INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objetivo analisar o artigo 1.240-A do Código Civil Brasileiro de 2002, que foi inserido através da Lei 12.424/2011 que regulamenta o “Programa Minha Casa, Minha Vida”, visando fazer uma análise constitucional da nova modalidade de usucapião que o artigo acresceu ao ordenamento jurídico.

Esta pesquisa tem como objetivo institucional produzir uma monografia, como requisito básico para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade Salgado de Oliveira-UNIVERSO.

A escolha deste tema encontra justificativa na inovação trazida pelo legislador ao inserir a modalidade de usucapião especial urbano por abandono do lar, modalidade esta que tem repercussões no direito de família, pois é uma modalidade voltada apenas aos imóveis fruto de enlaces conjugais.

Para tanto, no Capítulo 1, principia-se o estudo fazendo a abordagem conceitual do instituto da usucapião, adentrando no histórico deste e ainda, discorrendo sobre as mais relevantes formas de usucapir.

No Capítulo 2 teceram-se comentários críticos aos requisitos que o artigo 1.240-A trouxe, frisando o inédito requisito do abandono do lar. Este requisito foi o mais abordado na pesquisa, eis que falar em abandono do lar faz reacender a discussão da culpa quando da dissolução do casamento.

O Capítulo 3, em consequência da suscitação de possível vício de constitucionalidade da referida norma, traz a ideia de constitucionalidade, de controle de constitucionalidade, aborda as modalidades deste controle, e discorre também sobre a forma como o controle de constitucionalidade é feito no ordenamento jurídico brasileiro.

Fazendo também uma abordagem dos aspectos inconstitucionais do artigo 1.240-A, ainda no Capítulo 3, há a explanação da visão crítica acerca da nova modalidade de usucapião que o legislador inseriu no ordenamento jurídico, elencando os pontos inconstitucionais do artigo, bem como os devidos embasamentos.

O presente trabalho se encerra com as considerações finais, quando se chegou à conclusão de que a norma está revestida de inconstitucionalidade material, quando viola preceitos elencados na CF/88, seguido da pontuação para a necessidade da continuação da pesquisa, em razão da novidade legislativa, para alcançar assim, a perfeita adequação da norma à realidade social no Brasil.

1     USUCAPIÃO

A usucapião, deriva do latim usu capio, que significa tomar para si pelo uso. É modo originário de aquisição de direitos reais, através do exercício de posse ininterrupta, mansa e pacífica em um determinado decurso do tempo previsto em lei.

No entendimento de Pereira:

“Usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei. Mais simplificadamente, tendo em vista ser a posse que, no decurso do tempo e associada às outras exigências, se converte em domínio, podemos repetir, embora com a cautela de atentar para a circunstância de que não é qualquer posse senão a qualificada: Usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada.” (2007, p. 138)

Há uma discussão acerca do gênero da palavra usucapião. Mas tal discussão não retira, muito menos modifica o real significado da mesma.

Segundo Orlando Gomes: “A usucapião é um dos modos de aquisição da propriedade e de outros direitos reais”. A palavra é do gênero feminino. (Grifou-se) (2005, p.185)

O legislador brasileiro se refere ao instituto da usucapião no Código Civil de 2002, tratando-a como palavra do gênero feminino. Confira-se[1]:

“Seção I

Da Usucapião”

Acerca do gênero da palavra usucapião, o entendimento de Gonçalves é que:

Em toda a legislação romana, especialmente no Corpus iuris civilis, a palavra “usucapião” aparece no feminino, ligando-se à usucapio ou capionis, que é feminina e quer dizer tomada, ocupação e aquisição, antecedida de usu (através do uso). A Lei n. 6.969, de 10 de dezembro de 1981, que dispõe sobre a aquisição, por usucapião especial, de imóveis rurais, utiliza-a no gênero feminino, assim também procedendo o estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2011). Desse mesmo modo é ela mencionada nos dicionários Novo Dicionário Aurélio e Caldas Aulete. ( 2011, p. 258)

No Código Civil Brasileiro de 1916, a palavra era escrita como domodo masculino. Na Seção IV, a referência ao instituto aparece no gênero masculino, “Do usucapião”.

 O presente trabalho vai tratar o instituto como palavra do gênero feminino, assim como faz o legislador pátrio atualmente.

A usucapião, além de constar em diversos dispositivos do Código Civil, foi elevada à categoria de matéria constitucional, pois, a Carta Magna trata do instituto em duas oportunidades, na redação dos arts. 183 e 191.  (SOUZA, Marcelo Agamenon Goes de ; MANOEL,Vinicius. Usucapião “familiar” ou usucapião especial urbana por abandono de lar. Consulex, 2012, n. 373, p. 55)

Pereira leciona que: “Encarado o fenômeno aquisitivo do usucapião nos seus componentes básicos e constantes, destacam-se a posse e o tempo.” (2007, p.139)

Então, os requisitos basilares da ação de usucapião são a posse e o tempo.

A posse ad usucapionem é aquela que se exerce com intenção de dono- cum animo domini. Este requisito psíquico de tal maneira se integra na posse, que adquire tônus de essencialidade. (PEREIRA, 2007, p.140)

É modalidade de aquisição de propriedade e de outros direitos reais tão somente após estar na posse deste, preenchidos todos os requisitos legais para a mesma.

É dizer que, quando nasce o bônus de um (titularidade da propriedade) em relação a um determinado bem através do instituto da usucapião, correlato nasce também o ônus para aquele que era, a priori, o titular do direito, mas por inércia sua (não exercício da posse) perdeu para outrem.

Gomes (2005, p. 186) aborda o instituto da usucapião, reafirmando que este é uma modalidade de aquisição de bens, indicando ainda, que houve importantes alterações no Código Civil de 2002 em relação ao de 1916, dentre as mudanças, destacou a redução dos prazos para o possuidor usucapir.

No presente trabalho será abordada apenas a usucapião de bens imóveis, muito embora o tema seja muito mais amplo.

Sobre a discussão quanto ser a usucapião modo de aquisição de propriedade originária ou derivada, doutrina Gomes:

Inclui-se entre os modos originários. É que, a despeito de acarretar a extinção do direito de propriedade do antigo titular, não se estabelece qualquer vínculo entre ele e o possuidor que o adquire. Há, no entanto, quem a considere modo derivado, sob o fundamento de que não se fez nascer um direito novo, substituindo os direitos que o antigo titular havia constituído sobre o bem, antes de ser usucapido. (2005, p. 187)

Nesta mesma linha, Farias e Rosenvald, entendem ser a usucapião modo originário de aquisição de propriedade, pois o fato da perda do bem pelo antigo proprietário, e noutro lado a aquisição do mesmo pelo usucapiente sequer guardam relação:

Como na usucapião, o possuidor adquire a propriedade por sua posse prolongada, a despeito de qualquer relação jurídica com o proprietário anterior, não incidirá o fato gerador de ITBI (a transmissão da propriedade, a teor do art. 35 do CTN), já que o usucapiente não adquire a coisa do antigo proprietário, mas contra o antigo proprietário. Outrossim, se existir eventual ônus real sobre o imóvel, em razão de negócio jurídico praticado pelo antigo proprietário (v.g., hipoteca, servidão), não subsistirá o gravame perante o usucapiente, que receberá a propriedade límpida, isenta de máculas. ( 2012, p. 398)

A usucapião é modo de aquisição originária, vez que, é como se o imóvel, ao não ser utilizado pelo proprietário de direito, e mantido na posse do agora proprietário de fato, eis que, imprime ao bem a finalidade para qual ele foi criado, voltasse ao status quo, e então a titularidade sobre a propriedade passa a ser daquele que se mantém na posse do imóvel em questão.

Logo, não há sequer relação jurídica entre aquele que perdeu o direito sobre o bem, e aquele que em contrapartida adquiriu direitos sobre o mesmo bem. Por isso é que se diz que a usucapião é modalidade de aquisição originária. Pois a mesma gera efeitos como se jamais aquele bem houvesse sido de alguém.

Enquanto no modo derivado, o bem é transferido para outro, guardando todos os vícios e restrições que possuía, no modo originário, o que aqui se discute, o bem se transfere como se jamais tivesse sido de alguém. O bem é transferido livre de qualquer impedimento.

1.1 BREVE HISTÓRICO

A usucapião, como modo de aquisição de bens, é mais antiga do que se possa imaginar. O instituto ao longo dos anos evolui conforme a evolução humana para se adequar ás sociedades que se utilizam dele.

Farias e Rosenvald ao explanarem sobre o surgimento do instituto afirmam que: “A usucapião restou consagrada na Lei das XII Tábuas, datada de 455 antes de Cristo, como forma de aquisição de coisas móveis e imóveis pela posse continuada por um ou dois anos (..)” (2012, p.395).

O instituto na Lei das Doze Tábuas, dispunha na Tábua 6ª, inciso III, que se intitula “Da propriedade e da posse”: “III – A propriedade do solo se adquire pela posse de dois anos; e das outras coisas, pela de um ano”.

Sendo desde então, modalidade de aquisição de bens também pela posse continuada, porém o lapso temporal era substancialmente menor, qual seja, entre um e dois anos.

Só poderia ser utilizada pelo cidadão romano, eis que os estrangeiros não gozavam dos direitos preceituados nos ius civile. Desta forma, os romanos mantinham seus bens perante os peregrinos e podiam reivindicá-los quando bem entendessem. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p.395)

A priori somente o cidadão romano poderia se utilizar dessa manobra para adquirir bens, pois os estrangeiros não tinham direitos. Porém, com o passar dos anos, e a evolução dos direitos, que é inerente a evolução humana, os peregrinos, que outrora não podiam gozar dos frutos do instituto da usucapião, passaram a ter os mesmos direitos que os cidadãos romanos.

Com o tempo, expandem-se as fronteiras do império, concedendo-se ao possuidor peregrino que não tinha acesso à usucapião, uma espécie de prescrição, como forma de exceção fundada na posse por longo tempo das coisas, nos prazos de 10 e 20 anos, servindo de defesa contra ações reivindicatórias. O legítimo dono não mais teria acesso à posse se fosse negligente por longo prazo, mas a exceção de prescrição não implicava perda da propriedade. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p.395)

Passava então os peregrinos a ser brindados com os benefícios do instituto, bastando que se mantivessem na posse pelo prazo determinado em lei. Mas embora tivessem a posse do bem e desta não pudessem mais ser privados, preenchido o requisito temporal na posse, não se tornavam proprietário dos bens usucapidos.

Em 528 d.C., Justiniano funde em um só instituto a usucapio e a praescriptio, pois já não mais subsistiam diferenças entre a propriedade civil e a pretoriana (dos peregrinos). Ambos os institutos se unificam na usucapião, concedendo-se ao possuidor longi temporis a ação reivindicatória para obter propriedade e não a mera exceção, que não era capaz de retirar o domínio do proprietário. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 396)

O instituto da usucapião sofreu modificação quando no ano de 528 d.C., Justiniano, o então imperador da Constantinopla,hoje Istambul, capital da Turquia, fundiu a prescrição aquisitiva à usucapião, concedendo ao possuidor de um bem a longo tempo a possibilidade de reivindicar também a propriedade do mesmo.

No Brasil, a codificação influenciada pelos juristas alemães, manteve a dualidade conceitual diferenciando a prescrição da usucapião que se consolidava em trinta ou quarenta anos, (bens do estado, imóveis da igreja, do imperador etc.) a depender da modalidade dos bens. Hoje, esse lapso temporal foi reduzido substancialmente, o que se poderá averiguar no transcurso do presente trabalho.

Embora haja uma forte ligação entre prescrição aquisitiva e usucapião, o legislador brasileiro optou por abordar a primeira na parte geral do Código Civil Brasileiro e a outra no Livro do Direito das Coisas.

Acerca da historicidade do referido instituto, Gonçalves (2011, p. 257) pontua que a prescrição aquisitiva é uma instituição multissecular, transmitida pelos romanos. E que a primeira vista, o instituto parece ferir o direito a propriedade, pois favorece o usurpador do bem em face do verdadeiro proprietário, permitindo que o possuidor passe a ocupar o lugar do antigo proprietário, despojando-o do seu domínio.

Assim, a prescrição aquisitiva permite que o possuidor passe a ter o domínio do bem usucapido, em detrimento do antigo proprietário negligente.

