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Desaposentação: Renúncia ou Restituição e seus Efeitos


Autoria:

Patrick Mariano Fonseca Cardoso


Advogado, Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Triângulo em Uberlândia-MG. Recém formado e inscrito junto a OAB/MG sob o nº 143.314.

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Resumo:

O presente trabalho objetiva analisar os efeitos do instituto da desaposentação, tendo como base doutrinas e jurisprudências, haja vista não haver ainda em nosso ordenamento jurídico lei específica sobre o assunto abordado.

Texto enviado ao JurisWay em 21/03/2013.



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DESAPOSENTAÇÃO: RENÚNCIA OU RESTITUIÇÃO E SEUS EFEITOS

Patrick Mariano Fonseca Cardoso[1]

 

SUMÁRIO: Introdução; 1 Previdência Social e Aspectos Históricos; 2 Princípios da Previdência Social; 3 Benefícios gerais; 4  Espécies de Aposentadorias; 4.1 Aposentadoria por Invalidez, 4.2 Aposentadoria Especial, 4.3 Aposentadoria por Tempo de Contribuição, 4.4 Aposentadoria por Idade; 5 Ajustes do Fator Previdenciário; 6  Instituto da Desaposentação, 6.1 Pressupostos, 6.2 Modalidades; 7 Efeitos no Ordenamento Jurídico Brasileiro, 7.1 Renúncia, 7.2 Restituição 7.3 Posicionamento Jurisprudencial; Conclusão; Referências bibliográficas .

 

 

RESUMO: O presente trabalho objetiva analisar os efeitos do instituto da desaposentação, tendo como base doutrinas e jurisprudências, haja vista não haver ainda em nosso ordenamento jurídico lei específica sobre o assunto abordado. Para isso, serão analisados os mais importantes tópicos da Previdência Social no Brasil, desde os aspectos históricos e seus princípios, até os seus principais benefícios, em especial as aposentadorias. Por fim, serão discutidas as possibilidades do instituto da desaposentação ser uma renúncia ou não a um direito e a aplicabilidade da restituição de valores pagos ao contribuinte para os cofres públicos.



[1] Acadêmico do 10° Período do Curso de Direito do Centro Universitário do Triângulo - UNITRI

PALAVRAS-CHAVE: Desaposentação. Previdência Social. Benefícios. Aposentadoria. Direito disponível.  Restituição. Renúncia.

 

INTRODUÇÃO:

 

Em linhas gerais, a desaposentação surge quando o aposentado requer o desfazimento do ato concessivo de sua aposentadoria, com o intuito de aproveitar o período contributivo posterior ao referido ato e obter um segundo benefício com renda mensal mais digna e rentável.

Com base nisso o presente trabalho tem como objetivo primordial analisar a partir de construções jurisprudenciais e doutrinarias os efeitos de tal instituto, apresentando as posições que vigoram em nossos tribunais e que, por falta de legislação especifica sobre o tema, acaba por dividir o entendimento de magistrados e doutrinadores.

Existem atualmente três posicionamentos, quais sejam, a inviabilidade do instituto, a possibilidade mediante devolução dos valores recebidos na primeira aposentadoria e a sua legitimidade mesmo sem a restituição dos valores recebidos.

Sendo que em um primeiro momento serão apresentadas as principais características da Previdência Social no Brasil, histórico e seus princípios. Em seguida haverá um apanhado geral dos benefícios previdenciários previstos em lei, atribuindo uma atenção especial às aposentadorias e breves considerações sobre o ajuste previdenciário.

Posteriormente será abordado o instituto da desaposentação, com a indicação dos pressupostos, modalidades e efeitos, com base em posicionamentos jurisprudenciais acerca da matéria, sobretudo, quanto às possibilidades de o instituto ser uma renúncia de um direito e a aplicabilidade da restituição dos valores aos cofres públicos.

 

1.      PREVIDÊNCIA SOCIAL E ASPECTOS HISTÓRICOS

 

A Previdência Social é um tipo de seguro que garante a renda do contribuinte e de sua família, em casos de doença, acidente, gravidez, prisão, morte e velhice. São oferecidos vários benefícios que juntos garantem tranquilidade quanto ao presente e em relação ao futuro assegurando um rendimento protegido. [1]

No entanto, para ser amparado por essa proteção, é necessário se inscrever e contribuir todos os meses. No Brasil o primeiro registro de Previdência Social é datado ainda da época imperial em 1888, com a publicação do Decreto nº 9.912-A, que criou e regulamentou a aposentadoria dos empregados do Correio, mais especificamente em seu art. 193 e seguintes. Desde então, outras inúmeras normas criaram direitos sociais e previdenciários aos trabalhadores.

E foi no império que a Carta Magna de 1891, trouxe pela primeira vez a expressão aposentadoria, quando inclusive, não era necessário realizar contribuições ao sistema e era concedida apenas aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação[2].

Com o passar dos anos, em 1923 acontece o marco da Previdência Social em nosso país, com a criação do Decreto nº 4.682 ou a Lei Eloy Chaves, instituindo Caixas de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários.

Em 1946 surgiu pela primeira vez em uma constituição brasileira a expressão Previdência Social; e em 1960 foi promulgada a Lei nº 3.807, conhecida como Lei Orgânica da Previdência Social, que padronizou as normas aproveitadas aos diferentes institutos existentes à época. Na mesma década houve um importante progresso na história da previdência brasileira, com a criação de muitos decretos-lei voltados ao trabalhador rural, que até então não possuía qualquer tipo de segurança social por parte do Estado.

Com tudo isso, inquestionavelmente, o maior avanço que se teve na história foi com a Constituição Federal de 1988, que estabeleceu o Regime Geral da Previdência Social – RGPS, o qual visa proteger através de benefícios todos aqueles que contribuem de acordo com a legislação. Foi garantido que tais benefícios não podem ser inferiores a um salário mínimo e que deve haver a revisão periódica do mesmo.

Em 1990, sobreveio a criação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, autarquia federal, vinculada ao Ministério da Previdência Social e que tem como funções primordiais a de atendimento ao contribuinte, arrecadação e pagamento de benefícios.

Logo em 1991, com a criação da Lei 8.213 foi facultado ao trabalhador aposentar sem terminar o contrato de trabalho. Em 1993 foi criado o pecúlio, ou seja, o aposentado que continuasse trabalhando e contribuindo, quando deixasse o serviço, receberia os valores de volta com juros e correção.

Por sua vez, em 1994, uma nova lei fez com que o aposentado não tivesse direito a receber de volta, mas também não precisava contribuir ao INSS, o que seria totalmente mais justo.

Por fim, em 1995, outra lei determinou que quem trabalhasse deveria contribuir e, no caso do aposentado, sem ter direito a nada, como vigora atualmente em nossa legislação pátria.

