A FIGURA DO AGENTE INFILTRADO E SUA (IN) COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO

A FIGURA DO AGENTE INFILTRADO E SUA (IN) COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO

O presente trabalho abordará os crimes organizados fazendo uma analise sistemática da lei 9.034/95 e suas posteriores alterações, principalmente no que tange à aplicabilidade do instituto do agente infiltrado, levando-se em consideração o conceito de organizações criminosas depois das modificações feitas pela Lei 10.217/2001 em seu artigo 1º, que ampliou a noção de crime organizado, passando a abranger não apenas os ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando, mas também aqueles envolvendo as organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.

A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, de 15 de dezembro de 2000, com sede em Palermo, também definiu em seu artigo 2º que Organização Criminosa seria: “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer infrações graves, com a intenção de obter benefício econômico ou moral.” Essa Convenção foi ratificada pelo Brasil, passando a integrar nosso ordenamento jurídico através de Decreto n. 5.015, promulgado em 12-3-2004. Para as mencionadas leis e para Convenção de Palermo, existirá uma organização criminosa quando presentes os seguintes elementos: atuação conjunta de, no mínimo, três pessoas, estrutura organizacional, estabilidade temporal, atuação concertada, finalidade de cometer infrações graves, intenção de obter benefício econômico ou moral.

Este estudo enfatizará os procedimentos de investigação e formação de provas, notadamente a infiltração de agentes sem e com autorização judicial, “mediante circunstanciada autorização judicial”, expressão esta, posteriormente acrescentada ao artigo 2º da Lei 9.034/95, pela Lei n. 10.217/2001, sendo também abordada, de forma ilustrativa, a importância da especialização dos órgãos de persecução no combate ao crime organizado como já previsto no artigo 4º da lei 9.034/95, segundo o qual: “os órgãos da polícia judiciária estruturarão setores e equipes de policias especializadas no combate à ação praticada por organizações criminosas”.  

Não se deve fechar os olhos para o fato de que o modelo processual penal vigente pode-se apresentar como ineficiente na obtenção de variados tipos de provas em detrimento da sólida estrutura do crime organizado e de seu poderio econômico. Para evitar que estes crimes não sejam descobertos e que seus agentes fiquem impunes, a doutrina e a jurisprudência tem considerado a implantação das medidas previstas na Lei 9.034/95 como imprescindíveis. É claro, respeitando-se a Constituição, os princípios e as garantias processuais penais, sendo esta, como veremos mais à frente, a questão mais delicada deste tema.

A infiltração de agentes está prevista em nosso ordenamento jurídico pela Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/95) e pela Lei Antidrogas (Lei 11.343/2006).

Nos termos da Lei 9.034/95, na investigação e repressão de ações por organizações criminosas, poderá ser utilizada a técnica da infiltração de agentes de polícia ou de inteligência, conforme artigo 2º, inciso V, da lei em comento, in verbis:

“Art. 2º. Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

(...)

V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.”

Já a Lei 11.343/2006 dispõe que em qualquer fase da persecução penal aos crimes de drogas é possível a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, excluindo a possibilidade da utilizado de agentes de inteligência, conforme artigo 53º, inciso I, da lei em comento, in verbis:

“Art. 53.  Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;”

Desta forma, o instituto do agente infiltrado pode ser caracterizado como uma modalidade de investigação que consiste em colocar o agente policial dentro de uma organização criminosa, assumindo este a qualidade de seu integrante.

A utilização do agente infiltrado é uma técnica de investigação que tem como vantagem a possibilidade de se obter provas de maneira mais ampla do que qualquer outro meio.

O contato direto e rotineiro do agente com os investigados aumenta a oportunidade de descobrir como é o funcionamento, estrutura, composição e quais são as atividades criminosas desempenhadas pela organização, podendo assim atingir o objetivo principal que é identificar fontes de prova e elementos para a persecução penal.

A infiltração policial pode assumir diversas formas, sendo que sua escolha se baseia nas necessidades da investigação. Assim, dependendo do grau de envolvimento do agente no meio criminoso e da duração da infiltração, as modalidades podem ser divididas em preventiva e repressiva.

As infiltrações tidas como preventiva são aquelas em que o agente apenas se infiltra para acompanhar o que acontece, não tomando nenhuma postura ativa, são mais leves e menos arriscadas, duram menos tempo e exige um menor grau de planejamento e experiência. O objetivo dessa modalidade resume-se em uma única transação ou encontro para obter informações que, portanto, não exigem a permanência contínua do agente policial no meio criminoso.