A propriedade, embora seja perpétua, não pode conservar este caráter senão enquanto o proprietário manifestar a sua intenção de manter o seu domínio, exercendo uma permanente atividade sobre a coisa possuída; a sua inação perante a usurpação feita por outrem, durante 10, 20 ou 30 anos, constitui uma aparente e tácita renúncia ao seu direito. De outro lado, à sociedade interessa muito que as terras sejam cultivadas, que as casas sejam habitadas, que os móveis sejam utilizados; mas um indivíduo que, durante largos anos, exerceu esses direitos numa coisa alheia, pelo seu dono deixada ao abandono, é também digno de proteção. Finalmente, a lei faculta ao proprietário esbulhado o exercício da respectiva ação para reaver a sua posse; mas esta ação não pode ser de duração ilimitada, porque a paz social e a tranqüilidade das famílias exigem que os litígios cessem desde que não foram postos em juízo num determinado prazo. (GONÇALVES, 2011, p. 257-258 apud Cunha Gonçalves, Da propriedade e da posse, p. 207-208)

Permitir que o proprietário do bem pudesse reaver a posse do mesmo a qualquer tempo, muito embora tenha se mantido inerte durante a ocupação de seu bem por outrem num lapso temporal razoável, seria imputar um ônus a quem imprimiu ao bem usucapido a real finalidade dele.

Neste sentido de dar ao bem a finalidade social, é que o instituto aparece como uma forma célere de garantir ao possuidor a longo tempo, a propriedade do bem no qual manifestou sua vontade de ser dono ao utilizá-lo para sua moradia e de sua família, ou nos casos dos imóveis rurais, onde passou por largos anos tornando aquelas terras anteriormente abandonadas, terras produtivas.

O fundamento da usucapião está assentado, assim, no princípio da utilidade social, na conveniência de se dar segurança e estabilidade à propriedade, bem como de se consolidar as aquisições e facilitar a prova do domínio. Tal instituto, segundo consagrada doutrina, repousa na paz social e estabelece a firmeza da propriedade, libertando-a das reivindicações inesperadas, corta pela raiz um grande número de pleitos, planta a paz e a tranqüilidade na vida social: tem aprovação dos séculos e o consenso unânime dos povos antigos e modernos (GONÇALVES, 2011, p. 258 apud Orlando Gomes, Direitos Reais, p. 187-188)

Como acima indicado, a usucapião faz valer o princípio da utilidade social, e ainda, faz prevalecer a paz social, inibindo o antigo proprietário desidioso a reivindicar o bem que por tanto tempo deixou ao léu.

Sobre o instituto da prescrição, Farias e Rosenvald (2012, p. 399-400) ensinam ainda que a prescrição é forma de neutralizar as pretensões obrigacionais que existem, por conta da inércia do titular da propriedade através do direito subjetivo que se estabelece no tempo.

Enquanto prescrição aquisitiva implica extinção da pretensão, em face do não exercício de certo direito, diante de um decurso temporal, a usucapião é modo de aquisição de propriedade em decorrência de o usucapiente se manter na posse do imóvel negligenciado pelo dono de direito.

1.2 MODALIDADES

1.2.1     Usucapião extraordinária

A usucapião extraordinária é a modalidade que possui o maior lapso temporal para que o bem possa ser usucapido. Mas, em que pese à necessidade de maior tempo no exercício da posse, esta modalidade dispensa os requisitos justo título e boa-fé.

Leciona Orlando Gomes que: “A usucapião extraordinária caracteriza-se pela maior duração da posse e por dispensar o justo título e a boa-fé.” (2005, p.192)

Acerca dos requisitos necessários para usucapir através da modalidade extraordinária, Farias e Rosenvald (2012, p. 414) amestram que de todos eles, o requisito fundamental é o tempo para haver a conversão da posse em propriedade.

Sem o lapso temporal previsto em lei, não há possibilidade de usucapir um bem.

Ainda no que concerne aos requisitos desta modalidade, Farias e Rosenvald (2012, p. 416) pontuam a questão da posse que não menos importante que o fator tempo, tem de estar presente para haver a possibilidade de usucapir, afirmam para tanto que os meros detentores do bem não poderão usucapi-lo, necessitando estar presente a posse, requisito formal indispensável nesta modalidade. Se um mero detentor intentar usucapir um bem, carecerá este, de legitimidade e interesse para figurar no pólo ativo de uma ação de usucapião.

Atrelado ao requisito formal do tempo tem ainda que está presente o requisito posse, pois não se pode usucapir um bem sobre o qual não se tem a posse.

Farias e Rosenvald asseveram ainda que:

A posse necessariamente será acompanhada do animus domini. Consiste no propósito de o usucapiente possuir a coisa como se esta lhe pertencesse. O possuidor que conta com animus domini sabe que a coisa não lhe pertence, porém atua como o desejo de se converter em proprietário, pois quer excluir o antigo titular. Em virtude da causa originária da posse, excluem-se da usucapião os possuidores que exercem temporariamente a posse direta por força de obrigação ou de direito (art. 1.197 do CC). Pessoas como os locatários, os comodatários e os usufrutuários recebem a posse em virtude de uma relação jurídica de caráter temporário, que, ao seu final, exigirá a devolução da coisa. Portanto, durante todo o período em que exerçam a posse direta, não afastam a concomitância da posse indireta daqueles de quem obtiveram a coisa. (2012, p. 417)

Pelo acima exposto, depreende-se que os requisitos para esta modalidade de usucapião são tão somente a posse em determinado lapso temporal, ou seja, para adquirir um bem através dessa modalidade, não precisam estar presentes o justo título, muito menos a boa-fé.

Sobre a exclusão daqueles que exercem a posse direta por força de obrigação ou de direito, dispõe o artigo 1.197[2] do Código Civil.

O animus domini é outro requisito essencial à aquisição de um bem através da ação de usucapião, até porque, se o possuidor não tivesse o interesse de ter o domínio do bem, a ação de usucapião não teria razão de ser.

Na usucapião extraordinária, para obter a titularidade de proprietário de um imóvel, o decurso temporal tem de ser de no mínimo quinze anos, já para ser titular de um bem móvel através desta mesma modalidade o prazo cai para cinco anos.

Nesta modalidade, o justo título e a boa-fé são presumidos, eis que, alguém que exerce a posse de um referido bem por tão longo prazo, seja de um bem imóvel ou móvel, e ainda, seja essa posse ininterrupta e sem oposição, plasmado está ai o animus domini, e ainda, a gritante negligência do antigo proprietário.

1.2.2     Usucapião ordinária:

Essa modalidade, além de exigir a posse sem oposição e prolongada, exige ainda, que haja o justo título e a boa-fé.

Quando o adquirente possuir os requisitos elencados no artigo 1242 do Código Civil de 2002, ele usucapirá o imóvel no prazo cogente de 10 anos.

O artigo 1242 do Código Civil de 2002 fala em justo título, que enseja uma interpretação por vezes dúbia.

Justo título se caracteriza quando alguém adquire um bem de quem aparenta ser o verdadeiro proprietário, mas não o é, ou seja, o negócio jurídico de transmissão de domínio contém vícios.

Por justo título, entendem Farias e Rosenvald (2012, p. 422) ser um instrumento que conduz um possuidor acreditar que ele lhe outorga a condição de proprietário, quando não o faz. O título aparenta ser formalmente idôneo para efetivar a transferência da propriedade, mas possui um defeito que impede a aquisição. Em suma, é um ato translativo que por conter um vício não tem capacidade de transferir a propriedade.

Então, quando alguém avença um negócio com quem, a seu juízo, é o legítimo proprietário, mas não o é, ou, ainda que o transmitente seja o real proprietário do bem objeto da transação, essa se deu através do instrumento incorreto, configurado está o justo título.

A compra e venda, a troca, a dação em pagamento, a doação, o dote, o legado, a arrematação e a adjudicação são as formas mais triviais de transmissão de bens que constituem justo título.

Para Farias e Rosenvald:

Boa-fé é o estado subjetivo de ignorância do possuidor quanto ao vício ou obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa (art. 1.201 do CC). Para fins de usucapião, resulta na convicção de que o bem possuído lhe pertence. Ao adquirir a coisa, falsamente supôs ser o proprietário. (2012, p.428)

Não basta somente o requisito do justo título nesta hipótese, uma vez ausente a boa-fé, carece a ação de usucapião ordinária de pressuposto formal.

Portanto, justo título não se confunde aqui com boa-fé, essa é a ignorância acerca do vício que obstaculiza a aquisição da coisa de forma regularizada, já o justo título é quando embora tenham as partes firmado um negócio jurídico, este não reste perfeito, por uma das possibilidades alhures elencadas. 

Logo, justo título e boa-fé são requisitos autônomos e indispensáveis na ação de usucapião ordinária.

1.2.3     Usucapião especial urbana e rural:

Existe ainda uma modalidade de usucapião, a especial, que foi introduzida pela Constituição Federal. Dentro da usucapião especial existe a usucapião especial urbana e ainda, a usucapião especial rural.

Gonçalves, sobre as modalidades de usucapião especial urbana e rural afirma que:

Além das duas espécies mencionadas, o nosso ordenamento prevê ainda a usucapião especial, também chamada de constitucional por ter sido introduzida pela Constituição Federal sob duas formas: usucapião especial rural, também denominada pro labore, e usucapião especial urbana, também conhecida como pró-moradia. A de 1934 consagrou a modalidade rural, que está também regulamentada no art. 191 da Carta de 1988 e no art. 1.239 do Código Civil de 2002. (2011, p. 261)

Esta terceira modalidade de usucapião chama-se especial, porque o legislador brindou o usucapiente rural e urbano, por isso é que elas são conhecidas também como usucapião pro-labore e pró-moradia, respectivamente.

Sobre a usucapião especial urbana, Gonçalves (2011, p. 261), diz ser esta uma inovação trazida pela Constituição de 1988, estando sacralizada em seu artigo 183 e também no Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001), arts. 9º (usucapião urbana individual) e 10 (usucapião urbana coletiva), assim como no art. 1.240 do novo Código Civil).

A modalidade especial urbana e rural é uma inovação constitucional porque o legislador para fazer valer o direito social à moradia reduziu o tempo para que o imóvel rural ou urbano seja usucapido.

Segundo os ensinamentos de Farias e Rosenvald:

Nas modalidades urbana e rural, a usucapião especial é uma das mais claras demonstrações do princípio da função social da posse na Constituição de 1988, pois homenageia aqueles que, com animus domini, residem e\ou trabalham no imóvel em regime familiar, reduzindo os períodos aquisitivos de usucapião para cinco anos. Tanto a usucapião urbana como a rural seriam as espécies de miniusucapiões extraordinárias, já que ambas dispensam os requisitos do justo título e boa-fé, contentando-se com a posse com animus domini, mansa e pacífica. (2012, p. 435)

É dizer que a Constituição presenteou aqueles que com animus domini, imprimiu ao imóvel a finalidade dele, seja cultivando as terras, seja fazendo dele a sua moradia. Reduziu o tempo para usucapir sob esta modalidade para tornar mais célere a aplicação da função social da propriedade.

1.2.3.1 Usucapião especial rural

Essa modalidade foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição de 1934.

De acordo com os ensinamentos de Gonçalves:

A usucapião especial rural ou pro labore surgiu no direito brasileiro, com a Constituição Federal de 1934, sendo conservada na Carta outorgada de 1937 e na Constituição de 1946. A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 não repetiram o texto das anteriores, mas a última consignou os seus requisitos básicos, remetendo a sua disciplina à lei ordinária. (2011, p. 261-262)

Por não haver regulamentação na Constituição de 1967, tampouco na Emenda Constitucional de 1969, o instituto era aplicado com subsídios em lei ordinária que versava sobre a matéria.

Ensina ainda, Gonçalves que:

Enquanto não regulamentada, aplicou-se a Lei n. 4.504, de 30 de novembro de 1964, denominada Estatuto da Terra, até o advento da Lei n. 6.969 de 10 de dezembro de 1981, elaborada especialmente para regulamentar a aquisição, por usucapião especial, de imóveis rurais. (2011, p. 262)

A Lei 6.969 de 10 de dezembro de 1981 foi sancionada com o fito de disciplinar a usucapião especial rural. Em seu artigo primeiro[3], a Lei 6969/81, enumera os requisitos para usucapir imóveis rurais. 