No entanto é impossível se discutir qualquer tema dentro do nosso direito positivo sem conhecer e destacar os princípios que norteiam cada matéria, o que será sequentemente abordado.

 

 

2.      PRINCÍPIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

 

       O tema proposto não possui, portanto, regulamentação própria, e é de suma importância ter uma visão geral daqueles princípios que envolvem a desaposentação. Para isso, passemos uma definição do que é um princípio e qual a sua importância em nosso ordenamento jurídico, com as lições de um dos mais conhecidos doutrinadores brasileiros.

       Miguel Reale aborda o assunto da seguinte maneira:

        

podemos dizer que os princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.[3]

 

Os princípios da Previdência Social podem ser divididos em dois grandes grupos: os princípios gerais e os princípios específicos, sendo que a maioria está previsto na Constituição Federal de 1988, como, por exemplo, os expostos nos arts. 194 e 201 e também no art. 2º da lei 8.213 de 1991.

                   Em se tratando de princípios gerais existem basicamente três. O primeiro é o Princípio da Solidariedade: é o mais importante, implícito na Constituição Federal de 1988 juntos ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ele passa a ideia de que toda a sociedade, indistintamente, deve contribuir para a seguridade social, independentemente de se favorecer de todos os serviços disponibilizados. Cada um, quando realiza sua contribuição, não está garantindo somente um seguro social próprio, mas sim de todo um grupo de contribuintes, como bem leciona o Professor Sérgio Pinto Martins:

 

Ocorre solidariedade na Seguridade Social quando várias pessoas economizam em conjunto para assegurar benefícios quando as pessoas do grupo necessitarem. As contingências são distribuídas igualmente a todas as pessoas do grupo. Quando uma pessoa é atingida pela contingência, todas as outras continuam contribuindo para a cobertura do benefício do necessitado.[4]

 

O segundo princípio que compõe este grupo é o da Proteção ao Hipossuficiente, que estabelece que as normas dos sistemas de proteção social devem visar o resguardo dos direitos dos menos favorecidos. Com isso, constata-se que o trabalhador constitui a parte mais frágil, quando da relação com o Estado, devendo ser aplicado com o papel de contrapeso na relação descrita.

O terceiro princípio é o da Vedação ao Retrocesso Social, também conhecido como Princípio de Aplicação Progressiva dos Direitos Sociais, caracteriza-se pela impossibilidade de redução dos direitos sociais amparados na Constituição, garantindo ao cidadão o acumulo de patrimônio jurídico. Ou seja, um aposentado que recebe mensalmente x reais não poderá ter esse valor reduzido. Como será observado adiante, há uma atualização que deve ser aplicada a todos os benefícios para que haja equilíbrio com o salario mínimo, poder de compra, etc.

Em relação ao segundo grande grupo de princípios ou os princípios específicos da Previdência Social, destaca-se preliminarmente o Princípio da Contributividade, haja vista que serão beneficiados somente aqueles que estiverem contribuindo junto ao Regime Geral da Previdência Social, ou seja, requer do segurado uma contraprestação que é materializada através das contribuições sociais feitas mensalmente.

       Tal princípio é aplicado quando o assunto é Previdência Social, pois dentro da Seguridade Social existem benefícios que são aplicados sem que haja necessidade de contribuições, como o caso do Benefício de Prestação Continuada – BPC para idoso ou deficiente físico. Este princípio é apontado pelo caput do art. 201 Constituição Federal.[5]

Outro princípio importante é o da Indisponibilidade dos Direitos dos Beneficiários, que traz a ideia de que tais direitos são irrenunciáveis, devendo ser protegido o direito adquirido daquele que tenha cumprido todos os requisitos legais para a concessão do benefício.

Porém, observa-se que este princípio não é absoluto, pois o tema proposto engloba justamente a possibilidade de renúncia de um benefício.

Destaca-se, também, o Princípio da Compulsoriedade da Filiação, que é estabelecido de forma inequívoca pelo caput do art. 195 da Constituição Federal, isto é, a seguridade social será financiada por toda a sociedade de forma direta ou indireta, ou seja, regra geral todos os trabalhadores que exercem atividade remunerada estão automaticamente filiados à Previdência Social, independentemente de sua vontade.

       É sobremodo importante destacar que existem vários outros princípios específicos, tais como o da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, do benefício mínimo, da preservação do valor real dos benefícios, da equidade na forma de participação no custeio, da diversidade da base de financiamento, entre tantos outros que servem de base para a Previdência Social.

 

 

3.      BENEFÍCIOS GERAIS DA PREVIDÊNCIA

 

Como exposto na introdução deste artigo, o presente trabalho tem como objetivo analisar os efeitos do instituto da desaposentação. Portanto, posteriormente será tratada a questão dos tipos de aposentadoria. Porém, antes de apresentar as suas espécies, serão mencionados os benefícios mais aplicados no Brasil.

A Carta Magna de 1988 prevê em seu art. 201, que a Previdência Social deve atender as seguintes situações: cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade, especialmente à gestante; proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; salário-família e auxilio-reclusão para os dependentes de segurados de baixa renda; e pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

No entanto, para que consigam estes benefícios, fora estabelecida por nossa legislação requisitos mínimos para sua concessão e que devem ser respeitados, sob pena de indeferimento do pedido que deve ser feito perante o INSS.

A doutrina coloca que são dois os requisitos gerais, sendo cumulativos e/ou subsidiários, a depender do caso, com os específicos de cada espécie:

a)                 Carência: o trabalhador tem de contribuir por pelo menos 12 meses à Previdência Social.

b)                 Qualidade de segurado: para ter direito aos benefícios, o trabalhador precisa estar em dia com suas contribuições mensais, caso contrário, pode perder a qualidade de segurado. Contudo, há situações em que os segurados ficam um período sem contribuir e, mesmo assim, têm direito aos benefícios previdenciários, enquanto mantiverem a qualidade de segurado.

Cada benefício em espécie deve atender um requisito especifico que é estabelecido de acordo com a legislação que a regulamenta. Eis alguns exemplos:

Auxílio-doença: o decreto 3048/1999, dispõe da seguinte forma em seu Art. 71: O auxílio-doença será devido ao segurado que, depois de cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.

Pensão por Morte: benefício voltado aos dependentes do segurado que falecer e que independe de carência[6], mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador mantinha qualidade de segurado.

