ensejar para os administrados. Partindo-se da ideia que as atividades estatais são exercidas em favor da coletividade, seus ônus devem ser também suportados por todos.

Noutras palavras, todos os indivíduos da coletividade devem concorrer para reparação do dano, por meio do erário, representado pela Fazenda Pública.[36]

Em apertada síntese, seja lá qual for o dano suportado pelo particular, este deve ser ressarcido, independentemente de culpa do agente público que o causou. Cabe verificar, apenas, a relação de causalidade entre a ação administrativa e o dano sofrido pelo administrado. 

Consoante já se advertiu, a teoria do risco cinge-se na teoria do risco administrativo e teoria do risco integral.

 

2.3.2.1.1. Teoria do risco administrativo

 

Como regra, a teoria do risco administrativo enseja a obrigação de indenizar o dano causado à vítima, independentemente de qualquer falta do serviço ou culpa de seus agentes.

Distingue-se a teoria do risco administrativo – que trata do fato do serviço – da culpa administrativa – que trata da falta do serviço –, à medida que nesta a culpa é presumida, enquanto naquela a culpa é inferida do fato lesivo do Estado.

No entanto, o que importa saber é que embora se dispense a prova da culpa do Estado, a teoria do risco administrativo permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou mitigar a indenização.[37]

Por conseguinte, ensina Sérgio Cavalieri Filho que a teoria do risco administrativo “[...] permite ao Estado afastar a sua responsabilidade nos casos de exclusão no nexo causal – fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro”.[38]

A possibilidade de exclusão do nexo de causalidade, portanto, como se verá a seguir, é o que distingue a teoria do risco administrativo do risco integral.

 

2.3.2.1.2. Teoria do risco integral

 

A teoria do risco integral constitui-se como modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, pois, consoante já revelado, admite o dever de indenizar mesmo nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior.

Caso adotada tal concepção radical, o Estado ficaria obrigado a ressarcir qualquer dano suportado por terceiro, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Comportar-se-ia o Estado, assim, como segurador universal, indenizando o particular por todo e qualquer dano, mesmo que inexistentes os elementos necessários (conduta e nexo causal).

Por fim, cumpre observar, no entanto, que a teoria do risco integral foi abandona na prática, visto que conduz ao abuso e à iniquidade social.[39]

 

3. BREVES CONTORNOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL

 

É certo que a responsabilidade civil do Estado jamais foi questionada na ordem jurídica brasileira. Nunca a ordem jurídica brasileira vivenciou a teoria da irresponsabilidade do Estado.

Entrementes, o primeiro dispositivo legal que cuidou especificamente da responsabilidade civil do Estado foi o art. 15[40], do Código Civil de 1916. Vale registrar, neste aspecto, que, embora alguns autores considerassem a redação deste dispositivo ambígua, sustentando, então, a teoria da responsabilidade objetiva, a melhor doutrina acabou sufragando o entendimento de que a teoria consagrada era a da responsabilidade subjetiva.

Tem-se, assim, que a teoria da responsabilidade objetiva foi adotada expressamente apenas pela Constituição Federal de 1946, no seu art. 194, com a seguinte redação: “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”. A partir daí, desde que introduzida no texto constitucional brasileiro, a teoria da responsabilidade objetiva de lá jamais foi extirpada.     

Destarte, a partir da Constituição de 1946, a responsabilidade do Estado passou a ser objetiva – alicerçada na teoria do risco administrativo. Logo, prescindível é a argüição da culpa para demonstrar o dano suportado pelo particular, devendo o Estado, portanto, ressarcir os prejuízos oriundos de um comportamento lesivo, desde que demonstrado o nexo de causalidade.   