No código Civil de 2002, o legislador em seu artigo 1.239, reproduziu ipsis litteris, o artigo 191[4] da constituição federal:

Art. 1.239. Aquele, que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade”.

Na lição de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2012, p. 462), a usucapião rural é também conhecida por usucapião pro labore, esta modalidade teve objetivo de fixar o homem no campo, transformando a terra ocupada em produtiva, tendo como um dos requisitos, o usucapiente ter de trabalhar e morar no imóvel. Atualmente, essa modalidade é regulada pela Lei 6.969/81.

Veja que a usucapião nesta modalidade tem como requisito basilar a posse, atrelada ao cultivo da terra, e ainda, fazendo deste mesmo imóvel, além de produtivo, o lugar de sua moradia.

Asseveram ainda, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que:

Aqui a função social da posse é mais intensa do que na modalidade da usucapião urbana. A simples pessoalidade da posse pela moradia não conduz à aquisição da propriedade, se não acompanhada do exercício de uma atividade econômica, seja ela rural, industrial ou de mera subsistência da entidade familiar. O objetivo da desta usucapião é a consecução de uma politica agrícola, promovendo-se a ocupação de vastas áreas subaproveitadas, tornando a terra útil produtiva (...) (2012, p. 456). Destacou-se.

Da inteligência do texto acima destacado, depreende-se que o interesse do legislador brasileiro é, e sempre foi, dar aos imóveis a função social. Não os deixando a margem da negligência de seus proprietários.

1.2.3.2 Usucapião especial urbana

A usucapião especial na modalidade urbana, como o nome pressupõe, é um desdobramento da modalidade especial que permite aquisição de imóvel, em um lapso de tempo reduzido, em área urbana, desde que o usucapiente utilize o imóvel como local de sua moradia e/ou de sua família.

Conforme Carlos Roberto Gonçalves:

A usucapião especial urbana constitui inovação trazida pela Constituição Federal de 1988, estando regulamentada em seu art. 183, verbis: “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para a sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (2011, p. 264)

Esta modalidade representa uma inovação dentre as modalidades de usucapir, por ter como um dos requisitos um lapso temporal, na posse, reduzido.

Na mesma linha, assinalam Farias e Rosenvald (2012, p. 435) que a usucapião urbana abarca a posse de imóvel de até 250m², em área urbana, cumulada com a ocupação durante cincos anos ininterruptos, com intenção de tornar-se dono da coisa, e ainda que utilize o imóvel para moradia do ocupante e de sua família, desde que não possua outro imóvel urbano ou rural.

Então, os requisitos para usucapir imóvel através da modalidade especial urbana são: ocupar imóvel urbano com intensão de tornar-se dono, utilizando o bem para sua moradia e/ou de sua família, desde que não possua outro bem urbano/rural.

O art. 1.240 do Código Civil tratou de inserir a usucapião na modalidade urbana, sem qualquer alteração com relação ao texto constitucional. Aliás, nem poderia, pois cumpre o legislador subalterno respeitar a ordem superior, trabalhando dentro dos parâmetros traçados pela carta de 1988. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 436).

Não poderia a legislação infraconstitucional ir de encontro ao que reza a Carta Magna, por isso o art. 1.240[5] retrata ipsis litteris o artigo 183[6] da Constituição Federal de 1988. 

Conforme doutrinam Farias e Rosenvald (2012, p. 436), a usucapião especial fogem as tradicionais formas de aquisição de propriedade pelo decurso temporal onde são exigidos prazos mais extensos, e ainda, não são colocados limites quanto à extensão do tamanho dos imóveis a serem usucapidos, finalidade da posse e ainda, o requisito de não possuir o usucapiente outro imóvel.

Denomina-se especial justamente por, seus requisitos serem diferenciados: o decurso do tempo inferior às demais modalidades de usucapião, e ainda, requisito impar, é a de o usucapiente dar ao imóvel a finalidade da moradia.

2 USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA POR ABANDONO DO LAR (USUCAPIÃO FAMILIAR)

Após discorrer sobre o histórico do instituto e também falar das mais relevantes modalidades da usucapião, chegou-se à usucapião especial urbana por abandono do lar, que é o tema base do presente trabalho.

Com a alteração legislativa proporcionada pela Lei nº 12.424/11, foi acrescentado o art. 1.240-A[7] ao Código Civil, e o ordenamento jurídico passou a contar com mais uma espécie de usucapião.

A lei 12.424, de 16 de junho de 2011 inseriu no Código Civil, em seu artigo 1.240-A e seu parágrafo 1., uma nova – e questionável – modalidade de usucapião. De acordo com o dispositivo, “aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m2 cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. Prossegue o parágrafo 1º.,”O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 464)

A nova modalidade da usucapião inserida pela Lei 12.434/11 que regulou o “Programa Minha Casa, Minha Vida”, visou proteger aquele que após ser abandonado pelo cônjuge/companheiro, permaneceu no imóvel, porém, o artigo 1.240-A veio arraigado de problemáticas implícitas.

Da leitura do artigo 1.240-A, conclui-se que são requisitos indispensáveis para usucapião familiar, o imóvel ter extensão de até 250m2, a propriedade ser conjunta com ex cônjuge/companheiro, posse ininterrupta por dois anos, exclusividade da posse, ausência de oposição do outro cônjuge/companheiro, abandono do lar pelo ex cônjuge/ companheiro.

Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

A nova modalidade de usucapião especial urbana – ou pro moradia – requer a configuração conjunta de três requisitos: a) a existência de um único imóvel urbano ou rural comum; b) o abandono do lar por parte de um dos cônjuges ou companheiro; c) o transcurso do prazo de dois anos. (2012, p. 464)

Logo se verifica que os requisitos desta nova modalidade são bem diferentes dos requisitos usuais das demais modalidades. Principalmente no que tange ao prazo que é bem reduzido, e ainda, o requisito inédito: abandono do lar.

Sobre o que dispõe o artigo 1.240-A, Farias e Rosenvald (2012, p. 465) alertam para o fato de que, a metragem máxima do imóvel que se amolda a esta forma de usucapir é de 250m², e ainda, com o abandono do lar, após transcorrido o biênio, o ex-cônjuge/ex-companheiro que continuou no imóvel irá pleitear a usucapião da parte do imóvel daquele que o abandonou, ocorrida a procedência desta pretensão restará inaugurada uma nova forma de extinguir compropriedade, bem diferente das já conhecidas no ramo do direito de família.

O lapso temporal que a lei informa é de apenas dois anos, ou seja, após estar na posse do imóvel do qual é coproprietário com o ex-cônjuge/ex-companheiro, aquele que ficou no imóvel depois de findado o relacionamento, pleiteará para si a outra metade do bem, através de ação de usucapião.

O abandono do lar por parte de um dos conviventes – certamente este é o requisito mais polêmico da usucapião pro-família. Afinal a EC n. 66/10 revogou todas as disposições contidas em normas infraconstitucionais alusivas à separação e às causas da separação, como por exemplo, o artigo 1573 do Código Civil que elencava dentre os motivos caracterizadores da impossibilidade de comunhão de vida, “o abandono voluntário do lar conjugal” (inciso IV). Com a nova redação conferida ao art. 226, par. 6º, da CF – “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”-, não apenas são superados os prazos estabelecidos para o divórcio, como é acolhido o princípio da ruptura em substituição ao princípio da culpa, preservando-se a vida privada do casal. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 465)

O abandono do lar como requisito para usucapir um imóvel, aparece em inconformidade com a CF/88, uma vez que a imputação da culpa àquele que ensejou a dissolução do casamento/união estável já foi superada através da Emenda Constitucional n. 66 de 2010.

Além de acirrar indevidamente os ânimos, já abalados com o fim do vínculo afetivo, pela primeira vez o final de um relacionamento terá repercussões patrimoniais diretas e servirá, tão somente, para dificultar e burocratizar os procedimentos de composição de conflitos familiares, que, nos últimos anos, vêm sendo cada vez mais simplificados (permitia-se a separação em cartório extrajudicial e, agora, após a EC 66, há o divórcio direto e livre de prazos, sem necessidade de imputação de culpa ou responsabilização pelo término da relação). (NETO, A.L.B. A nova usucapião e o abandono do lar. JusNavigandi, Teresina, ano16, n.2948, jul., 2011, Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19661 Acesso em: 28 ago. 2012.)

É perceptível que a inserção do artigo 1.240-A no ordenamento jurídico, trouxe consigo muito mais problemáticas do que a proposta de acelerar a resolução das questões patrimoniais oriundas de um término de relacionamento.

Mostra-se absolutamente desnecessário em sede de separação/divórcio reacender os problemas que advém do término do afeto, ainda mais, quando desse término resultam litígios que repercutem na esfera patrimonial.

Imputar culpa e ainda, responsabilizar aquele que deu margem a separação só se mostra como um meio de esgotar ainda mais uma relação que já se mostra afadigada pelo fim do afeto, que de longe, é o motivo base ensejador da ruptura do enlace conjugal.

 Sancionar patrimonialmente suposto culpado é acirrar ainda mais os ânimos daqueles que sequer conseguem conviver de uma maneira sadia.

No atual estágio evolutivo do direito de família, com menores intervenções obrigatórias do Estado nas relações afetivas, a lei 12.424/2011 promove verdadeiro retrocesso acerca do debate da causa, ou dos motivos, do fim do relacionamento, resolvendo desnecessários aspectos e fatos dolorosos e sigilosos das partes, procurando ‘encontrar o culpado e puni-lo. (NETO, A.L.B. A nova usucapião e o abandono do lar. JusNavigandi, Teresina, ano16, n.2948, jul, 2011, Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19661 Acesso em: 28 ago. 2012.)

A Lei nº 12.424/2011 que instituiu o “Programa Minha Casa, Minha Vida”, e, por conseguinte inseriu o artigo 1.240-A no Código Civil, vai de encontro ao estágio que se encontra o direito de família, que tem se mostrado ao longo dos anos muito mais adequado e adaptável às mudanças ocorridas dentro das relações familiares.

Desta feita, o artigo 1.240-A se mostra incompatível com a Carta Magna, vez que reabre a discussão da culpa na seara do direito de família, tema já superado pela tão citada Emenda Constitucional 66 de 2010.

E se o legislador pátrio já havia entendido desde 2010 que o Estado não deve interferir nas relações estritamente privadas, que é o caso do casamento e/ou da união estável. Não se sabe as razões que levaram o legislador a inserir uma norma que implicitamente traz em seu bojo a volta da discussão da culpa no divórcio e/ou na separação.

Maria Berenice Dias, alerta em artigo sobre a usucapião e abandono do lar, aduzindo que:

Boas intenções nem sempre geram boas leis, não se pode dizer outra coisa a respeito da recente Lei 12.424/2011 que, a despeito de regular o Programa Minha, Casa Minha Vida com nítido caráter protetivo, provocou enorme retrocesso. (Dias, M.B., Usucapião e abandono do lar: a volta da culpa? Disponível em: www.mbdias.com.br Acesso em: 30/08/2012)

Muito embora tenha o legislador inserido a nova modalidade de usucapir com intuito de proteger aquele que ficou no imóvel, após o término do afeto e consequente, relacionamento, não é razoável delegar para o aplicador do direito o munus de fazer uma cognição sumária e generalizada dos motivos que ensejaram o fim de cada relacionamento e imputar àquele que sabe-se lá por quais motivos, deixou o imóvel, uma sanção patrimonial, sem saber deveras quais foram estes motivos.

(...) O término da coabitação em razão dos interesses pessoais dos consortes desencadeia efeitos jurídicos relevantes como o rompimento do regime de bens, do direito à herança e da obrigatoriedade do cumprimento dos deveres recíprocos. Todavia, o art. 1.240-A do Código Civil se apoia no subjetivismo da identificação de um culpado para criar uma nova pena civil, a do perdimento da compropriedade sobre o imóvel do casal como consequência do ato ilícito do abandono injustificado do lar. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 465-466)

Logo, em consequência de não mais querer dar continuidade naquela relação afetiva, ausentando-se do lar, a norma aparece como meio de aplicar uma sanção civil/patrimonial, àquele que o fez. Sanção esta, que não leva em conta as possibilidades que adiante restará demonstrada de alguém que sai de casa, porém por outros motivos que não o de simples desejo de abandono do lar.