 

                                      EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TRABALHADOR RURAL. ATIVIDADE RURAL COMPROVADA POR PROVA TESTEMUNHAL BASEADA EM INÍCIO DE PROVA DOCUMENTAL. CÔNJUGE. TERMO INICIAL. ÓBITO ANTERIOR ÀS ALTERAÇÕES DA LEI 9.528/97. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE: REQUISITOS PREENCHIDOS. 
1. A antecipação de tutela é concedida quando, existindo prova inequívoca, se convença o Juiz da verossimilhança da alegação e ocorrer fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou ficar caracterizado abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, I e II, do CPC). 
2. Comprovada a qualidade de trabalhador rural do falecido, por prova testemunhal baseada em início de prova documental, a suplicante faz jus ao benefício previdenciário de pensão por morte.
3. O título de eleitor (fl. 23) e as certidões de casamento (fl. 22) e de óbito (fl. 11) constituem início de prova documental de que o de cujus esteve em exercício efetivo de trabalho rural, em atenção à solução pro misero, adotada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, devendo ser corroborado por prova testemunhal. 
4. "A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial, em caso de morte presumida." (Art. 74 da Lei 8.213/91, em sua redação anterior à modificação introduzida pela Lei 9.528/97). 
5. A dependência econômica do cônjuge sobrevivente em relação ao ex-segurado é presumida (Lei 8.213/91, art. 16, § 4º). 
6. Verba honorária fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, em conformidade com a Súmula 111 do STJ. 
 (TRF-1 AC 2009.01.99.014731-0 / MG; APELAÇÃO CIVEL. PROCESSO 0013466-32.2009.4.01.9199. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO. 05/10/2012 e-DJF1 P. 1213)[7] (grifo nosso).

 

Salário-maternidade: este benefício é devido às seguradas empregadas, trabalhadoras avulsas, empregadas domésticas, contribuintes individuais, facultativas e seguradas especiais, por ocasião do parto, inclusive o natimorto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção. A lei 8.213/1999 diz que:

 

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade[8].

 

Importante salientar que há regulamentação própria para cada tipo de benefício e que segurados e dependentes devem preencher todos os requisitos impostos pela lei para que possa lhe ser concedido o benefício pleiteado. Por questão de informação, os outros benefícios concedidos pela previdência são: auxílio-acidente, auxílio-reclusão, pensão especial (talidomida), salário família, assistência social – idoso ou deficiente físico.

 

4.      ESPÉCIES DE APOSENTADORIAS

 

Especificando ainda mais o assunto sugerido, a legislação previdenciária prevê quatro espécies de aposentadoria, cujas condições para sua concessão se encontram no art. 201 §7º a 9º da Constituição Federal de 1988. É este o fenômeno que dá inicio à desaposentação. Nas palavras de Wladimir Novaes Martinez:

 

Aposentação apresenta-se como direito subjetivo posto à disposição do filiado que preencha os requisitos legais, ou seja, uma faculdade atribuída ao individuo depois de cumprir as exigências programadas para obtê-la. Tudo isso, porque um dia o Estado se apropriou da iniciativa do cidadão, impondo-lhe o custeio obrigatório.[9]

 

A aposentadoria é um direito social de todos os trabalhadores brasileiros, declarado por nossa Carta Magna em seu art. 7º XXIV, de caráter patrimonial e pecuniário, personalíssimo e individual, com característica de seguro social. A legislação pátria regulamenta as situações em que o obreiro, após cumprir todos os requisitos pode requerer a aposentadoria, uma vez que é concedida a mesma somente através da iniciativa do beneficiário, ou seja, não existe aposentadoria de oficio, no RGPS, por parte da entidade competente.

Ainda, vale ressaltar que, o instituto da desaposentação é aplicado somente nos casos de aposentadoria por idade e por tempo de contribuição. Todas as espécies tem previsão legal na lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991.

 

4.1.  Aposentadoria por Invalidez:

 

Prevista na lei supramencionada, entre os artigos 42 a 47, é a espécie de aposentadoria concedida aos trabalhadores que, por doença ou acidente, forem considerados pela perícia médica do INSS incapacitados para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que lhes garanta o próprio sustento. Essa é um tipo de aposentadoria temporária, tendo em vista que o trabalhador pode a qualquer tempo voltar a sua condição laborativa.

Vejamos então a inteligência do art. 42:

 

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição[10].

         

Analisando o referido artigo, chega-se a conclusão de que o requerente da aposentadoria por invalidez deve preencher os seguintes requisitos: existência de incapacidade para o exercício da atividade laboral, carência e manutenção da qualidade de segurado. O requisito específico deste benefício deve ser consubstanciado através de atestado e/ou relatórios médicos que comprovem a incapacidade total e permanente para o trabalho, e desde que não possua qualquer hipótese de restabelecimento do segurado as atividades laborais e que nem tenha possibilidade de reabilitação profissional para outra atividade.

          A esse respeito, decidiu o Egrégio Tribunal Federal da 1ª Região:

 

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE: REQUISITOS PREENCHIDOS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO NA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE. DOENÇA INCAPACITANTE COMPROVADA NA PERÍCIA MÉDICA OFICIAL. DIREITO AO BENEFÍCIO. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. A antecipação de tutela é concedida quando, existindo prova inequívoca, se convença o Juiz da verossimilhança da alegação e ocorrer fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou ficar caracterizado abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, I e II, do CPC).
2. O acordo celebrado entre o autor e a empresa Sociedade Agrícola União Ltda. foi devidamente homologado pela Justiça do Trabalho e reconheceu a relação empregatícia do segurado no período de 29.03.2002 a 10.12.2003, constituindo prova documental do serviço prestado para fins de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. .
3. O segurado faz jus à aposentadoria por invalidez, pois a perícia médica judicial constatou que se encontra definitivamente incapacitado para o trabalho na época em que ostentava a qualidade de segurado da Previdência Social.
4. Aposentadoria por invalidez devida desde a data da incapacidade fixada pelo perito oficial (05/04/2004), com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas.
5. A correção monetária e os juros devem incidir na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF 134, de 21.12.2010.
6. Remessa oficial a que se nega provimento.
 (TRF-1 REO 0050232-16.2011.4.01.9199 / MG; REMESSA EX OFFICIO. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CATÃO. 11/10/2012 e-DJF1 P. 135)[11] (grifo nosso).

 

 

4.2.  Aposentadoria Especial:

 

Encontra abrigo legal nos artigos 57 e 58 da lei em debate. Visa amparar aqueles segurados que trabalham em exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes físicos, químicos ou biológicos, em níveis acima do tolerado, colocando em risco a sua saúde e integridade física.

É o que dispõe o art. 57:

 

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida à carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Na verdade a aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, pois exige menos tempo do que as demais, justamente por esse caráter diferenciado em que o homem ou a mulher labora.

Portanto, não é justo obrigar a estes segurados a cumprir um mesmo tempo de contribuição exigido dos trabalhadores que desempenham suas atividades em condições tidas como salubres.

Ainda sobre a Aposentadoria Especial, a comprovação de que a atividade é de risco à vida ou a integridade física do profissional é feita através de um laudo técnico e específico, chamado de Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, emitido pela própria empresa.