 

3.1. O § 6º DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO DE 1998

 

A Constituição Federal de 1998 consagrou a teoria objetiva da responsabilidade civil do Estado no § 6º, do art. 37:

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Examinando a regra insculpida no dispositivo supracitado, tem-se, por primeiro, que se trate de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviços públicos. Assim, a novel redação constitucional pôs fim às divergências doutrinárias em relação à aplicação da responsabilidade objetiva quando estivesse em questão entidades de direito privado prestadores de serviços públicos[41], pois, na Constituição de 1967, no art. 107, a redação referia-se apenas às pessoas jurídicas de direito público.[42]

Cabe realçar, ainda, a expressão “prestadoras de serviços público”, visto que as empresas que executam atividade econômica – tais como: Petrobrás, Banco do Brasil, etc. – estão sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas, pelo que, como regra, respondem subjetivamente, e, excepcionalmente, de maneira objetiva, com base no Código de Defesa do Consumidor.[43]      

Por segundo, denota-se que a Constituição Federal lançou mão do vocábulo “agente”, de tal sorte a esclarecer que a responsabilidade do Estado não se restringe àquele que ocupa cargo público, mas, sim, que esta existirá ainda que o ato seja realizado por servidor contratado, funcionário de fato ou temporário, seja lá qual for a forma de sua escolha ou investidura.[44] Lembre-se que “para a vítima é indiferente o título pelo qual o causador direto do dano esteja vinculado à Administração [...]”.[45]

Por terceiro, o texto constitucional alude ao vocábulo “terceiros”, dando conta de que seja alguém estranho ao Poder Público, cujo Estado não possui qualquer vínculo jurídico preexistente. Extrai-se, daqui, a ideia de que o § 6º, do art. 37 só aplica à responsabilidade extracontratual do Estado, porquanto aquele que contrata com a Administração Pública não pode ser tido como “terceiro”.[46]

Demais disso, o § 6º, do art. 37 da Constituição Federal prevê que quem responde perante o prejudicado é a pessoa jurídica causadora do dano, a qual tem o direito de regresso contra o seu agente, desde que este tenha agido com dolo ou culpa.

Ressalta-se que tal disposição é bastante controvertida na doutrina e jurisprudência, não sendo demais registrar o apontamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro no sentido de que “as principais divergências giram em torno da aplicação, a essa hipótese, do art. 70, III, do CPC, que determina que seja feita a denunciação da lide ‘àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda’”.[47]

No entanto, não se prestará o presente ensaio a dirimir as controvérsias existentes em relação ao pólo passivo/denunciação da lide da ação de indenização de responsabilidade civil do Estado, pois, adiante, se concentrará em expor os problemas acerca da natureza do dever de reparar o dano em casos de omissão do Estado.

    

3.1.1. A adoção da teoria do risco administrativo

 

Convém observar que a Constituição Federal, no § 6º do art. 37, por meio da expressão “pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiro”, atribuiu a responsabilidade objetiva ao Estado.

É possível inferir, ainda, que a Lei Fundamental contemplou a teoria do risco administrativo, porquanto, conforme ensina Sérgio Cavalieri Filho, “[...] condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Público ao dano decorrente da sua atividade administrativa, isto é, aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atividade do agente público e o dano”.[48]

A teoria do risco administrativo dispensa a vítima da prova da culpa do agente da administração, mas, por outro lado, não atribui ao Estado a responsabilidade objetiva integral para indenizar todo e qualquer caso.

Assim sendo, o Estado não responderá pelos danos causados pelos seus agentes quando não estiverem revestidos de múnus público, nem agindo em razão dele. De igual modo, não responderá o Estado quando verificadas as intituladas “excludentes de responsabilidade”, a saber, o fato exclusivo da vítima, caso fortuito ou força maior e fato de terceiro.[49]

Nesse sentido, Yussef Said Cahali recorda que têm se afirmado na jurisprudência que as Constituições não teriam adotado a teoria do risco integral, pois o legislador constituinte teria adotado a teoria do risco temperado.[50]

Por último, cabe anotar se o dano for causado por uma pluralidade de causas, concorrendo todas elas para o resultado, estas devem ser consideradas na determinação da responsabilidade do Estado. Existindo, pois, concorrência de causas, a responsabilidade do Poder Público deverá ser atenuada em relação ao dano efetivamente causado pela atividade administrativa.     