Seria, assim, uma forma de pressionar a pessoa que não mais reside no lar a realizar a partilha dos bens adquiridos na constância matrimonial. Com isso, tal instituto acaba por reabrir, em campo diverso (às vezes apresentam-se em vara cível matérias de competência de vara de família), como matéria incidental dos autos da usucapião, a discussão dos motivos da dissolução da entidade familiar, o que se mostraria como um retrocesso ante a Emenda Constitucional n 66/10. (SOUZA, Marcelo Agamenon Goes de; MANOEL, Vinicius. Usucapião “familiar” ou usucapião especial urbana por abandono de lar. Consulex, 2012, n. 373, p. 55)

Uma norma não pode e nem deve ter esse condão de pressionar as pessoas, que não mais possuam condições de convivência mútua, a viver sob o mesmo teto apenas para preservar um direito seu, patrimonial. Este direito tem de ser assegurado sob outras perspectivas.

Sobre a contagem do prazo que dispõe o artigo 1.240-A, Farias e Rosenvald (2012, p. 466) entendem que o biênio só começou a ser contado da data da vigência da Lei 12.424/11, ou seja, 16 de junho de 2011. Aplicam para tanto o mesmo raciocínio que prevaleceu quando da criação da usucapião pela Constituição de 1988, e da usucapião coletiva urbana pela Lei 10.257/01, adequando-as aos princípios da segurança jurídica e da confiança. Pois o legislador não pode trazer surpresas ao co-titular do bem, com a criação de uma nova norma, pois estará aí lesando o direito de propriedade.

Ainda sobre o biênio lembram Farias e Rosenvald (2012, p. 467), que conforme entendimento plasmado no Enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho Nacional de Justiça Federal em novembro de 2011, a fluência do prazo de dois anos previsto pelo artigo 1.240-A, só terá início a partir da vigência da Lei. N. 12.424/2011.

O enunciado supracitado veio como forma de não surpreender o ex-cônjuge/ex-companheiro a quem se impute o abandono do lar. Logo, ainda que os laços afetivos foram extintos antes do advento da Lei n. 12.424, o usucapiente deverá esperar o lapso temporal que prevê o artigo 1.240-A, para só então invocar a nova modalidade de usucapir. E ainda, para não violar o princípio da segurança jurídica[8].

Insta ressaltar que a nenhuma lei é dada a possibilidade de retroagir ferindo um direito adquirido, nesse diapasão a norma sobre o usucapião familiar passará a valer somente para os casos em que ficar caracterizado o abandono de no mínimo dois anos a contar de 16 de junho de 2011, ou seja, aqueles que completem o biênio a partir de 16 de junho de 2013.

Então, o artigo 1.240-A ao trazer como um dos requisitos para essa modalidade, o abandono do lar, ele perquire a responsabilidade da dissolução do relacionamento, revivendo a culpa e imputando ao suposto culpado uma sanção.

Porém, como cediço, essa questão da discussão da culpa já está ultrapassada.

O entendimento de Mônica Guazzelli é de que esta nova modalidade plasmada no mencionado artigo, visa reafirmar o direito à moradia, constante no artigo 6º da CF/88. Confira-se:

A idéia do legislador não deixa de ser respeitável e representa, até mesmo, uma decorrência do princípio constitucional do uso social da propriedade, bem como da proteção da moradia como direito fundamental da pessoa humana. Com efeito, “a moradia digna é um direito humano positivado, portanto, um direito fundamental do cidadão”. (GUAZZELLI, M., Usucapião por abandono do Lar Conjugal: Repercussões no Direito de Família, Revista IBDFAM, nº 28, junho-julho/2012, p. 99)

Nesta mesma linha, Maria Aglaé Tedesco Vilardo, entende também que a inserção do artigo 1.240-A no ordenamento jurídico veio como forma de proteger o direito a moradia, cumprindo assim, os preceitos da Constituição Federal.(VILARDO, M.A.T. Usucapião Especial e Abandono de Lar – Usucapião entre ex-casal, Revista IBDFAM, n27, abril-mai/2012)

Em contrapartida, sobre a constitucionalidade da norma em comento, os professores Farias e Rosenvald (2012, p. 465) se posicionam no sentido de que o artigo 1.240-A padece de inconstitucionalidade, quando afirmam que a referida norma é ineficaz diante da Constituição, quando reacende a questão da culpa no direito de família.

2.1 DO ABANDONO DO LAR

Abandono segundo o Novo Dicionário Aurélio: Abandonar: 1. Deixar, largar; 2. Deixar só, desamparar; 3. Renunciar a, desistir de; 4. Não se interessar por, não cuidar de; 5. Desprezar, menosprezar, desdenhar;

Logo, aquele que abandona o lar, deixa desamparado aquele que ficou no mesmo, não se interessa mais pelo matrimônio. Renunciou à relação.

A expressão abandono do lar está no Código Civil, quando trata da separação judicial e menciona que o abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo, pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida. Aliás, letra morta diante da jurisprudência que vinha ignorando esta culpabilidade e da Emenda Constitucional que admite o divórcio direto, conforme nova redação do art. 226, § 6, da CF. (VILARDO, M.A.T., Usucapião Especial e Abandono de Lar – Usucapião entre ex-casal, Revista IBDFAM, n27, abril-mai/2012, p. 49).

O abandono do lar, por largos anos fora elencado como um dos motivos ensejadores e caracterizadores da impossibilidade da vida em comum. O abandono do lar como motivo caracterizador da impossibilidade da comunhão de vida, segue equiparado, a exemplo, da tentativa de morte, que muito mais que um empecilho à vida conjugal, é ato repugnado pela sociedade, e ainda, tipificado no Código Penal como infração penal.

Observe o artigo 1.573 do Código Civil de 2002, in verbis:

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I - adultério;

II - tentativa de morte;

III - sevícia ou injúria grave;

IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - condenação por crime infamante;

VI - conduta desonrosa.

 Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Elencar o abandono do lar, como um requisito para impossibilidade de comunhão de vida ao lado da sevícia, tentativa de morte, dentre outros motivos alarmantes, se mostra um tanto quanto desarrazoado.

Frise-se ainda, que a jurisprudência brasileira já vinha se posicionando no sentido de que para a dissolução do casamento/união estável, basta tão somente a vontade de um dos cônjuges.

Sobre a adequação do artigo 1.240-A do CC/02 ao ordenamento jurídico, Maria Vilardo, ensina que:

Embora tenha sido resgatado o requisito abandono, não se pode utilizar o mesmo conceito do século passado. Para conferir legitimidade à lei devemos entender o abandono do lar como a saída do lar comum de um dos cônjuges e a seqüencial despreocupação com o dever de assistência ao cônjuge ou com o cuidado dos filhos (..) (VILARDO, M.A.T., Usucapião Especial e Abandono de Lar – Usucapião entre ex-casal, Revista IBDFAM, n27, abril-mai/2012, p. 50).

Em complemento a este entendimento, afirma a referia autora ainda:

O abandono do lar não pode ser interpretado conforme a lei que o criou no século passado. Deve ser interpretado no sentido de deixar a família ao desamparo podendo ser utilizado para conferir maior segurança àquele que ficou responsável pela prole e, por conseqüência, conferindo-lhe mobilidade para o caso de necessitar vender o imóvel comum, mesmo não havendo filho. (VILARDO, M.A.T., Usucapião Especial e Abandono de Lar – Usucapião entre ex-casal, Revista IBDFAM, n27, abril-mai/2012, p. 50).

No tocante a este requisito, embora boa parte da doutrina entenda que se mostrou como um retrocesso jurídico há aqueles que entendam que o que houve foi um erro do legislador, ao inserir no bojo da norma o requisito do abandono do lar. Entendem esta parte da doutrina, que embora o legislador quisesse elencar o requisito desamparo à família, editou, incorrendo em erro, abandono do lar, que traz a polemização deste.

Assim, compreende Douglas Phillips Freitas:

(..) entendo que houve atecnia na dicção da legislação naexpressão “abandonou o lar”, que, sem dúvidas, remeto o leitor ao instituto do “abandono familiar”. Porém, para efeitos de aplicação eficaz da norma deve ser lida como “separação de fato” e “abandono patrimonial” e os efeitos decorrentes destes institutos, onde, no primeiro, impõem-se o fim da comunicação patrimonial, e, no segundo, da perda do patrimonial, ambas situações previstas na lei. (FREITAS, Douglas Phillips. Usucapião e Direito de Família. Comentários ao art. 1240-a do Código Civil. JusNavigandi, Teresina, ano 16, nº 3005,23set.2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/20060  Acesso em: 07/11/2012)

Há, portanto, uma dualidade de posicionamento acerca do requisito abandono do lar.

2.2 DA EXTINÇÃO DA CULPA NO DIVÓRCIO

Culpa é segundo o Novo Dicionário Aurélio: Falta voluntária contra o dever; omissão; desleixo; causa de mal ou dano; imputação; delito, crime, pecado.

Mensurar culpa quando dos desenlaces amorosos, familiares, mostra-se muito delicado, e inviável, porque quando se fala em desamor esta investigação com o fito de achar um culpado, e mais, imputar a este uma sanção se mostra ainda mais daninha àquela relação falida.

Logo, se afigura perigoso, querer mensurar quem é culpado e quem é inocente quando se trata de relações amorosas, que envolvem sentimentos e o findar destes. Pois nem sempre é possível precisar quem deu margem a impossibilidade de continuidade de determinada relação. A investigação da culpa no âmbito conjugal, portanto, se mostra incompatível.

Como aduz Maria Berenice Dias:

A averiguação, identificação e apenação de um culpado só têm significado quando o agir de alguém coloca em risco a vida ou integridade física, moral, psíquica ou patrimonial de outra ou de outras pessoas, ou de algum bem jurídico tutelado pelo direito. Fora disso, não se encontram motivos que levem o Estado a perseguir culpados, e muito menos, tentar puni-los. A culpa sempre dispôs de espaço próprio no âmbito do direito penal. No direito comercial e no direito civil, cabe ser perquirida tão só na órbita obrigacional e contratual, em que o agir está ligado a um ato de vontade. (2011, p. 112)

Logo, na esfera do direito civil, mais precisamente, do direito das famílias, não cabe falar em culpa quando da dissolução de um matrimônio.

Conforme ensinam Gagliano e Pamplona Filho: “(...) Se o único fundamento para a decretação do divórcio é a falência afetiva da relação, afigura-se inteiramente desnecessária a aferição da culpa.” (2012, p.94).

Na mesma linha, segue Maria Berenice Dias:

Mas nada justifica a inserção da culpa no âmbito das relações familiares. A ideia sacralizada da família, considerada por muito tempo como uma instituição, sempre serviu de justificativa para buscar a identificação de um culpado pelo fim do casamento. A tentativa era desestimular a dissolução da família, intimidar os cônjuges para que não saíssem do casamento. Quando a lei permitia a inquirição de culpa ou impunha a identificação de culpados, acabava por aplicar penas no mais das vezes, de conteúdo econômico. (2011, p. 112) Grifos da autora.

Até porque no final de um relacionamento nem sempre é possível distinguir quem foi/é realmente o culpado pela dissolução do relacionamento.

A tendência no Direito de Família moderno, como ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 94), é no sentido de banir a exigência da culpa sempre que possível, eximindo este requisito para fins de consolidar efeitos jurídicos pessoais e patrimoniais, tanto na separação judicial, quanto no divórcio.

Sobre a dificuldade de romper laços afetivos sem querer responsabilizar aquele que deu um ponto final na relação Maria Berenice Dias afirma:

Ao longo da história do direito das famílias, o que se constata é a falta de sensibilidade do legislador com as especialidades da matéria familiar. Prefere ignorar que o bem jurídico tutelado é a dignidade das pessoas que compõem a família e acaba fazendo importação de institutos, como a culpa, que encontram em outros ramos do direito civil espaço mais propício à sua assimilação e aplicação. Essa postura punitiva sempre contou com um dado de ordem psicológica: a enorme dificuldade de qualquer pessoa de romper um vínculo que foi estabelecido para ser eterno. A separação abala a própria identidade da pessoa e é difícil aceitar o fim de uma união sem ceder à tentação de culpar e tentar punir quem tomou a iniciativa de, finalmente, pôr fim à infelicidade. Havia uma convergência de interesses na apenação de infratores, tanto que vários institutos perseguiam culpados e lhes aplicavam sanções. (Maria Berenice Dias apud Pedro Thomé de Arruda Neto, 2011, p. 113) Grifou-se.