Sobre essa questão o douto procurador Lincoln Nolasco, posiciona:

 

Deve-se observar que, para a obtenção do benefício, não é necessária a comprovação de qualquer prejuízo físico ou mental do segurado – o direito ao benefício de aposentadoria especial decorre do tempo de exposição, independente da existência de sequela, sendo que esta é presumida.[12]

 

4.3.  Aposentadoria por Tempo de Contribuição:

 

Essa espécie é a mais complexa, que exige cálculos e comprovações, pois pode ser concedida de forma integral ou proporcional. A emenda constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998 revoga o art. 52 da lei 8.213/1991 e traz a concepção de aposentadoria tempo de contribuição, anteriormente designada de aposentadoria por tempo de serviço.  

Para ser concedido ao contribuinte de forma integral basta que o mesmo verta aos cofres da Previdência Social 35 anos de contribuição se for homem e 30 anos se mulher, sendo reduzidos em 5 anos para os dois gêneros, quando se referir a professor que comprove exclusivo exercício de atividade de magistério no ensino médio, fundamental ou infantil.

Por sua vez, para obter a aposentadoria por tempo de contribuição pela forma proporcional, são necessários dois requisitos: tempo de contribuição e idade mínima. O trabalhador homem pode solicitar o benefício aos 53 anos de idade e 30 anos de contribuição, fazendo o cálculo de mais 40% sobre o tempo que faltava para completar 30 anos em 16 de dezembro de 1998. A segurada mulher pode requer a aposentadoria proporcional aos 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, calculando mais 40% sobre o tempo que faltava para completar 25 anos em 16 de dezembro de 1998.[13]

Nessa linha, é de bom grado lembrar as palavras de Ibrahim:

 

Considera-se tempo de contribuição o período, contado de data a data, do inicio até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela Previdência Social, sendo descontados os períodos legalmente estabelecidos, como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.[14]

 

                 Cumpre observar, que este benefício, de acordo com a legislação é irrenunciável e irreversível, depois que o beneficiário receber o primeiro pagamento, sacar o PIS ou o Fundo de Garantia (o que ocorrer primeiro), o segurado não poderá desistir do benefício.

                 Porém, observa-se que, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que é um direito patrimonial disponível, podendo, portanto, desistir sim da aposentadoria.

 

4.4.  Aposentadoria por Idade:

 

Por fim, a mais comum aposentadoria brasileira, é concedida aos trabalhadores urbanos do sexo masculino a partir dos 65 anos e do sexo feminino a partir dos 60 anos de idade. Os trabalhadores rurais podem requerer a aposentadoria por idade com cinco anos a menos: a partir dos 60 anos, homens, e a partir dos 55 anos, mulheres.

       Outro requisito para a concessão da aposentadoria por idade é a carência, qual seja de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, no tocante aqueles segurados ingressantes no RGPS. De acordo com o site oficial da Previdência Social para solicitar o benefício, os trabalhadores urbanos inscritos na Previdência Social a partir de 25 de julho de 1991 precisam comprovar 180 contribuições mensais. Os rurais têm de provar, com documentos ou, pelo menos, início de prova material mais a testemunhal, 180 meses de atividade rural.

Sua previsão legal fica por conta dos artigos 48 a 51 da lei 8213/1991.

Os segurados urbanos filiados até 24 de julho de 1991, devem comprovar o número de contribuições exigidas de acordo com o ano em que implementaram as condições para requerer o benefício, conforme instituída pela autarquia previdenciária. Para os trabalhadores rurais, filiados até 24 de julho de 1991, será exigida a comprovação de atividade rural no mesmo número de meses constantes na tabela do art. 142 da lei supramencionada.

Além disso, o segurado deverá estar exercendo a atividade rural na data de entrada do requerimento ou na data em que implementou todas as condições exigidas para o benefício, ou seja, idade mínima e carência.[15]

A denominação aposentadoria por idade foi introduzida pela lei em questão. Antes era utilizada a expressão aposentadoria por velhice, porem este entendimento é ultrapassado, pois uma pessoa entre 55 e 65 anos não quer dizer que esteja velha[16], muito pelo contrario, uma boa parte dos aposentados possuem condições físicas e mentais suficientes para continuar a atividade.

Na mesma linha de raciocínio da aposentadoria por tempo de contribuição, a aposentadoria por idade também possui como características a irrenunciabilidade e a irreversibilidade, mas o STJ tem posicionamento diferente da legislação.

Diante do exposto, resta claro que a grande maioria do trabalhador brasileiro, durante toda a sua vida trabalha duro para aproveitar uma aposentadoria tranquila, sem maiores preocupações, mas muitos trabalhadores encontram dificuldades ao se aposentar, pois acabam por não possuir uma aposentadoria digna de manter seu atual padrão de vida.

Contudo, o aposentado muitas vezes se vê obrigado a continuar laborando para complementar a renda, porém, através de seus ganhos ainda são vertidas contribuições ao INSS que, teoricamente, nunca serão convertidas para uma possível atualização de seu benefício. Surge então a desaposentação, instituto novo no Brasil, mas que vem ganhando decisões e posicionamentos favoráveis à sua aplicação por parte dos magistrados, legisladores e doutrinadores.

 

5.      AJUSTES DO FATOR PREVIDENCIÁRIO:

 

      O fator previdenciário é um mecanismo de cálculo, aplicado a todas as aposentadorias, exceto a especial, que foi estipulado pela Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991, e foi criado com o objetivo de equiparar a contribuição do segurado ao valor do benefício, sendo que se baseia em quatro elementos: alíquota de contribuição, idade do trabalhador, tempo de contribuição e expectativa de sobrevida do segurado. Em outras palavras, esse fator tem a finalidade de inibir as aposentadorias precoces e promover o ajuste entre as contribuições efetuadas pelo segurado da Previdência Social e o montante estimado que lhe será pago de aposentadoria.

No entanto, como representa na maior parte dos casos, redução no valor do benefício, tem recebido diversas críticas da sociedade e dos membros do Congresso Nacional.

            Percebe-se que, as criticas direcionadas ao fator previdenciário, se baseiam na forma prejudicial do cálculo que reduz o valor do benefício para quem se aposenta com menos idade ou estimula o retardamento da aposentadoria, penalizando, sobretudo, aqueles que começam a trabalhar mais cedo e fazem parte da parcela mais pobre da população trabalhadora. Por exemplo: uma mulher de 46 anos que contribuiu durante 30 anos. Se o fator, no caso 0,514, for aplicado na média salarial de suas contribuições, o salário-de-benefício será 8,6% menor. Essa diminuição só não ocorreria caso essa mulher trabalhasse até os 56 anos e contribuísse mais 9 anos.[17]

            Atualmente tramita na Câmara dos Deputados, em regime de prioridade, o Projeto de Lei 3299/2008, que pretende extinguir o fator previdenciário para que o salário da aposentadoria volte a ser calculado de acordo com a média aritmética simples até o máximo dos últimos 36 salários de contribuição, apurados em período não superior a 48 meses.