 

4. O § 6º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO E OS DANOS CAUSADOS POR OMISSÃO DO ESTADO

 

Examinando o § 6º, do art. 37 da Constituição Federal surge a seguinte indagação: a atividade administrativa refere-se à conduta comissiva ou omissiva do Estado?

É aqui, portanto, onde reside a controvérsia na doutrina e na jurisprudência.

Celso Antônio Bandeira de Mello categoricamente assevera que “[...] quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva”.[51]

Tal raciocínio do renomado autor parte da premissa de que “[...] se o Estado não agiu, não pode ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano”.[52] E conclui: “[...] só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu deve legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo”.[53]

Nessa ordem de idéias, Celso Antônio Bandeira de Mello admite que a responsabilidade do Estado por ato omissivo é sempre um ato ilícito, e, por essa razão, necessariamente será caso de responsabilidade subjetiva. Tem-se, destarte, que o brilhante jurista exclui do enunciado previsto no § 6º, do art. 37, da Constituição Federal, a conduta omissiva do estado.

De modo diverso, entende Hely Lopes Meirelles ao afirmar que “nessa substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o risco da sua ação ou omissão, é que se assenta a teoria da responsabilidade objetiva da Administração [...]”.[54] E ainda, sustenta o brilhante autor que: “[...] incide a responsabilidade civil objetiva quando a Administração Pública assume o compromisso de velar pela integridade física da pessoa e esta vem a sofrer um dano decorrente da omissão do agente público naquela vigilância”.[55]

Comunga, também, deste entendimento, Yussef Said Cahali:

Desenganadamente, a responsabilidade objetiva da regra constitucional – concordes todos, doutrina e jurisprudência, em considerá-la como tal – se basta com a verificação do nexo de causalidade entre o procedimento comissivo ou omissivo da Administração Pública e o evento danoso verificado como consequência.[56]

E ainda, no mesmo sentido, Sérgio Cavalieri Filho assevera que “em nosso entender, o art. 37, § 6º, da Constituição, não se refere apenas à atividade comissiva do Estado; pelo contrário, a ação a que alude engloba tanto a conduta comissiva como a omissiva”.[57]

É importante destacar que, na práxis, esta questão é de relevante interesse, haja vista que o Tribunais – inclusive os superiores – lidam frequentemente com demandas que envolvem a responsabilização do Estado por atos omissivos.

 

4.1. A QUESTÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

Cabe dizer, neste ponto, que, até hoje, a matéria não está pacificada no Supremo Tribunal Federal.

Assim sendo, é possível encontrar acórdãos em ambos os sentidos – ora acolhendo a teoria subjetiva, ora a objetiva –, quando, no caso concreto, a Corte Suprema enfrenta a temática da responsabilidade civil do Estado por ato omissivo.

 

Para ilustrar esta divergência, traz-se a lume, primeiramente, o ementário de acórdão, da 2ª Turma, da lavra do Ministro Carlos Velloso, que agasalha a doutrina da responsabilidade subjetiva do Estado no caso de ato omissivo. Confira-se:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSSOAS PÚBLICAS. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: LATROCÍNIO PRATICADO POR APENADO FUGITIVO. RESPONSABILIDADE SUBEJTIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º.

I. – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço.

II. – A falta do serviço – faute du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro.

III. – Latrocínio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da prisão tempos antes: neste caso, na há falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocínio. [...][58]

Em sentido contrário, confira-se a ementa do acórdão 1ª Turma, de relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, na qual se reconheceu a aplicação da teoria objetiva do Estado por omissão:    

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º do ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO.

O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns.

Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento.[59]  

E ainda, infere-se da ementa do acórdão da 1ª Turma, de relatoria do Ministro Celso de Mello, que foi contemplada a teoria da responsabilidade objetiva em dano causado ato por ato omisso:   

EMENTA: INDENIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PODER PÚBLICO – TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO – PRESSUPOSTOS PRIMÁRIOS DE DETERMINAÇÃO DESA RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO CAUSADO A ALUNO POR OUTRO ALUNO IGUALMENTE MATRICULADO NA REDE PÚBLICA DE ENSINO – PERDA DO GLOBO OCULAR DIREITIO – FATO OCORRIDO NO RECINTO DA ESCOLA PÚBLICA MUNICIPAL – CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICÍPIO – INDENIZAÇÃO PATRIMONIAL DEVIDA – RE NÃO CONHECIDO.

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

- A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público.[...][60]

Destarte, resta cristalina a divergência jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal acerca da responsabilidade civil do Estado por ato omissivo, de modo que, dependendo do caso, se reconhecida a responsabilidade subjetiva do Poder Público, a vítima deverá suportar o ônus de comprovar a culpa estatal, o que, por vezes, conduz à improcedência do pedido.        

 

5. CONCLUSÃO

 

A partir da Constituição Federal de 1946, verificou-se que o legislador constituinte pretendeu disciplinar por inteiro a matéria da responsabilidade civil do Estado, não recepcionando a norma infraconstitucional do art. 15, do Código Civil de 1916, que, até então, era a regra do ordenamento jurídico brasileiro.

Revogada, portanto, a disposição estampada no Código de Beviláqua, não há mais falar em confronto com o § 6º, do art. 37, da Constituição Federal. De mais a mais, as Constituições que sucederam à de 1946 contemplaram, em sua essência, a mesma regra de responsabilidade do Estado.

Tem-se, assim, que, na generalidade dos casos, é desnecessária a comprovação da culpa para que a vítima seja ressarcida pelo Estado, bastando, apenas, a comprovação do nexo causal entre a conduta lesiva estatal o resultado danoso suportado pelo particular.

Constatou-se, ainda, que o ordenamento utiliza como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado a teoria do risco administrativo – e não a do risco integral –, de modo a admitir as intituladas excludentes de responsabilidade.

Por fim, buscou-se demonstrar a controvérsia existente no casos de danos causados por atos omissivos do Estado, os quais, na prática, revestem-se de enorme interesse, pois, a depender da teoria aplicada – subjetiva ou objetiva –, é sensivelmente perceptível o ônus suportado pela vítima no caso de ter que demonstrar a culpa em caso de dano por omissão da Administração Pública.

 

6. REFERÊNCIAS

 

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. até a EC 57/2008. São Paulo: Malheiros.

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 109.615-2/RJ. Rel. Ministro Celso de Mello. Primeira Turma. Julgado em 28/05/1996. DJ 02/08/1996. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=200815>. Acesso em 17 maio 2013.

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 327.904-1/SP. Rel. Ministro Carlos Ayres Britto. Primeira Turma. Julgado em 15/08/2006. DJ 08/09/2006. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=260882>. Acesso em 17 maio 2013.

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 369.820-6/RS. Rel. Ministro Carlos Velloso. Segunda Turma. Julgado em 04/11/2003. DJ 27/02/2004. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=261622>. Acesso em 17 maio 2013.

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

 

CASTRO, Honildo Amaral de Mello. Responsabilidade civil do Estado: alguns aspectos. Revista de Direito Privado (RDPriv). São Paulo, jan.-mar., 2004.

 

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009.

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. – São Paulo: Atlas, 2007.

 

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004.

 

MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Problemas de responsabilidade civil do estado. In: FREITAS, Juarez. Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Editora Malheiros, 2006.



[1] Advogado. Graduado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí. Pós Graduando em Direito Público pela Faculdade de Ciências Sociais de Florianópolis – CESUSC. Pós Graduando em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus – FDDJ. E-mail: danflauer@yahoo.com.br 

[2] É importante a distinção entre responsabilidade patrimonial e não patrimonial. A responsabilidade patrimonial pressupõe a vinculação do patrimônio do devedor à satisfação do direito do credor (v.g., a apreensão de bens); por sua vez, a responsabilidade não patrimonial abarca efeitos decorrentes da infração à conduta devida (v.g., a advertência é uma medida que alcança o servidor público que infringe seus deveres funcionais).   