O direito acompanha a evolução humana e, portanto, não poderiam os aplicadores do direito, continuar imputando sanções a um dos cônjuges quando do término do relacionamento. Se o relacionamento não tem mais razão de continuar, melhor evitar maiores transtornos, afastando-se um do outro.

Na esteira da mais avançada doutrina do direito brasileiro, outra não poderia ser a conclusão senão a de que não há mais qualquer sentido em se tentar buscar a existência de um culpado pelo fim do casamento (obviamente o mesmo serve para a união estável). Em princípio, é necessário que se reconheça que a ideia de culpa pelo fim do matrimônio é resultado da influência exercida pela Igreja Católica em nosso direito, o que se fortalece nesse caso pelo fato de ser o casamento também uma instituição eclesiástica. Não obstante, não se pode olvidar da contradição que está inserida nessa influência, já que a concepção contratual de casamento adotada pela Igreja concede mais importância à vontade dos cônjuges em casar-se (em detrimento da participação do Estado no casamento), mas a desconsidera quando o assunto é separação, permeando a dissolução do vínculo com a marca da culpa. Além da necessidade de que se conclua pelo abandono da influência da Igreja no que diz respeito à separação e o divórcio, é necessário que haja um foco diverso ao tratar essa situação. Nesse sentido, é preciso que se enfatize a ideia da separação em razão do fracasso conjugal e não porque um dos cônjuges ou ambos é/são culpados. Com efeito, essa noção vem sendo bem difundida pela doutrina e aceita por parte da jurisprudência, restando alguns de nossos dispositivos legais, principalmente do Código Civil de 2002, desatualizados e em descompasso com o modelo de família previsto pela Constituição da República de 1988. [GAGLIANO; PAMPLONA, 2012, p. 94 apud NAMIR SAMOUR – A irrelevância da culpa no fim do casamento]

Na sociedade de outrora a imputação da culpa era válida tão somente por conta do controle exercido pela Igreja Católica nas relações afetivas dos particulares. E mesmo com a falência afetiva, os casais continuavam convivendo para evitar esse estigma de divorciado, desquitado.

Hoje, não cabe mais imputação de culpa nestas situações que envolvem apenas instituições familiares, e pelo fato de a Igreja Católica não mais exercer controle nas relações dos particulares, não cabe mais a mantença de um relacionamento falido, apenas para não carregar o estigma de desquitado (a) / divorciado (a) /separado (a).

Na mesma linha, Maria Berenice Dias:

A família, cantada e decantada como cellula mater da sociedade é alvo da especial proteção do Estado. O interesse em preservar o casamento fez o instituto da culpa migrar para o âmbito do direito das famílias. Com o advento da EC 66/10, que deu nova redação ao art. 226 par. 6º, da CF, o descumprimento dos deveres do casamento não mais acarreta a imposição de sanções. Felizmente, o princípio da culpa foi abandonado como fundamento para a dissolução coacta do casamento. Mesmo quem dá causa à dissolução da sociedade conjugal não pode ser castigado. O ‘culpado’ não fica sujeito a perder o nome adotado quando do casamento. Somente no que diz com os alimentos persiste o instituto da culpa, pois são restritos à mantença do mínimo necessário para sobreviver, eis que não mais cabe ser questionada a responsabilidade pelo fim da união. (2011, p. 112) Grifos da autora.

Já restou demonstrado o descabimento de imputação de culpa a quem não possui mais afeto pelo outro/a, por ter evoluído a sociedade de tal maneira que conseguiu se desprender do poder, por vezes, coator que antes era exercido pela Igreja Católica.

Neste mesmo sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 95), lecionam que diante da possibilidade de o divórcio ser decretado apenas com a constatação da separação de fato por mais de dois anos, não há mais que se falar em apuração de eventual conduta embebida de culpa para só então ser decretada a separação judicial. Apontam também a importância de que, diante de uma sociedade mais prática, não mais é o casamento a única forma de entidade familiar reconhecido pelo ordenamento brasileiro, o que retira o interesse do Estado em querer preservá-lo de qualquer modo, muito menos querer sancionar o responsável pelo término deste. Logo, diante dos valores constitucionais que visam assegurar a manutenção da família, esta só se justifica quando as pessoas encontrarem no casamento ou na união estável verdadeira felicidade. Alertam ainda, que, ao pretender apurar a culpa na causa da separação, há visível agressão ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao querer que os cônjuges discutam sua vida em juízo, devassando ali suas intimidades.

Os motivos que devem manter as relações afetivas tem de ser somente, o afeto atrelado à vontade de ambas as partes, fazendo valer assim o direito fundamental a liberdade. Manter um convívio diário somente para evitar uma sanção a ser imposta pelo Estado chega a ser irracional, e não mais condiz com a realidade da sociedade brasileira.

Logo, o Estado como mantenedor do seu povo acompanhou essa evolução histórica consagrando a Emenda Constitucional n. 66 de 2010, e retirou da dissolução do casamento/união estável a aferição da culpa.

O Estado não deve se imiscuir nas uniões, pois, mesmo que o faça como já o fez por longos anos, não chegará ao real culpado, se é que existe um único culpado pela falência do matrimônio.

Na jurisprudência brasileira, confiram-se os julgados que mesmo antes da desculpabilização da dissolução do casamento já não levava em consideração a aferição de culpa no divórcio:

EMENTA: SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. EXAME DA CULPA. 1. Desaparecendo a afetividade, é forçoso reconhecer a falência do casamento, tornando imperiosa a dissolução da sociedade conjugal, pois ninguém pode ser obrigado a permanecer casado. 2. É difícil, senão impossível, aferir a culpa pelo desfazimento da união conjugal, pois, quando fenece o amor, torna-se dramático analisar o espólio da relação havida. 3. Em regra, cuida-se apenas da causa imediata da ruptura, desconsiderando-se que o rompimento é resultado de uma sucessão de acontecimentos e desencontros próprios do convívio diuturno, em meio também às próprias dificuldades pessoais de cada um. 4. Descabe cogitar do exame da culpa se dele não se extrai conseqüência jurídica imediata. Recurso desprovido. (Apelação cível 70028314870, TJRS, 7 câmara cível, Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Data da decisão: 22.07.2009) 

DIVÓRCIO LITIGIOSO DIRETO - ANÁLISE DA CULPA - DISPOSIÇÕES ACERCA DE ALIMENTOS E PARTILHA DOS BENS. Com a adoção da Lei 7841/89, que modificou o art. 40, da Lei 6515/77, para que seja o divórcio  direto decretado impõe-se tão-somente a comprovação do decurso do tempo (de dois anos) da separação de fato, descartada qualquer perquirição a respeito da causa da separação. (TJDFT - 20000150031060APC, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 2ª Turma Cível, julgado em 19/02/2001, DJ 02/05/2001 p. 43)

Entretanto, a Jurisprudência brasileira acerca da discussão da culpa antes da Emenda Constitucional n.66 de 2010, não era pacífica. Confira-se:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO. PROVA INÚTIL E QUE FERE O DIREITO À PRIVACIDADE PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. O direito líquido e certo a que alude o art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal deve ser entendido como aquele cuja existência e delimitação são passíveis de demonstração de imediato, aferível sem a necessidade de dilação probatória.

2. A culpa pela separação judicial influi na fixação dos alimentos em desfavor do culpado. Na hipótese de o cônjuge apontado como culpado ser o prestador de alimentos, desnecessária a realização de provas que firam seu direito à intimidade eprivacidade, porquanto a pensão não será aferida em razão da medida de sua culpabilidade (pensão não é pena), mas pela possibilidade que tem de prestarassociada à necessidade de receber do alimentando.

3. Recurso ordinário provido. (RMS 28336 / SP, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator (a) Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 24/03/2009, DJe 06/04/2009).

Note que alguns julgadores levavam em conta o evento culpa, para sancionar aquele que não mais pretendia dar continuidade ao vínculo conjugal.

Como bem questionam Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 97), será que é possível afirmar que a culpa é apenas de um dos cônjuges, quando o amor acaba? É sobrecarregar o magistrado, fazendo com que o mesmo devasse a intimidade do casal, para então dizer quem é o detentor do cálice do mel da inocência, e ainda, quem possui a taça amarga da culpa.

Não é tarefa do juiz adentrar a intimidade do casal, até porque, se o fizer, não será capaz de precisar quando começou a ruir a relação conjugal, e muito menos as razões que a levaram à falência. E no âmbito amoroso, mais difícil ainda para o juiz, seria/é precisar a parcela de culpa de um dos cônjuges ou de ambos os cônjuges, e com isso fixar a sanção para aquele que não mais consegue conviver sob o mesmo teto do outro.

Sobre a Lei do divórcio e suas repercussões, amestram Gagliano e Pamplona Filho:

Em confronto com o sistema tradicional do revogado art. 317 do CC, a Lei do divórcio inovou substancialmente o direito brasileiro, em matéria de causas que autorizam o término da sociedade conjugal. Assim, de um lado, manteve a separação decretada como sanção às infrações de deveres conjugais fiel ao sistema divórcio-sanção. Ao mesmo tempo, aumentou as causas de separação sem o pressuposto culpa, pois, inspirado no direito alienígena, ampliou os casos de dissolução da sociedade conjugal como remédio para certas situações familiares, sem indagar se houve responsável ou culpado pelas mesmas. (GAGLIANO, PAMPLONA, 2012, p 97 apud Yussef Said Cahali – Divórcio e separação, p. 318)

Notável a evolução no direito de família, que traz novas possibilidades para o divórcio. E com isso, desentranhou da dissolução do matrimônio a imputação da culpa pelo fim do relacionamento.

Os aplicadores do direito não mais poderiam ser incumbidos da tarefa de perquirir culpa se infiltrando na intimidade do casal, e muito menos, a tarefa de imputar uma sanção a quem, a juízo dele enquanto aplicador do direito foi culpado da dissolução matrimonial.

Diante da inserção do artigo 1.240-A, resta clarividente sua incompatibilidade diante da Emenda Constitucional n. 66 de 2010 que implantou o divórcio direto, elencando como requisito formal para dissolução conjugal apenas a vontade de uma das partes.

2.3 REPRISTINAÇÃO E EFEITOS REPRISTINATÓRIOS

Repristinar é repor em vigor uma leirevogada, fazer vigorar de novo.[9]

É dizer, que uma lei anteriormente revogada por outra, volta a valer através de uma terceira que traz o seu conteúdo.

A repristinação pode ser compreendida como uma restauração, ou seja, uma forma de se voltar a uma passada estrutura ou situação jurídica.

No ordenamento jurídico brasileiro, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. A repristinação só é admitida se for expressa.

Conforme a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, anteriormente conhecida por Lei de Introdução ao Código Civil-LICC (vide Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010), não se aplica a repristinação no ordenamento jurídico brasileiro, conforme o inteiro teor do artigo 2º, in verbis:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

De acordo com Moraes, repristinação: “É o nome que se dá ao fenômeno que ocorre quando uma norma revogadora de outra anterior, que, por sua vez, tivesse revogado uma mais antiga, recoloca essa última novamente em estado de produção de efeitos.” (2008, p. 642).

No mesmo sentido é o conceito de Manoel Jorge e Silva Neto (2009, p. 148) ao conceituarem o fenômeno da repristinação como a restauração da eficácia da norma revogada pela revogação da norma lei revogadora.

Por outro lado, impende discorrer também acerca de um fenômeno conhecido por efeito repristinatório. Sobre a possibilidade de o legislador constituinte originário determinar, de modo, frise-se, expresso, o efeito repristinatório de norma infraconstitucional, ensinam Manoel Jorge e Silva Neto que existe, porém advertem ainda, os autores no sentido de que a repristinação e/ou os efeitos repristinatórios só serão admitidos quando houver explicitamente, cláusula normativa que a preveja expressamente, pois a repristinação jamais é presumida. (2009, p 148).

Acerca de restaurar lei anteriormente revogada, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, coadunam com o entendimento acima exposto, afirmando para tanto que só é possível proceder à restauração de lei outrora revogada quando a Constituição permitir expressamente, este fenômeno denomina-se repristinação. Ensinam também que não existe repristinação tácita (2007, p. 55).