Enfim, é de suma importância este projeto de lei, pois há propostas de efeitos positivos sobre as aposentadorias pagas pelo RGPS, que, com a aplicação do fator previdenciário, foram injustamente diminuídas em seus valores ou desprezadas em sua percepção, o que prejudicou, sobretudo, aqueles trabalhadores que começam mais cedo sua vida profissional. 

 

 

 

 

 

6.      INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO:

 

Apesar do instituto da desaposentação ser um tema novo em nosso ordenamento jurídico, o seu conceito é algo pacífico e que não traz grandes divergências. Para Wladimir Novaes Martines desaposentação é:

 

Uma renúncia à aposentação, sem prejuízo do tempo de serviço ou do tempo de contribuição, por ser irrenunciáveis seguida ou não de volta ao trabalho, restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior ao mesmo ou em outro regime de Previdência Social, sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causarem prejuízos a terceiros.[18]

 

No dizer de Hamilton Coelho a desaposentação repercute um direito do aposentado em renunciar à jubilação e aproveitar o tempo de serviço para nova aposentadoria. Logo o escopo último do fato jurídico desaposentação é, exatamente, o de outorgar ao jubilado o privilégio de unificar os seus tempos de serviços numa nova aposentadoria.[19]

Nesse sentido, Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:

 

A desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.[20]

 

Ainda, há outros estudiosos que enxergam a desaposentação somente nos casos que envolvem mais de um regime previdenciário, como na situação de um jubilado pelo RGPS passar em um concurso público, pretender que esse novo tempo de serviço no regime previdenciário próprio ou privado seja computado ou atualizado.

Todavia, a posição da corrente majoritária é de que a desaposentação pode ser aplicada em qualquer caso de aposentadoria por idade ou aposentadoria por tempo de contribuição, independente do regime.

Por fim, tem-se que, a desaposentação nada mais é do que a possiblidade do aposentado que continua trabalhando requerer que sua primeira aposentadoria seja cancelada, a fim de reverter suas novas contribuições a uma posterior aposentadoria mais rentável e digna.

 

6.1.  Pressupostos da Desaposentação:

 

       Por se tratar de uma criação doutrinária e jurisprudencial, não há nenhuma norma que estabeleça os requisitos ou pressupostos para o pleito da desaposentação.

O que existe são alguns pressupostos lógicos que pode se extrair da doutrina e da jurisprudência de nossos tribunais, principalmente do STJ. Inicialmente o aposentado recebe uma negativa do Instituto Nacional do Seguro Social que, administrativamente, não admite o pedido de desaposentação, ao argumento de violação a ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, também por não haver amparo legal para sua aplicação, seguindo assim o Princípio da Legalidade, uma dos mais importantes da administração pública e que diz respeito à obediência a lei, além de alegar que a aposentadoria é um direito indisponível para o aposentado.

Mas, o que entender sobre direito indisponível? – Bem, direito indisponível nada mais é do que aqueles direitos em que o seu titular não pode abrir mão, como por exemplo, o direito à vida, direito ao nome, à saúde, entre outros. Roberto Luis Luchi Demo manifesta:

 

A aposentadoria, a par de ser direito personalíssimo (não admitindo, só por isso, a transação quanto a esse direito, v. g., transferindo a qualidade de aposentado a outrem) é ontologicamente direito disponível, por isso que direito subjetivo e patrimonial decorrente da relação jurídico-previdenciária.[21]

 

Porém, não há vedação constitucional ou legal quanto à irrenunciabilidade do direito à inatividade, podendo assim o segurado pleitear a sua desaposentação, especialmente por ser a aposentadoria direito disponível, de nítida natureza patrimonial.

Diante a negativa do INSS o pretendente à desaposentação deve buscar a justiça, para assim ter seu pedido analisado.

Em uma linha de raciocínio temporal, primeiro deve existir um benefício regular e em manutenção.

Acredita-se que o beneficiário ao pleitear a desaposentação já esteja amparado por uma aposentadoria, caso contrário não faz nenhum sentido a sua pretensão. Deve-se fazer prova de que é aposentado, apresentando, por exemplo, a carta de concessão do benefício.

O segundo pressuposto é a manifestação voluntária do aposentado, no sentido de que realmente deseje a desconstituição do ato concessivo de sua aposentadoria e que existe uma motivação específica que realmente justifique o pedido. Na grande maioria dos casos essa justificativa é baseada na continuação do labor e no baixo valor pago a título de aposentadoria. A prova de que continuou a trabalhar pode ser feita através de documentos que comprovem suas contribuições junto ao INSS após a inatividade profissional.

Será analisado com mais afinco em sede do tópico 7 deste trabalho a questão da desaposentação ser uma renúncia ou uma restituição.

 

6.2.  Modalidades de Desaposentação:

 

A desaposentação deve ser analisada de acordo com cada caso concreto, analisando a vontade do beneficiário postulante, bem como os regimes previdenciários envolvidos. Há no Brasil o Regime Geral da Previdência Social (RGPS) como já estudado anteriormente e também há os Regimes Próprios da Previdência Social (RPPS). Majoritariamente existem as seguintes modalidades de desaposentação:[22]

a)                 Inicialmente existe a desaposentação dentro do RGPS, ou seja, o aposentado continua trabalhando e vertendo contribuições para o mesmo regime;

b)                 Outra modalidade existente, e que deu início a toda essa discussão, refere-se ao caso de aposentados junto ao RGPS que posteriormente continuam ou passam a exercer atividades vinculadas ao RPPS, geralmente através de concurso público. Caso de um advogado que está aposentado e que, através de concurso público, torna-se um juiz, contribuindo para o regime próprio daquela classe de servidores;

c)                 Há casos em que o contribuinte pretende cancelar sua aposentadoria dentro do RPPS; e por fim,

d)                 A desaposentação no tocante aos servidores públicos, que pode ocorrer devido à mudança de cargo, ou seja, após se aposentar dentro do regime próprio, o servidor toma posse em um novo cargo com melhor remuneração.

Assim, devido à novidade do instituto objeto do presente trabalho e as recorrentes construções doutrinárias, a desaposentação abarca diversas possibilidades, a depender das reais intenções do beneficiário e também do regime ao qual se encontra vinculado.

 

7.      EFEITOS DA DESAPOSENTAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO:

 

No Brasil, a grande maioria dos magistrados e tribunais entende ser possível a aplicação da desaposentação, vez que estão ancorados em duas premissas: a primeira de que é possível se desaposentar desde que haja a restituição de todos os valores pagos na primeira aposentadoria. A segunda é de que é possível a desaposentação, sem que haja necessidade de restituir os valores pagos ao INSS.

Sendo assim no Brasil existem entendimentos de que há a renúncia pura e simples de um direito e entendimentos de que deve haver a restituição de valores.