[3] Faz-se necessário, neste estudo, referir-se apenas à responsabilidade extracontratual, uma vez que a responsabilidade contratual, regida por princípios próprios, fica excluída do estudo da responsabilidade civil do Estado.    

[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. – São Paulo: Atlas, 2007. p. 595.  

[5] Cf. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009.

[6] Op cit., p 595.

[7] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. até a EC 57/2008. São Paulo: Malheiros. p. 984.    

[8] Responsabilidade civil do Estado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 11.    

[9] Ibidem, p. 11.  

[10] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. op. cit. p. 984.

[11] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 1296.   

[12] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. até a EC 57/2008. São Paulo: Malheiros. p. 988.

[13] Ibidem, p. 988.

[14] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 15.

[15] CASTRO, Honildo Amaral de Mello. Responsabilidade civil do Estado: alguns aspectos. Revista de Direito Privado (RDPriv). São Paulo, jan.-mar., 2004.

[16] MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Problemas de responsabilidade civil do estado. In: FREITAS, Juarez. Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Editora Malheiros, 2006. p. 41.     

[17] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. – São Paulo: Atlas, 2007. p. 596.

[18] Ibidem, p. 596.

[19] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 19.  

[20] Ibidem, p. 19.

[21] Cf. esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “[...] a menina Agnès Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entende-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelo princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com direitos privados”. Op cit. p. 598.

[22] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. até a EC 57/2008. São Paulo: Malheiros. p. 992.

[23] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 20.  

[24] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. – São Paulo: Atlas, 2007. p. 596.

[25] Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, a responsabilidade subjetiva “[...] é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito – culposo ou doloso – consistente em causa um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto. Op. cit., p. 922.  

[26] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 21.

[27] Ibidem, p. 22.

[28] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 625.

[29] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 230.

[30] Ibidem, 230.

[31] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. até a EC 57/2008. São Paulo: Malheiros. p. 993.

[32] Ibidem, p. 996.

[33] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 231.

[34] Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “[...] maior parte da doutrina não faz distinção, considerando as duas expressões – risco integral e risco administrativo – como sinônimos ou falando em risco administrativo como correspondendo ao acidente administrativo. Mesmo os autores que falam em teoria do risco integral admitem as causas excludentes da responsabilidade”. Op. cit. p. 599-600.  

[35] Op. cit. p. 231.

[36] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 626.

[37] Ibidem, p. 627.

[38] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 232.

[39] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 627.

[40] “As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao Direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causados do dano”.

[41] Fundações governamentais de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista, empresas permissionárias e concessionárias de serviços públicos.

[42] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. – São Paulo: Atlas, 2007. p. 602.

[43] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 244. 

[44] Ibidem, p. 236.

[45] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 627.

[46] CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit. p. 239.

[47] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. – São Paulo: Atlas, 2007. p. 608.

[48] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 237.

[49] Ibidem, p. 237.

[50] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 46. 

[51] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. rev. e atual. até a EC 57/2008. São Paulo: Malheiros. p. 1002-1003.

[52] Ibidem, p. 1003

[53] Ibidem, p. 1003

[54] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. p. 631.

[55] Ibidem, p. 631.

[56] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 38.

[57] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 239.

[58] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 369.820-6/RS. Rel. Ministro Carlos Velloso. Segunda Turma. Julgado em 04/11/2003. DJ 27/02/2004. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=261622>. Acesso em 17 maio 2013.

[59] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 327.904-1/SP. Rel. Ministro Carlos Ayres Britto. Primeira Turma. Julgado em 15/08/2006. DJ 08/09/2006. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=260882 >. Acesso em 17 maio 2013.

[60] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 109615-2/RJ. Rel. Ministro Celso de Mello. Primeira Turma. Julgado em 28/05/1996. DJ 02/08/1996. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=200815>. Acesso em 17 maio 2013. 

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