Ou seja, ainda que haja um efeito repristinarório arraigado em norma infraconstitucional, este só pode vigorar se houver sua previsão, consequentemente, sua autorização expressa.

Confrontando o artigo 1.240-A com a Emenda Constitucional 66/10, Farias e Rosenvald, entendem haver ineficácia da referida norma infraconstitucional ante a aplicabilidade imediata da EC 66/10, pois resta patente incompatibilidade com o texto constitucional. Confira-se:

Via de consequência, ao inserir dentre os requisitos da usucapião o abandono voluntário e injustificado do lar por parte de um dos cônjuges ou companheiros, a Lei n. 12.424/11, resgata a discussão da infração aos deveres do casamento ou união estável. Vale dizer, em detrimento da liberdade e da constatação do fim da afetividade, avalia-se a culpa e a causa da separação, temáticas que haviam sido abolidas pela referida EC, cuja eficácia é imediata e direta, não reclamando a edição de qualquer norma infraconstitucional. Se as normas anteriores a EC n. 66/10 não mais são recepcionadas pelo ordenamento, certamente as posteriores – como a que ora se discute – podem ser reputadas como ineficazes perante a ordem constitucional. Destacou-se. (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 465)

Da intelecção do artigo 1.240-A do Código Civil de 2002, verifica-se em seu texto uma incompatibilidade com a Carta Maior quando da reinserção da culpabilidade nos litígios que envolvam a dissolução de um enlace conjugal. E esta ineficácia a que se referem os supracitados autores é justamente a ineficácia diante da reinserção da culpabilização no âmbito do direito de família, que se mostra incompatível com a EC 66/10.

Indicando como um dos requisitos para usucapir um imóvel na modalidade urbana especial – familiar, o abandono do lar, o artigo 1.240-A do CC/02 retoma a ultrapassada inquirição da culpa na dissolução do matrimônio.

Este requisito vai de encontro à Emenda Constitucional nº 66 de 2010, que ao implantar o divórcio direto, aniquilou a investigação do evento culpa, quando se tratar de dissolução das relações matrimoniais (casamento/união estável).

Conquanto não seja usual quando da elaboração de um trabalho de monografia, a suscitação de uma ideia original, a pesquisa culminou no entendimento de que há um efeito repristinatório implícito arraigado no cerne da norma em comento.

Implícito, porque conforme destacado alhures, ainda que seja possível haver o efeito repristinatório, este deve vir de maneira expressa no conteúdo da norma infraconstitucional, porém, no artigo 1.240-A do CC/02 o legislador editou o requisito abandono do lar, sem se preocupar com a problemática inserida de forma implícita na letra da lei.

Não há até o momento, posicionamento duotrinário acerca do efeito repristinatório suscitado, no entanto, da intelecção do artigo 1.240-A, extraiu-se a existência deste efeito, quando a supramencionada norma traz à baila a discussão da culpa no âmbito do direito de família, que como já observado, foi extirpada da seara do direito de família através da Emenda Constitucional nº 66 de 2010.

3     ANÁLISE CONSTITUCIONAL

Como o próprio nome já exala sua significação, a constitucionalidade/inconstitucionalidade de uma norma tem por parâmetro, a Constituição.

Conforme doutrina Bittencourt (2007, p. 18), Constituição é o sistema de normas jurídicas que definem a estrutura do Estado, forma de governo, modo de aquisição, exercício e limitação do poder, bem como a instituição de direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Portanto, constitucional é todo ato normativo do poder público ou lei que se adeque aos interesses dos cidadãos, que se encontram plasmados no texto constitucional.

Noutra esteira, os atos e leis que não se amoldem aos ditames da Constituição são considerados inconstitucionais, na medida em que infrigem à imperatividade da Constituição.

Sobre a importância do controle de constitucionalidade, Dirley da Cunha frisa a necessidade de compatibilização das normas jurídicas com a Carta Magna:

Em razão da supremacia constitucional, todas as normas jurídicas devem compatibilizar-se, formal e materialmente, com a Constituição. Caso contrário, a norma lesiva a preceito constitucional, através do controle de constitucionalidade, é invalidada e afastada do sistema jurídico positivado, como meio de assegurar a supremacia do texto magno. (2011, p. 39)

A supremacia da Constituição como um dos princípios jurídicos, atribui à Constituição caráter imperativo, e ainda valida e legitima todas as normas jurídicas positivadas pelo Estado, ela, a Carta Magna é a sustentação de todo o ordenamento jurídico, porque além de assegurar a manutenção da ordem jurídica, ainda proporciona que sejam respeitados todos os valores sociais.

Mas, em que pese falar de supremacia jurídica, de nada valeria, se não existisse um meio eficaz de mantê-la, junto à possibilidade de manter a sustentação de sua superiodidade e de sua força normativa. Nesse diapasão é que aparece o controle de constitucionalidade, que é nada além de mecanismo garantidor da supremacia das normas constitucionais, banindo do ordenamento jurídico tudo aquilo que contradiz o que reza a Carta Magna.

3.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de contitucionalidade serve para assegurar a supremacia da Contituição, não permitindo que normas hierarquicamente inferiores afrotem a Carta Maior.

Só é possível, falar em controle de constitucionalidade quando há uma norma que se posiciona como direcionamento para aplicação de todas as demais. É o que acontece com a Constituição da República Federativa do Brasil, pois ela é o alicerce para o ordenamento jurídico brasileiro, servindo de base para o cumprimento dos direitos fundamentais e sociais, não permitindo lesões ao interesse público.

Sobre o controle de constitucionalidade, Dirley da Cunha ensina que:

O controle de constitucionalidade, enquanto garantia de tutela da supremacia da Constituição, é uma atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos do poder público à vista de uma Constituição rígida, desenvolvida por um ou vários órgãos constitucionalmente designados. (2011, p. 40)

Diante de uma consituição rígida, o controle de constitucionalidade se mostra como uma atividade de fiscalização eficaz, a fim de adequar os atos do poder público, e ainda, a leis criadas, para que estes se adequem ao texto constitucional.

A rigidez da Constituição se mostra como um obstáculo para diminuir a possibilidade de alterar o texto constitucional. Por ser a Constituição a base do ordenamento jurídico, necessita deste zelo maior, diferente do que ocorre com as outras normas jurídicas.

Ao lecionar sobre a rigidez da Constituição, José Afonso (2007, p. 46) afirma que nossa constituição é rígida, e em consequência disto, é a lei fundamental e suprema do Estado Brasileiro. Todos os poderes são limitados expressa ou implicitamente, pelas normas fundamentadas naquela lei fundamental. Assevera ainda que, todas as normas que compôem o ordenamento jurídico só são validadas se estiverem de acordo com os preceitos fundamentais.

Ao definir controle de Constitucionalidade, Bittencourt, afirma:

Pode-se definir controle de constitucionalidade como a verificação da compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a Constituição, bem como a busca pela eficácia plena aos dispositivos constitucionais, tendo em vista a possibilidade de inconstitucionalidade por omissão. (2007, p. 42)

A Constituição é quem valida todo o ordenamento jurídico do país. Para haver o controle de constitucionalidade tem de existir uma Constituição escrita e formal, que se configure num texto jurídico supremo. Tem de haver também a compreensão da Constituição como norma jurídica fundamental, que é o que ocorre no ordenamento brasileiro, pois a Constituição é peça chave para a garantia dos direitos fundamentais e ainda, que haja pelo menos um órgão competente para exercer efetivamente o controle.

A Constituição da República Federativa do Brasil possui todos estes requisitos acima elencados. É escrita e formal, portanto revestida de rigidez e possui caráter imperativo, trata-se de norma fundamental, eis que todo o ordenamento jurídico se posiciona em escalonamento hieráquico inferior a ela, e tem de se adequar aos preceitos que ela traz. E, por conseguinte, possui órgãos competentes para realizar o controle de constitucionalidade para primar pela supremacia Constitucional.

No Brasil compete ao Poder Judiciário exercer o controle de constitucionalidade, porém essa competência abarca também o Poder legislativo e executivo, pois estes ainda que em caráter excepcional podem fazer o controle de constitucionalidade preventico e/ou repressivo de alguns atos normativos e projetos legislativos.

Conforme leciona Dirley da Cunha (2011, p. 96),o controle de constitucionalidade no Brasil sofreu várias alterações desde a Constituição de 1824 até a atual. Na Constituição de 1824, não havia nenhum método de controle da constitucionalidade, pois aquela época cabia exclusivamente ao Poder Legislativo fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, bem como velar pela Constituição.

Já a Constituição de 1891,segundo ensinamentos de Dirley da Cunha (2011, p. 97) sofreu influência da doutrina norte-americana, e previu o controle judicial da constitucionalidade das leis, onde competia aos juízes e tribunais analisar a compatibilidade das leis, e no caso de haver incompatibilidade destas com a Carta Maior, deixar de aplicá-las.

Sobre o controle de constitucionalidade à época da Constituição de 1891, Dirley da Cunha (2011, p. 97-98) instrui que o sistema de controle era exercido de maneira difusa, incidental e sucessiva. Porém esse sistema havia uma falha, pois as decisões proferidas pelos juízes e tribunais acerca da constitucionalidade/inconstitucionalidade das leis e atos normativos, só geravam efeitos inter partes.

Em 1934, a Constituição embora tenha mantido o sistema de controle pelas vias, difusa, incidental e sucessiva, trouxe inovações no que tange à inconstitucionalidade somente poder ser declarada através do voto da maioria absoluta dos tribunais, conforme amestra Dirley da Cunha (2011, p. 99).

Logo após, veio a Constituição de 1937, que no dizer de Dirley da Cunha (2011, p. 99-100), manteve a essência do modelo de controle de constitucionalidade trazido pela Constituição de 1891, embebida ainda e um retrocesso, quando facultou ao Poder Executivo, tornar sem efeito as decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo Judiciário.

De acordo com a doutrina de Dirley da Cunha (2011, p. 100-101), na Constituição de 1946, o poder Judiciário recuperou a supremacia que lhe era conferida, cabendo a ele o poder de decidir sobre matérias de natureza constitucional. Além do modelo difuso incidental que foi mantido, esta Constituição inovou trazendo o modelo concentrado ou abstrato de constitucionalidade. Após a emenda constitucional de nº 16 de 26 de novembro de 1965, passou a ser utilizado o modelo misto de controle constitucional, que abrangia tanto o modelo difuso-incidental, a quem competia exercer os juízes e tribunais, quanto o concentrado-principal, o qual era da competência do Supremo Tribunal Federal.

O professor Dirley da Cunha (2011, p. 101) informa ainda, que a constituição de 1967/69, manteve o sistema implantado pelas Constituições anteriores, inovando discretamente.

A carta Maior de 1988 manteve a combinação dos métodos difuso-incidental e concentrado-principal. Conforme ensina Dirley da Cunha (2011, p. 102), a constituição de 1988 reconhece duas formas de inconstitucionalidades: a inconstitucionalidade por ação e a inconstitucionalidade por omissão.

O presente não vai abarcar o controle preventivo de constitucionalidade, já que este decorre de combater a inconstitucionalidade durante o processo de elaboração e concretização das normas jurídicas.

Sobre a possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade no Brasil, Dirley (2011, p. 107), alerta para o fato de que o Supremo Tribunal Federal vem recusando o controle preventivo em sede abstrata, e adimitindo, excepcionalmente, controle preventivo em concreto, quando da impetração de mandado de segurança por parlamentar para a defesa de suas prerrogativas em consequência de proposta inconstitucional de emenda à Constituição.

Falar-se-á tão somente sobre o controle de constitucionalidade repressivo, que se mostra adequado à problemática que está se vergastando no deslinde deste trabalho.

3.1.1 Inconstitucionalidade por ação

A inconstitucionalidade por ação ocorre quando da elaboração de atos normativos e legislativos, estes não se almodem ao texto constitucional. Normas hierarquicamentes inferiores que possuem incompatibilidade com a Constituição, e por esta razão tem de se adequar a esta, em consideração ao princípio da supremacia constitucional.

Consoante doutrina José Afonso da Silva (2007, p. 47), a incompatibilidade vertical de normas inferiores com a constituição é o que se chama de inconstitucionalidade das leis ou dos atos do poder público, que se manifestam sob dois aspectos: formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou quando são formuladas em desacordo com as formalidades e procedimentos que estabelece a constituição, e materialmente, quando o conteúdo de tais normais vai de encontro com preceito ou princípio constitucional.