Neste sentido, o desembargador do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Néviton Guedes, em decisão de um recurso de apelação, deixa de forma clara e didática essas duas possibilidades:

 

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO. DESAPOSENTAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. SÚMULA 40/TRF1. INAPLICABILIDADE. JULGAMENTO DO MÉRITO. POSSIBILIDADE. ART. 515, § 3º, DO CPC. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. LEI Nº 8.213/1991, ART. 18, § 2º. 
1. O pedido de desaposentação revela matéria exclusivamente de direito, hipótese que demonstra a desnecessidade de dilação probatória, mostrando-se, portanto, adequada a via eleita, não havendo que se falar na aplicação do enunciado da Súmula 40 deste Tribunal, como entendeu o ilustre Juízo de primeiro grau, razão pela qual é possível o exame do mérito, nos termos do art. 515, § 3º do CPC. 
2. Nos termos da jurisprudência firmada pelas duas Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal, ressalvado o ponto de vista contrário do próprio relator, é possível a renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição anteriormente concedida e a obtenção de uma nova aposentadoria, no mesmo regime ou em regime diverso, com a majoração da renda mensal inicial, considerando o tempo de serviço trabalhado após a aposentação e as novas contribuições vertidas para o sistema previdenciário. 
3. Fundamenta-se a figura da
 desaposentação em duas premissas: a possibilidade do aposentado de renunciar à aposentadoriapor se tratar de direito patrimonial, portanto, disponível, e a natureza sinalagmática da relação contributiva, vertida ao sistema previdenciário no período em que o aposentado continuou em atividade após a aposentação, sendo descabida a devolução pelo segurado de qualquer parcela obtida em decorrência da aposentadoria já concedida administrativamente, por consistir em direito regularmente admitido. Precedentes do STJ. 
4. Tratando-se, no caso, de mandado de segurança, são devidas apenas as parcelas vencidas após o ajuizamento da ação, que devem ser compensadas com aquelas percebidas pela parte autora com a aposentadoria anterior (Súmula 271/STF), acrescidas de correção monetária e de juros de mora, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução/CJF 134, de 21.12.2010. 
5. Recurso de apelação a que se dá parcial provimento, para reformar a sentença e, prosseguindo no exame do mérito, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC, conceder a segurança, para determinar o pagamento apenas das parcelas vencidas após a impetração, que deverão ser compensadas com aquelas percebidas pela parte autora com a aposentadoria anterior. (TRF-1
AC 0015508-29.2011.4.01.3300 / BA; APELAÇÃO CIVEL; APELAÇÃO CIVEL. DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES. 14/09/2012 e-DJF1 P. 211)[23] (Grifo nosso)

 

Visto isso, serão apresentadas as duas premissas que servem de base para as decisões em nosso ordenamento jurídico interno: a renúncia e restituição dos valores.

 

7.1.  Renúncia:

 

Primeiro é importante deixar claro o que é a renúncia de acordo com o nosso ordenamento jurídico. Para cada ramo do direito há uma vertente do significado da palavra. O tema abordado é de matéria do Direito Previdenciário, enraizado por sua vez no Direito Civil/Privado. Pode-se verificar a renúncia quando o titular de um determinado direito desiste de forma voluntária dele, e é justamente essa iniciativa livre, natural e espontânea que deve ser observada no caso da desaposentação.

Após essa pequena introdução, passa-se à renúncia aplicada ao tema escolhido.

De acordo com o art. 181-B do Decreto nº 3.048/1999, as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial, concedidas pela Previdência Social, são irreversíveis e irrenunciáveis, porém a doutrina e a jurisprudência entendem que este dispositivo é inconstitucional. O fundamento de tal entendimento repousa no fato de que um decreto regulamentador não pode impor limitações a direitos quando a lei não o fez, uma vez que esta é hierarquicamente superior. Constitucionalmente falando, a limitação da liberdade individual deve ser tratada explicitamente, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão legal.

A tese de defesa da Advocacia Geral da União, que milita em favor do INSS, alega justamente este ditame do Decreto supramencionado. Porém, como será visto nossos tribunais e doutrinadores já pacificaram a ideia de que é sim possível a renúncia de uma aposentadoria, mormente quando visa à concessão de maiores ganhos em um novo benefício.

Nessa linha de raciocínio, entendeu o douto juiz do TRF1:

 

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. NOVO BENEFÍCIO.

I. O benefício da aposentadoria é um direito patrimonial disponível, portanto, renunciável. II. O segurado tem o direito de renunciar à aposentadoria, se pretende voltar a contribuir para a Previdência Social para, no futuro, formular novo pedido de aposentadoria que lhe seja mais vantajoso. III. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGA 200901000568455, JUIZ RODRIGO NAVARRO DE OLIVEIRA (CONV.) TRF1 PRIMEIRA TURMA, 01/06/2010).[24]

 

Ainda, no mesmo sentido, destaca-se a importante lição do doutrinador Bramante:

 

A desaposentação, ipso facto, trata-se de renúncia-opção. E, quando vocacionada à conversão da aposentadoria de um regime menos vantajoso para um regime mais vantajoso é valida e eficaz. Nesta questão, como visto, prevalece o entendimento de que a aposentadoria é renunciável quando beneficiar o titular do direito e ou ensanchar nova aposentadoria mais vantajosa.[25]

O direito à aposentadoria é inteiramente disponível, de cunho patrimonial, pessoal e intransferível. O aposentado quando resolve abrir mão da sua aposentadoria, por sua livre iniciativa e visando a concessão de um benefício mais vantajoso, ele busca o efeito da renúncia.

Não se pode, portanto, obrigar alguém a continuar trabalhando quando implementadas as condições para a concessão de uma aposentadoria, da mesma forma que não se poderia obrigá-lo a continuar aposentado.

Com isso, pode-se concluir que a renúncia à aposentadoria é algo totalmente aplicável em nosso ordenamento jurídico, pois em nossa Carta Magna não há nenhum dispositivo que proíba a renúncia, de um modo especifico, aos direitos previdenciários.

 

7.2.  Restituição:

 

Outro efeito criado pelo instituto da desaposentação é a restituição dos valores pagos a titulo de aposentadoria aos cofres públicos. Esse efeito é o que mais gera controvérsias entre os defensores da desaposentação.

