AÇÃO CAUTELAR INOMINADA

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da ... Vara Federal Previdenciária da ... Seção Judiciária de ...

SEBASTIÃO, brasileiro, casado, comerciante aposentado, RG ........, CPF ........, residente e domiciliado na Rua ...., nº ...., bairro ........, na cidade de ........, Estado de ........, por seu advogado ao final assinado, com escritório profissional na Rua ...., nº ...., telefone ........, nesta cidade e Estado, onde recebe intimações e notificações, vêm, com respeito e acatamento de estilo à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 796 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente

AÇÃO AUTELAR INOMINADA

em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia federal com superintendência nesta cidade, na Rua ........, nº ...., através de seu representante legal, conforme as razões de fato e de direito que passa a expor:

I – DO SUPORTE FÁTICO DA AÇÃO

O requerente é aposentado pelo INSS e teve o pagamento de seu benefício iniciado m ..../..../....

Sua renda inicial foi calculada de acordo com o disposto no art. 29, da Lei nº 8.213/91, sobre salário-de-benefício inferior à média dos últimos 36 salários-de-contribuição.

O art. 26, da Lei nº 8.870/94, traz que o requerente tem direito, assegurado pela lei, de ter revisto o benefício que recebe, verbis:

“art. 26 – Os benefícios concedidos nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, com data de início entre 05 de abril de 1991 e 31 de dezembro de 1993, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição, em decorrência do disposto no parágrafo 2º do art. 29 da referida Lei, serão revistos a partir da competência de abril de 1994, mediante a aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário-de-benefício considerado para a concessão.”

Desta maneira, o requerente se enquadra no caso apresentado pelo artigo supra mencionado, tendo seu benefício revisado, incorporando-se a este a diferença citada. O cálculo revisado sobre o salário-de-benefício foi inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição; e o seu benefício foi concedido na data de ..../..../...., ou seja, dentro do limite de tempo que a lei estabelece.

Impende salientar que esta revisão deveria ter sido realizada pela própria autarquia-requerida, já a partir de ..../..../...., fato que até a presente data não ocorreu devido à negligência da autarquia em questão, ocasionando prejuízos ao direito do requerente.

DA CAUTELARIDADE FUMUS BONI IURIS

A finalidade do processo cautelar é antecipar os efeitos da providência definitiva, visando prevenir o dano que pode advir da demora da solução do litígio.

Em razão da urgência da medida preventiva, não é possível o exame pleno do direito material do interessado, vez que este é objetivo do processo principal e não do cautelar, bastando para que se conceda a medida cautelar “a provável existência de um direito” ou seja, o “FUMUS BONI IURIS”  isto é, “no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no processo principal.”

A doutrina leciona que não se deve ver na tutela cautelar um acertamento da lide, nem mesmo provisório, mas sim “uma tutela ao processo”, para assegurar eficácia e utilidade prática, evitando desequilíbrio das partes no processo.

Ora, se não existe um direito substancial de cautela, e se a medida cautelar é decretada não em razão da possibilidade de êxito da pretensão material da parte, mas da necessidade de assegurar eficácia e utilidade ao provimento do processo principal, não se pode acolher como razoável o condicionamento da tutela preventiva à verossimilhança do direito substancial da parte. (Humberto Júnior, in Obra Processo Cautelar, 9ª Edição, 1987, Ed. Universitária de Direito, págs. 73 e 74).

PERICULUM IN MORA

Incumbe à parte demonstrar o fundado temor de que enquanto a tutela definitiva não vem, pode ser que a circunstância favorável pereça.

Havendo temor de haja risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal, a tutela deve ser concedida.

O Código de Processo Civil em seu art. 798 dispõe que:

“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”

O legislador fala em receio de dano ao direito de uma das partes, no entanto, é patente que se trata de evidente impropriedade terminológica, vez que se a ação principal não foi julgada, cuja finalidade é solucionar a lide, de modo que não se pode, ainda, falar em direito da parte, simplesmente pelo fato de não se saber se este direito existe ou não.

O perigo de dano ao interesse processual na obtenção de composição do litígio poderá ser comprometido caso o dano temido venha a se concretizar.

Ocorrendo o dano, pode ser que ele modifique ou altere fato existente no tempo da controvérsia, quando a lide surgiu, antes do processo.

LIEBMAN leciona que a apreciação desse requisito é feita apenas num de “probabilidade sobre a probabilidade do dano ao provável direito pedido em via principal.”

Desta forma, é imperioso demonstrar-se o Fumus Boni Iurus e o Periculum in Mora de forma conjunta e articulada.

A fumaça do bom direito destaca-se na exposição ora ofertada, vez que se destaca a ofensa ao art. 26, da Lei nº 8.870/94, no que toca ao benefício do requerente, cuja obrigação era da autarquia-requerida, que não cumpriu a lei. Não restando dúvida de que o requerente possui direito à revisão e incorporação da diferença apurada ao benefício que recebe, tendo em vista a determinação legal.

Reside o perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional no fato do fundado e justo receio do requerente ver-se na contingência de não dispor de meios para suprir suas necessidades básicas, em razão de que esta situação pode perdurar por tempo indeterminado, sendo patente que seu poder aquisitivo diminuído diariamente, causando prejuízo comprometedor de seu sustento, de sorte que a prestação jurisdicional demorando, resulta em perdas de grande monta.

DA CAUÇÃO

O requerente não está em condições financeiras favoráveis para oferecer caução, porém, nem todas as medidas liminares não estão condicionadas a obrigatoriedade da prestação de caução, pois dispõe o art. 804 do Código de Processo Civil que “É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer”, facultando ao juiz poder determinar tal medida cautelar, “e somente a determinará quando existir imprecisão dos elementos de convicção produzidos pelos requerentes, ou seja, não propiciar ao juiz a segurança mínima para convencer-se da inteira procedência da pretensão cautelar “in limine litis.”  (Humberto Theodoro Júnior, pág. 138, processo cautelar, 4ª edição).

Os elementos de convicção estão mais que evidentes, conforme se depreende dos documentos acostados e a situação de irregularidade legal do caso, onde se encontra o requerido em relação ao recebimento do benefício revisão, de acordo com o dispositivo legal.

DA LIDE

Uma vez apreciada esta ação cautelar e sendo concedida a efetivação do pedido liminar, o requerente proporá, no prazo legal, ação ordinária de revisão de benefício.

DO REQUERIMENTO

Ex positis, requer:

a) liminarmente, “inaudita altera pars”, a revisão dos benefícios recebidos pelo requerente, com a aplicação da diferença no cômputo real do salário-benefício que irá receber, determinando o pagamento imediato das parcelas vencidas (mês a mês), desde a data de concessão do benefício em ..../..../.... até a data de hoje, com os devidos acréscimos de juros e correção monetária;

b) após deferida a liminar seja citada a Autarquia Requerida, situada na rua ........, nº ...., na pessoa de seu representante legal e ao julgar o mérito da prestação ação cautelar, dê pela sua inteira procedência condenando a autarquia nos ônus admissíveis na espécie;

Requer, provar a alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente prova testemunhal, pericial e documental.

            Requer finalmente seja concedido o benefício da justiça gratuita, dado o caráter alimentar da pretensão do autor, nos termos da legislação em vigor.

            Dá a presente causa, o valor de R$..... (......).

            Nestes termos, pede deferimento.

            Local, data e assinatura do Advogado.