Essa incompatibilidade não pode ser mantida em razão do princípio da supremacia da constitucional, que, conforme anteriormente explicado consiste como requisito para validação das normas, sua estrita conformidade com o texto constitucional.

3.1.2 Inconstitucionalidade por omissão

A inconstitucionalidade por omissão acontece quando, o legislador ao editar lei ou ato normativo, por seu silêncio, viola a Constituição.

José Afonso da Silva (2007, p. 47) ensina que esta inconstitucionalidade é verificada quando não são praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar totalmente aplicáveis as normas constitucionais.

 Sobre a inconstitucionalidade por omissão, Lenza (2009, p. 160), entende ser decorrente da inércia legislativa na regulamentação de normas constituicionais de eficária limitada.

A saber, quando o legislador ao regular lei hierarquicamente inferior á Constituição, silencia sobre determinado ponto, e este silêncio/omissão, implica na afronta ao texto constitucional.

O controlo de constitucionalidade de mostra como manobra eficaz então, para sanar o vício que o legislador ao ser omisso, impregnou em determinada norma.

3.1.3 Controle difuso-incidental

O controle difuso surgiu da real necessidade de se adequar o ordenamento jurídico à Constituição, sendo da competência do Poder Judiciário exercer este controle incidental, a fim de veer assegurado o princípio da supremacia constitucional.

Acerca do controle difuso, coceitua Lenza: “O controle difuso, repressivo ou posterior, é também chamado de controle pela via de exceção ou defesa, ou controle aberto, sendo realizado por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário (...)”. (2009, p. 178)

É dito repressivo, pois o controle difuso atua no sentido de declarar inconstitucional lei ou ato normativo que até então possui validade no ordenamento jurídico, por não ter encontrado óbice pelo controle preventivo para adentrar no ordenamento.

Como pontua Cunha (2011, p. 115), no Brasil, este modelo foi inserido na Constituição de 1891, tendo sido influenciado pela Constituição norte-americana, sendo recepcionado por todas as Constituições que se seguiram, estando fudamentado hoje no artigo 102, inciso III[10], da CF/88.

O controle difuso visa, através de uma demanda judicial, sanar os vícios de Lei ou ato administrativo, decorrentes da omissão do poder público. Qualquer juiz ou tribunal é competente para execer esse controle de constitucionalidade incidental.

Cunha, ao falar sobre esta modalidade incidental de controle de constitucionalidade, afirma:

Vale dizer, o exame da constitucionalidade da conduta estatal pode ser agitado, incidenter tantum, por qualquer das partes envolvidas numa controvérsia judicial, perante qualquer órgão do Poder Judiciário, independentemente de instância ou grau de jurisdição, por meio de uma ção subjetiva (ou peça de defesa) ou de um recurso. Pressupôe a existência de um conflito de interesses, no bojo de uma ação judicial, na qual uma das partes alega a inconstitucionalidade de uma lei ou ato que a outra pretende ver aplicada ao caso. Enfim, desde que se possa deduzir uma pretensão acerca de algum bem da vida ou na defesa de algum interesse subjetivo, pode o interessado arguir, em sede concreta, a inconstitucionalidade como seu fundamento jurídico. (2011, p. 115)

Pode-se afirmar então que, se mostra necessário o controle de constitucionalidade difuso, sempre que em um litígio judicial, uma das partes, em sua defesa, alegue a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, invocado pela parte contrária, que contrarie preceitos e/ou princípios fundamentais.

Sendo competente o Poder Judiciário, nestes casos, para sanar a omissão do legislador antes de resolver o litígio, possibilitanto assim o equilíbrio das normas pátrias.

Dirley, ainda sobre o momento da resolução de questões que invocam arguição de inconstitucionalidade por omissão afirma: “É um antecedente lógico e uma condição sine qua non da resolução do conflito.” (2011, p. 116).

É necessário, pois, que antes mesmo de resolver o objeto da demanda judicial, seja sanado a priori o problema que envolve matéria constitucional.

De acordo com o aduzido por Lenza (2009, p. 181): a partir da sentença que declara que a lei é inconstitucional, esta produz efeitos pretéritos, ou seja, retroage, atigindo a lei desde o momento de sua edição, tornando-a nula de pleno direito.

Então, no controle difuso, entre as partes os efeitos serão ex tunc.

Desde que o Senado Federal suspenda a execução, no todo em parte, da lei levada a controle de constitucionalidadee de maneira incidental e não principal, a referida suspensão atingirá a todos, porém valerá a partir do momento em que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial. (LENZA, p. 184).

            Logo, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade pela via difusa, são erga omnes, porém ex nunc, pois não retroagem para todos. O efeito retroativo só atinge as partes.

            Existem várias formas de se atacar uma lei ou ato normativo através do controle difuso-incidental. Sobre estas, esclarece Dirley:

(..) no direito brasileiro, a fiscalização incidental da constitucionalidade pode ser provocada e suscitada (a) pelo autor, na inicial de qualquer ação, seja de que natureza for (civil, penal, trabalhista, eleitoral e, principalmente, nas ações constitucionais de garantia, como mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, mandado de injução, ação popular e ação civil pública), qualquer que seja o tipo de processo e procedimento (processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar) ou (b) pelo réu, nos atos de resposta (contestação, reconvenção e exceção) ou nas ações incidentais de contra-ataque (embargos à execução, embargos de terceiros, etc.). (2011, p. 117)

            Para arguir inconstitucionalidade no modo difuso, tem se então, a possibilidade de na inicial de uma ação, desde que seja um dos fundamentos jurídicos desta, a inconstitucionalidade de determinada norma, e em fase de defesa, através dos atos de resposta. Os polos passivo e ativo da demanda podem, portanto, se utilizar desse método de controle.

3.1.4 Controle concentrado-principal

O controle concentrado de constitucionalidade é de competência do Supremo Tribunal Federal e possui como objeto dirimir controvérsias existentes entre leis infraconstitucionais e a própria constituição, visando, ele, o STF por ser o guardião da Constituição, assegurar a supremacia desta.

Sobre o início do exercício deste controle na jurisdição brasileira, Dirley (2011, p. 177) ensina que, apareceu de forma tímida na constituição de 1934 através da criação da representação interventiva que era conferida ao Procurador da República, que era submetida à compretência decisória exclusiva do Supremo Tribunal Federal. O referido autor ensina ainda que após a Emenda Constitucional n. 16 de 1965 foi que o modelo de controle concentrado-principal foi instituído no Brasil, com a criação da representação genérica de inconstitucionalidade hoje conhecia por ação direta de inconstitucionalidade por ação, a competência permanece com o STF.

Consoante amestra Lenza: ”O controleconcentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de “concentrar-se" em um único tribunal (...)”. (2009, p.190).

Este tribunal a que se refere Lenza é o Supremo Tribunal Federal, a quem compete declarar ou não a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, exercendo o poder decisório exclusivo quando a questão se submete ao controle concentrado de constitucionalidade.

Sobre as formas de provocar o controle concentrado, Lenza (2009, p.190) lista cinco situações: ADI (ação direta de inconstitucionalidade) genérica – artigo 102, I, “a”[11]; ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental) – artigo 102,§ 1º[12]; ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão) – artigo 103,§ 2º[13]; ADI interventiva – artigo 36, III[14] (com modificações introduzidas pela EC n.45/2004) e ADC (ação declaratória de constitucionalidade) – artigo 102, I, “a”, e as alterações introduzidas pelas ECs. ns. 3/93 e 45/2004.

Ao contrário do que ocorre no controle difuso, no controle concentrado as ações propostas tem como objeto principal da lide a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo que se pretende impugnar. O que se persegue no controle concentrado é saber se a norma é inconstitucional ou não, através de posicionamento do Poder Judiciário na pessoa do STF, acerca da questão em liça.

Também sobre o objeto do controle concentrado de constitucionalidade, aponta Lenza: “Em regra, através do controle concentrado, almeja-se expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado (material ou formalmente), buscando-se, por conseguinte, a invalidação da lei ou ato normativo.” (2009, p. 191).

Sobre a questão constitucional no controle concentrado, Dirley aclara, informando que:

“(...) é provocado por via principal, com a propositura de uma ação direta, através da qual se leva ao Supremo Tribunal Federal a resolução, em tese, de uma antinomina entre uma norma infraconstitucional e uma norma constitucional, sem qualquer análise ou exame de caso concreto. O Supremo Tribunal se limita a examinar abstratamente o confronto entres as normas em tela, como medida a assegurar objetivamente, a supremacia da constituição.” (2011, p. 178)

Por isso também é conhecido por controle principal, pois quando se propõe uma ação direta, o objeto principal desta é impugnar norma lesiva aos preceitos/princípios constitucionais, sem colocar em exame qualqur caso concreto, daí decorre a abstratividade do controle concentrado.

3.2 EMENDA A CONSTITUIÇÃO E SEUS EFEITOS

Emendar a constituição implica em modificar determinado trecho da constituição que não mais é compatível com a realidade social do povo.

O artigo 60[15] da Constituição Federal de 1988 elenca como mecanismo de exercício do poder de reforma constitucional, a emenda constitucional.

A emenda à constituição advém do poder constituinte derivado que assim como explica Bittencourt (2007, p. 24-25) surge como um meio formal de mudar o texto da Constituição adequando-a as novas conjuturas de uma dada sociedade.

Por poder constituinte derivado reformador entende Lenza:

O poder constituinte derivado reformador, chamado por alguns de competência reformadora, tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução. (2009, p. 115)

Em suma, a emenda constitucional se revela necessária, quando determinado ponto da constituição não mais condiz com a realidade sociológica de uma nação. Daí urge a necessidade, de adequeção da norma, dentro dos limites impostos pelo poder constituinte originário. A emenda constitucional possui competência para reformar, porém esta eficácia é limitada pela própria Constituição.

Como bem pontua Bittencourt (2007, p. 26),as emendas constitucionais possuem três limites que são: temporais, circunstanciais e materias. O limite temporal reside no fato de o texto constitucional só poder ser alterado após quatro anos de sua edição. O limite circunstancial concerne à vedação de a Constituição ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio. E ainda, o limite material condiz com impossibilidade de emendar o texto constitucional que se refere às cláusulas pétreas, consoante se verifica no artigo 60, §4º da Constituição Federal de 1988, in verbis:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

O poder constituinte derivado não poderia deixar a reforma da Constituição ocorrer de qualquer modo, sem impor limites para esta reforma. Por isso, se faz necessário para validar uma emenda constitucional, que ela se coadune com os três limites impostos á ela que estão dispostos na própria Constituição.

 As emendas constitucionais possuem aplicabilidade imediata e plena. Plena porque não necessitam de complementação de nenhuma norma infraconstitucional para a sua execução.

(...) normas de eficácia plena são aquelas que contenham vedações e proibições, confiram isenções, imunidades e prerrogativas, não designem órgão ou autoridade especiais a que incumbam especificamente sua execução, não indiquem processos especiais de sua execução, e por fim, que não exijam a elaboração de novas normas legislativas que lhe completem o alcance e o sentido pois se apresentam suficientemente explícitas. (ALMEIDA, Laiane Santos de; BORGES; NASCIMENTO, Soraia C. S. Normas constitucionais de eficácia plena. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=5689>. Acesso em: 14 out. 2012.

Mostram-se assim, as emendas constitucionais como normas autoexecutáveis, vez que não dependem de nenhuma outra para tanto. Sua aplicabilidade é imediata, pois assim que postas no ordenamento jurídico geram efeitos.                            

3.3 DA INCOMPATIBILIDADE DO ARTIGO 1.240-A DO CÓDIGO CIVIL COM A EMENDA N 66 DE 2010

O parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal que dispôe acerca da dissolução do casamento civil através do divórcio, recebeu nova redação através da emenda constitucional n. 66 de 2010, retirando o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de separação de fato a mais de dois anos.

Confira o texto da emenda n. 66/2010, in verbis:

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O §6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 226. .................................................................................

..........................................................................................................

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR)

Sendo assim, a emenda constitucional referida, inovou no sentido de trazer como requisito para dissolução do casamento apenas a vontade, ou seja, basta que não se queira mais dar continuidade ao matrimônio, para efetivar a dissolução do vínculo conjugal, e assim, retirou do ordenamento pátrio, a perquirição de motivos para ensejarem este fim. A mera manifestação da vontade de não mais estar casado, é requisito capaz de validar a separação/divórcio.