Existem hoje duas correntes doutrinárias que debatem acerca da matéria. A primeira corrente é a que defende a devolução dos valores, possuindo, portanto, um efeito ex tunc. É a lição da doutrinadora Marina Vasques Duarte:

 

O mais justo é conferir efeito ex tunc à desaposentação e fazer retornar o status quo ante, devendo o segurado restituir o recebido do órgão gestor durante todo o período que esteve beneficiado. Este novo ato que será deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado deve ter por consequência a eliminação de todo e qualquer ato que o primeiro possa ter causado para a parte contrária, no caso o INSS.[26]

 

Nessa mesma corrente, há algumas jurisprudências isoladas do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

 

EMENTA: CANCELAMENTO OU DESISTÊNCIA OU DESAPOSENTAÇÃO OU RENÚNCIA OU ABDICAÇÃO DE APOSENTADORIA. Em síntese, o que em realidade quer o autor é o cancelamento de seu benefício atual (aposentadoria por tempo de serviço) e a concessão de outro benefício (nova aposentadoria por tempo de serviço), com o aproveitamento do tempo laborado (contribuições feitas) durante o período em que usufruiu a aposentadoria. Pretensão vedada pela lei. Todavia, embora seja direito do segurado desaposentar-se e contar o tempo em que esteve aposentado para cálculo de outro benefício do Regime Geral de Previdência Social, é necessária a devolução aos cofres Autarquia Previdenciária os valores recebidos a título de amparo e concomitantes ao novo tempo. (RCI 2008.72.51.005621-5, Segunda Turma Recursal de SC, Relator Ivori Luís da Silva Scheffer, julgado em 17/09/2009)[27]

 

Insta salientar que o STJ tem reformulado as decisões favoráveis à restituição dos valores pagos. A grande maioria dos casos envolve pessoas que tem a sua aposentadoria não como luxo, mas sim como meio de sobrevivência, sendo uma verba eminentemente alimentar. Como devolver algo que não mais se tem? Essa posição torna inviável o instituto da desaposentação, não sendo, portanto, aplicada em nossos tribunais.

Apresentado esse primeiro posicionamento, destaca-se o entendimento majoritário entre doutrinadores, bem como na jurisprudência, que apontam a não necessidade de restituição, como demonstrado a seguir.

Segundo ensinamentos de Fábio Zambitte Ibrahim:

 

Não se deve falar em restituição de valores recebidos no caso de desaposentação, sendo tal desconto somente admissível em regimes de capitalização individual pura, o que inexiste no sistema previdenciário brasileiro, seja no RGPS ou em regimes próprios da previdência[28].

 

Em virtude dessas considerações verifica-se a ideia de que não há necessidade de restituição dos valores. Essa corrente sustenta essa posição baseando-se no entendimento que o ato da renúncia possui efeito ex nunc, ou seja, seus efeitos não retroagem, não gerando assim o dever de devolver os valores recebidos durante a primeira aposentadoria.

Nessa perspectiva o Superior Tribunal de Justiça admite de forma explícita a desaposentação sem a necessidade de restituição. Vejamos:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RENÚNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR. EFEITOS EX NUNC.  DESNECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. BURLAR A INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111/STJ. APLICAÇÃO.

1. A questão de que se cuida foi objeto de ampla discussão nesta Corte Superior, estando hoje pacificada a compreensão segundo a qual a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica a devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

2. A tese trazida pelo agravante de ser o pedido de desaposentação, uma forma ardilosa de burlar a incidência do fator previdenciário, não foi tratada pelo Tribunal de origem, nem tampouco suscitada, nas contrarrazões ao recurso especial, caracterizando-se clara inovação recursal, que não pode ser conhecido neste momento processual.

3. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios incidem sobre o valor da condenação, nesta compreendidas as parcelas vencidas até a prolação da sentença concessiva do benefício, em consonância com a Súmula nº 111 do STJ.

4. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para adequar a incidência dos honorários advocatícios de acordo com o disposto na Súmula nº 111 desta Corte Superior. (AgRg no REsp 1282551 / PR AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2011/0226126-7, Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE (1150) T5 - QUINTA TURMA, DJe 28/09/2012).[29] (Grifo nosso).

         

Ainda, é inadmissível o pleito de restituição dos valores pagos aos segurados por força da decisão rescindida, em razão do reconhecimento da natureza alimentar dos benefícios previdenciários. Incide, à espécie, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.[30]

Visto isso, tem-se que a aplicação do instituto da desaposentação só é possível mediante a renúncia do direito à aposentadoria e desde que não seja necessária a restituição dos valores pagos, tendo em vista seu caráter alimentar.

 

 

 

 

7.3.  Posicionamento jurisprudencial:

 

Como já mencionado, o instituto da desaposentação não possui lei específica que a regulamente, sendo criação doutrinária e jurisprudencial. Com base nas informações obtidas através das pesquisas, pode-se concluir que o posicionamento majoritário da jurisprudência pátria é pela possibilidade de aplicação da desaposentação, depois da renúncia expressa do aposentado, sem necessidade da restituição dos valores recebidos na primeira aposentadoria, tendo em vista seu caráter eminentemente alimentar.

De lavra do MM. Juiz Edmilson da Silva Pimenta, a respeitável fundamentação para uma sentença de primeiro grau:

 

Com efeito, a hipótese de renúncia à aposentadoria anterior não encontra qualquer vedação no ordenamento jurídico, quer de ordem constitucional que legal, sendo legitima a pretensão da parte autora ao pretender perceber, por conseguinte, benefício que lhe é mais benéfico, inclusive, diante do caráter alimentar dos benefícios previdenciários.

Por outro lado, a renúncia à aposentadoria anterior possui natureza desconstitutiva, gerando efeito ex nunc, sendo, portanto, descabida a devolução de parcelas recebidas a esse titulo, inclusive, porque estas foram pagas de forma devida.

Acresça-se que não reconhece aqui a percepção cumulativa de aposentadorias, nem a hipótese de benefícios recebidos de forma concomitante, mas sim de modo sucessivo. Por tal razão não de vislumbra qualquer prejuízo para o INSS, já que a aposentadoria anterior foi concedida quando o segurado já reunia todos os requisitos para fruir daquele direito.

Não há que se falar em violação ao ato jurídico perfeito que concedeu aposentadoria ao autor, pois o art. 5º. XXXVI da Constituição Federal objetiva justamente resguardar direito, entre os quais o do segurado contra atos do Poder Público, não podendo servir de pretexto para lesar direito individuais.

Com efeito, a renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição é concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, “pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos”.[31]

 

Tais palavras resumem toda a matéria até então analisada e ilustram o posicionamento majoritário da jurisprudência de nossos tribunais.

 

 

CONCLUSÃO

 

Em virtude de todas essas considerações, conclui-se que a desaposentação é um instituto de criação doutrinária e jurisprudencial, já estando em tramitação no Congresso Nacional um projeto de lei para sua regulamentação.  

Assim, apesar da ausência de previsão legal, vem sendo aplicada de modo a preservar o direito do beneficiário de renunciar sua aposentadoria em busca de um benefício melhor.

Porém, o aposentado ao buscar a desaposentação deve primeiro fazer uma cuidadosa análise de cálculos previdenciários, pois em algumas situações sua aplicação não lhe favorece, tendo em vista que a legislação previdenciária sofre constantes modificações.

Dessa forma, a análise sobre o benefício da desaposentação deve ser feita caso a caso, já que, ainda que legalmente cabível, pode ser mais vantajoso ao segurado permanecer aposentado pelas regras anteriores.

Conclui-se ainda que, de acordo com entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos (restituição), pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos proventos.

Tal entendimento foi alcançado mediante estudos em doutrinas recentes, em pesquisas de julgados dos Tribunais Superiores pela internet e em sentenças de primeiro grau dos Juizados Especiais Federais.

Assim sendo, espera-se que o tema proposto seja uma importante contribuição jurídico-social, através da pesquisa realizada, que possa proporcionar aos cerca de 500 mil brasileiros aposentados que continuam a trabalhar, bem como aos aproximados 70 mil que buscam na justiça a aplicação da desaposentação, mais informações acerca do instituto.

 

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ARAUJO, Isabella Borges. Desaposentação no direito brasileiro. Disponível emhttp://www.unifacs.br/revistajuridica/edicao_marco2007/discente/dis6.doc.



[1]BRASIL. O que é Previdência Social. Disponível em <http://www.mps.gov.br/conteudoDinamico.php?id=59>. Acesso em 29 out 2012.

[2] BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 24 de fevereiro de 1891. Disponível em: . Acesso em: 29 out 2012. Art. 75.

[3] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. pg. 303

[4] MARTINS, Sérgio Pinto Martins. Direito da Seguridade Social. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2002 p.255.

[5] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 28 out 2012. Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória (...).

[6] BRASIL. Lei 8.213 de 25 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: . Aceso em: 25 out 2012. Art. 26. Independe de carência as concessões das seguintes prestações: I – pensão por morte(...).

[7]Id. Tribunal Regional Federal 1ª Região. Apelação Civel n° 0013466-32.2009.4.01.9199. Apelante:Instituto Nacional do Seguro Social – INSS – Apelado: Maria Aparecida Duarte Souza. Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ANGELA CATAO. Brasília, 25 de julho de 2012. Disponível em: . Acesso em 24 out 2012.

[8]BRASIL, op. Cit.

[9] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 3ª ed. São Paulo: LTR, 2010. p.29.

[10]BRASIL. Lei 8.213 de 25 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: . Aceso em: 25 out 2012.

[11]BRASIL. Tribunal Regional Federal 1ª Região. Apelação Civel n° 0050232-16.2011.4.01.9199. Apelante:Instituto Nacional do Seguro Social – INSS – Apelado: Amadeu Rodrigues Neves. Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ANGELA CATAO. Brasília, 25 de julho de 2012. Disponível em: . Acesso em 24 out 2012.

[12] NOLASCO, Lincoln. Aposentadoria especial. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3371, 23 set. 2012 . Disponível em: . Acesso em: 20 out. 2012.

[13] Dados retirados do site OFICIAL da Previdência Social do Brasil. Disponível em: . Acesso em: 20 out. 2012.

[14]IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação – O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. 2ªed. Niterói: Impetus, 2007. p. 31

[15] BRASIL. Previdência. Aposentadoria por idade. 2009. Disponível em <http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=15>. Acesso em 20 de outubro de 2012.

[16] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 11ª ed., São Paulo: Atlas, 1999. P. 255.

[17] BRASIL. Câmara dos Deputados. Fator Previdenciário. 7 de junho de 2010. Disponível em <http://www2.camara.gov.br/documentos-e-pesquisa/fiquePorDentro/temas/fator_previdenciario>. Acesso em 16 de outubro de 2012.

[18]MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. 3ªed. São Paulo: LTR, 2010., p. 38

[19] COELHO, Hamilton Antônio. Desaposentação: um novo instituto? In: LTR, RPS n. 228/1130 apud MARTINEZ, Wladimir Novaes. p. 40.

[20] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 7ª Edição. São Paulo: LTR, 2006. p. 509.

[21] DEMO, Roberto Luiz Luchi. Aposentadoria. Direito disponível. Desaposentação. Indenização ao sistema previdenciário. Revista de Previdência Social, Ano XXVI, Nº. 263, outubro de 2002, p.887.

[22] LIMA, Marcos Galdino de. O instituto da desaposentação. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1979, 1 dez. 2008 . Disponível em: . Acesso em: 14 out 2012.

 

 

[23]BRASIL. Tribunal Regional Federal 1ª Região. Apelação Civel n° 0015508-29.2011.4.01.3300. Apelante:Antonio Adhemir Costa Guimarães – Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL Néviton Guedes. Brasília, 25 de julho de 2012. Disponível em: . Acesso em 24 out 2012.

[24]BRASIL. Tribunal Regional Federal 1ª Região. Apelação Civel n° 200901000568455. Apelante:Estevam de Toledo – Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Relator: Exmo. Sr. JUIZ FEDERAL RODRIGO NAVARRO DE OLIVEIRA (CONV.). Brasília, 12 de maio de 2010. Disponível em: <http://arquivo.trf1.jus.br/default.php?p1=200901000568455>. Acesso em 24 out 2012.

[25]GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira de. Marques, Samantha da Cunha. O instituto da desaposentação e suas particularidades. apud BRAMANTE. Disponível em: . Acesso em: 24 out 2012.

[26] DUARTE, Marina Vasques. Temas Atuais de Direito Previdenciário e Assistência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 83.

[27]BRASIL. Tribunal Regional Federal 4ª Região. Apelação Civel n° 2008.72.51.005621-5. Apelante:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS – Apelado: Domingos Neckel. Relator: ANDRÉ DE SOUZA FISCHER - JUÍZO B DA 2ª TURMA RECURSAL DOS JEFs - SC. Brasília, 17 de setembro de 2009. Disponível em: < http://www2.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=consulta_processual_resultado_pesquisa&selForma=NU&txtValor=200872510056215&chkMostrarBaixados=&todasfases=&todosvalores=&todaspartes=&txtDataFase=01/01/1970&selOrigem=SC&sistema=&hdnRefId=1bdaa9fb6baf212fa464ca232d6b225d&txtPalavraGerada=uHgJ >. Acesso em 24 out 2012

[28]IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação – O Caminho Para Uma Melhor Aposentadoria. 2ªed. Niterói: Impetus, 2007, p. 66.

[29]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial  n° 984976/RS. Agravante:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS – Agravado: José Antônio Ribeiro Serra. Relator: MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE. Brasília, 27 de março de 2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=2011%2F0226126-7&b=ACOR >. Acesso em 24 out 2012.

[30] STJ, AGRESP - - 723228, Processo: 200500205672 UF: SC Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Relator (a) GILSON DIPP, Data da decisão: 07/04/2005, DJ DATA:02/05/2005 PÁGINA:414.

[31] (Processo: 0501448-63.2012.4.05.8500T; REsp 692.628/DF. 6ª Turma, Relator o Ministro Nilson Naves. DJU de 5.9.2005).

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