Em contrapartida, o artigo 1.240-A ao restituir a perquirição da culpa no âmbito familiar, quando da dissolução de uma união, aquele que saiu de casa sem prestar satisfações ao outro, poderá sofrer mais que uma sanção civil, uma sanção patrimonial, mostra-se o mencionado artigo verdadeira involução no direito.

E mais, como já divagado anteriormente, não pode uma norma infraconstitucional ir de encontro ao que imprime a constituição. A emenda constitucional por possuir aplicabilidade plena e imediata,não pode ver seu conteúdo sendo infringido por lei infraconstitucional.

3.4 DOS ASPECTOS INCOSTITUCIONAIS DO ARTIGO 1.240-A

3.4.1 DA LESÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE:

O artigo 1.240-A ao prevê apenas a usucapião familiar para imóveis urbanos, esqueceu-se o legislador de abarcar as propriedades rurais, ferindo desta feita o princípio da isonomia e da igualdade, previsto na CF/88 em seu artigo 5º, inciso I, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (Grifou-se).

Logo, padece o artigo ora vergastado por este trabalho de incosntitucionalidade material, que assim como preceitua Lenza (2009, p. 164), ocorre quando lei ou ato normativo não se ajusta ao conteúdo dos princípios e regras impostos pela Constituição.

No tocante à aplicação exclusiva ao imóvel urbano há notória discriminação com aqueles que vivem em área rural. Em um país com a dimensão do nosso as questões familiares nas áreas rurais são muitas. Não faz sentido aplicar-se instituto dessa natureza apenas na cidade e vedar sua aplicação na área rural. (...) (VILARDO, M.A.T., Usucapião Especial e Abandono de Lar – Usucapião entre ex-casal, Revista IBDFAM, n27, abril-mai/2012).

Não poderia o legislador silenciar, no tocante aos imóveis rurais, que com arrimo no artigo 5º da CF/88, que dispõe sobre o princípio da igualdade, gozam dos mesmos direitos moradores de zonas urbanas e rurais, sem distinção entre eles.

Ademais, por que somente o imóvel urbano foi alvo da lei? E se o único bem imóvel, e que servir de abrigo e moradia à família, for rural? Será possível a usucapião prevista no artigo 1.240-A do Código Civil? Aparentemente, não, em face da interpretação literal da leis, eis que normas restritivas interpretam-se restritivamente, e a usucapião em tela, como forma de aquisição originária de propriedade, configura uma restrição ao direito de propriedade (e regime de bens) do cônjuge retirante.NETO, A.L.B. A nova usucapião e o abandono do lar. JusNavigandi, Teresina, ano16, n.2948, jul, 2011, Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19661 Acesso em: 28 ago. 2012.)

Coadunando com este entendimento, Maria Vilardo alerta:

(..) A discriminação legal não se sustenta diante da Constituição e da necessidade de se conceder a mesma proteção a qualquer casal, seja na cidade, seja no campo.(VILARDO, M.A.T., Usucapião Especial e Abandono de Lar – Usucapião entre ex-casal, Revista IBDFAM, n.27, abril-mai/2012, p. 50).

O legislador falhou quando da omissão em relação aos imóveis rurais, para a nova modalidade de usucapião. Posto que, o dispositivo em testilha deveria contemplar tanto a população urbana quanto a rural.

3.4.2 DA LESÃO AO PRINCÍPIO DA LIBERDADE

Depreende-se ainda, da leitura do artigo 1.240-A do CC/02, que este se mostra inconstitucional também quando se mostra lesivo ao princípio da liberdade que consta elencado no caput artigo 5º da CF/88, como uma das garantias constitucionais.

O referido artigo ao impor uma sanção patrimonial àquele cônjuge que não mais pretende continuar o enlace conjugal se mostra como um obstáculo para que os indivíduos exerçam seu direito a liberdade.

A inserção do direito a liberdade como garantia constitucional é uma forma de limitar a ingerência do Estado nas relações onde predominam o interesse particular, a saber, o matrimônio.

Acerca da necessidade de limitar a ingerência do Estado nas relações internas de uma família, assevera Mônica Guazzelli:

Por certo que o Estado deve participar da família, especialmente para garantir justamente a observância dos princípios constitucionais, como o da igualdade. Mas não podemos olvidar que essa ingerência tem um limite, e esse limite se encontra na pessoa, na sua intimidade e autonomia de vontade do sujeito. (GUAZZELLI, M., Usucapião por abandono do Lar Conjugal: Repercussões no Direito de Família, Revista IBDFAM, nº 28, junho-julho/2012, p. 105) Destacou-se.

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2007, p. 111) conceituam o direito a liberdade como a essência dos direitos fundamentais de primeira geração. Este direito visa assegurar o direito de atuação do indivíduo perante o Estado. Pontuam ainda que, a liberdade assegurada no caput no artigo 5º da CF/88, perpassa a liberdade física, de locomoção, mas contempla também a liberdade de crença, convicções, de expressão, de pensamento, de associação, dentre outras.

O legislador, não se atentou à limitação imposta ao Estado pelo princípio da liberdade assegurado aos indivíduos através do texto do artigo 5º da CF/88, em seu caput, editando norma que fere a liberdade de escolher estar casado e/ou solteiro. Pois, tentar aprisionar duas pessoas num relacionamento falido sob pena de imputação de sanção patrimonial caracteriza gritante lesão ao princípio da liberdade do cidadão, inibindo-o de deixar o enlace conjugal para somente evitar as já ditas sanções.

3.4.3 DA DIMINUIÇÃO DO PRAZO PARA USUCAPIR IMÓVEL URBANO

O artigo 1.240[16] do Código Civil que é nada mais que reprodução fiel do artigo 183 da Constituição Federal, exige um prazo de cinco anos para a usucapião, mas a nova modalidade inserida ao artigo 1.240 fala de um prazo de apenas dois anos.

Não faz sentido na usucapião entre cônjuges haver um prazo menor que o previsto na Constituição, em discordância com a regra válida para usucapião de terceiros.

É pouco razoável e extremada a cominação legal de usucapião de imóvel urbano destinado ao uso da família, pelo decurso do prazo de apenas dois anos, eis que interferirá diretamente no regime de bens vigente, desprezando-o e causando sérios prejuízos ao retirante, além de possivelmenet instigar, ainda mais, o litígio entre os cônjuges. (NETO, A.L.B. A nova usucapião e o abandono do lar. JusNavigandi, Teresina, ano16, n.2948, jul, 2011, Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19661 Acesso em: 28 ago. 2012.).

Não pode o imóvel familiar ser usucapido mais rapidamente do que um imóvel de terceiros, até porque, quando se trata de término da conjugalidade, esta se dá na maioria das vezes a luz de questões que englobam problemas de ordem emocional, afetiva, impedindo muita vezes, de que sejam tomadas decisões imediatas.

A usucapião especial urbana é regida sob a luz da Constituição Federal, do Código Civil, e ainda, pelo Estatuto da Cidade. De longe, o texto trazido pelo artigo 1.240-A não se amolda aos ditames do artigo 183 da CF/88, tampouco ao artigo 9º do Estatuto da Cidade (Lei n. 10257 de 10 de julho de 2001), in verbis:

Art. 9^oAquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1^o O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2^o O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3^o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

Por se tratar o artigo ora discutido, norma infraconstitucional, deve se enquadrar ao texto constitucional e ainda, ao Estatuto da Cidade, que, sendo lei complementar (regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal), na escala de hierarquia das normas, encontra-se acima das normas infraconstitucionais, mas não é o que acontece.

Ao comparar o conteúdo dos textos do artigo 183 da CF/88, do artigo 9º da Lei n. 10257/01, e do artigo 1.240-A do CC/02, flagrante se mostra que este último ao trazer inovação no sentido de diminuição para usucapião urbana, na modalidade familiar, se afigura, portanto, ineficaz diante da Carta Maior e do Estatuto da Cidade, que conforme a hierarquia das Leis pátrias tem de ser respeitadas, para fazer valer o princípio da hierarquia das normas.

José Fernando Simão ainda sobre a redução do prazo, compreende que:

A lei presume, no meu sentir de maneira equivocada, que quando o imóvel é familiar deve o prejudicado pela posse exclusiva do outro cônjuge ou companheiro tomar medidas mais rápidas, esquecendo-se que o fim da conjugalidade envolve questões emocionais e afetivas que impedem, muitas vezes, rápida tomada de decisão. É o luto pelo fim do relacionamento.(SIMÃO, José Fernando. Usucapião familiar: problema ou solução. Disponível em: <http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_cf0711.html>. Acesso em: 07/11/2012)

Aqui também se mostra a lesão ao princípio da igualdade, pois atrelado a um prazo muito exíguo para usucapir, o artigo 1.240-A favorece a usucapião entre ex-cônjuges, ex-companheiros, dando a esta modalidade um prazo muito menor que na usucapião entre terceiros, esquecendo-se o legislador que  quando do término de um relacionamento os ânimos estão fortemente abalados e nem sempre se pensará em tomar as providências cabíveis no sentido de impedir que lhe seja usucapida a sua meação do imóvel que deixou.

CONCLUSÃO

O trabalho analisou a luz da legislação vigente no país, e também com base na doutrina a compatibilidade do artigo 1.240-A com os preceitos constitucionais.

Por todo o exposto, restou configurada a inconstitucionalidade material arraigada no artigo 1.240-A do Código Civil Brasileiro de 2002, quando elencou os requisitos do abandono do lar, fazendo renascer a discussão da culpa quando da extinção da conjugalidade, ferindo assim, o direito a liberdade, dos imóveis urbanos, ao esquecer de abarcar também os imóveis rurais, da diminuição do prazo para usucapir, confrontando este requisito com o que preceitua a legislação maior (CF/88).

O requisito abandono do lar não deve ser encarado apenas como a ausência física do imóvel, mas sim, como o descumprimento de suas obrigações. Dever ser pontuado quando aquele que saiu de casa era mantenedor da casa, e parou de cobrir as despesas, do lar, dos filhos. Ou, quando parou de adimplir com sua quota nas parcelas das despesas do imóvel.

Há e,não raras,ocasiões em que um dos cônjuges sai do lar, não com o intuito de abandoná-lo, mas sim para garantir a integridade física e moral dele e do outro. Porquanto a relação já está tão afetada, que o convívio amistoso tornou-se impraticável.

É mais comum do que se possa imaginar os casos em que uma mulher sai de casa por ser vítima de sevícia constante de seu companheiro. E nestes casos, que no calor das emoções, sair de casa se mostra a maneira mais viável de se livrar das reincidentes agressões? Deve o aplicador do direito, numa cognição sumária tolher o direito de propriedade de um em detrimento do outro?

Mostra-se assim, muito arriscado um juiz determinar uma sanção patrimonial a alguém que saiu de casa sem saber ao certo quais razões que o levaram a agir de tal maneira.

Alternativa seria o julgador aplicasse a regra do art. 1.240-A, somente nos casos em que restasse comprovado que quem abandonou o lar fora o cônjuge que teve o comportamento de algoz, como expediente para também se eximir da manutenção desse lar.

Fazendo esta leitura, de onde tem abandono do lar, ler-se abandono patrimonial, abandono da família, restaria sanada também a inconstitucionalidade quanto ao direito de liberdade.

De outra monta, o juiz a fim de sanar a inconstitucionalidade da norma no que concerne a exclusão do direito de usucapir imóvel rural, alternativa seria também que, fazendo uma interpretação extensiva da norma, abarcasse dentre as hipóteses do artigo 1.240-A, os imóveis rurais, com o intuito de ver respeitado o princípio da igualdade, não dispendendo tratamento desigual aos possíveis usucapientes rurais/urbanos, sanada restaria a lesão ao princípio da igualdade.

No tocante ao quesito da diminuição do prazo para usucapir, cabe às partes, quando do momento oportuno na ação de usucapião familiar, provocar o judiciário para que este se posicione acerca da (in)constitucionalidade desta diminuição.

Sendo assim, fazendo o aplicador do direito estas adequações à norma, interpretando-a de acordo com a realidade do país, esta se revestirá de compatibilidade com a Constituição Federal.

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