Já nas infiltrações denominadas repressivas o agente atua efetivamente na organização criminosa cometendo condutas ilícitas, são mais profundas, tem maior duração e exigem uma total inserção do agente no meio criminoso. É nessa modalidade que os agentes recebem identidades falsas, podendo inclusive a chegar a cortar laços com a sociedade e família. Esse tipo de infiltração é o que mais propicia uma situação de vulnerabilidade por parte do infiltrado, podendo deixar sequelas físicas e psicológicas.

Conforme determina a lei, a infiltração policial precede de circunstanciada autorização judicial, sendo limitada à fase de investigação preliminar do crime, não sendo possível o seu emprego durante a fase judicial da persecução penal, tampouco sendo admissível o agente infiltrado como fonte de prova testemunhal.

Apesar de se apresentar como um instrumento de grande valia face ao combate ao crime organizado, o instituto do agente infiltrado trouxe junto com ele inúmeras controvérsias, possuindo imperfeições que geram grandes discussões, sobretudo por não ter especificado um procedimento próprio para o processamento da infiltração, por não declinar quais seriam as pessoas legitimadas para requerê-la, por não estipular qual o prazo da duração da infiltração, a possibilidade ou não de renovação e se as informações obtidas pelo agente devem ser relatadas para o Ministério Público ou ao Magistrado.

O que se observa na pratica é que o agente infiltrado quando imerso em meio criminoso, possui autorização judicial para praticar infrações penais, o que é de duvidosa constitucionalidade. Seria legítimo à lei permitir que um agente de polícia cometesse delitos em virtude do sucesso de uma investigação, sem poder ser responsabilizado penalmente? A questão não é simples e não encontra resposta nos dispositivos legais sobre o tema.

Fato é que, independente de suas imprecisões, a Lei 9.034/95 é resultado de clamor não só da sociedade pátria, como também da comunidade internacional, preocupada com o avanço do movimento criminoso organizado, altamente nocivo às estruturas do Estado e à paz dos cidadãos. Neste contexto, com o intuito de dar à nova legislação interna, a maior eficácia possível, a própria Lei 9.034/95 em seu art. 4º previu a necessidade de especialização dos órgãos de persecução penal, devendo as Polícias Judiciárias estruturarem setores e equipes de policiais especializados no combate à ação praticada por organizações criminosas.

No Brasil, a atual estrutura da Polícia Federal, após pequenas reformulações ao longo dos últimos anos, conta com a Diretoria de Investigação e Combate ao Crime Organizado - DICOR, sediada na Capital Federal, havendo em sua composição diversos órgãos especializados, dentre os quais podemos destacar a Divisão de Repressão a Crimes Contra o Patrimônio e ao Tráfico de Armas – DPAT, a Divisão de Repressão a Crimes Financeiros – DFIN, a Coordenação-Geral de Polícia Fazendária – CGPFAZ e a Coordenação-Geral de Polícia de Repressão a Drogas – CGPRE, Divisão de Repressão a Crimes Previdenciários - DPREV e Divisão de Repressão a Crimes Contra o Meio-Ambiente e Patrimônio Histórico - DMAPH (Art. 2º, IX da Portaria nº 2.877 do Ministério de Estado da Justiça, de 30 de dezembro de 2011, que aprova o Regimento Interno do Departamento de Polícia Federal), cabendo a cada uma destas ramificações, o desempenho do combate à criminalidade afeta à sua área de atribuição. Nos Estados Federados, há uma projeção deste mesmo organograma, estando as respectivas Delegacias em âmbito regional subordinadas tecnicamente aos órgãos centrais e com eles atuando conjunta e concatenadamente em âmbito nacional.

Nos últimos anos a Polícia Federal Brasileira obteve êxito em inúmeras investigações voltadas para o combate da criminalidade organizada, sobretudo contra a atuação de quadrilhas especializadas em corromper servidores públicos para a obtenção de vantagens ilícitas para os beneficiários da organização, bem como naquelas cujo tráfico ilícito de entorpecentes se mostrou como atividade principal.

O agente infiltrado já foi utilizado pela Polícia Federal Brasileira. Pode-se citar, dentre outros casos, em passado recente, o disfarce de um policial como funcionário de uma Cia. Aérea, o qual se permitiu ser aliciado por integrantes de organização voltada para o tráfico internacional de entorpecentes, recebendo o agente infiltrado, como função, o tratamento diferenciado de bagagens despachadas pela referida organização criminosa, nos vôos daquela empresa para determinada localidade do Continente Europeu. Referido policial infiltrado, de posse das informações relativas ao tráfico de drogas praticado sob sua vigilância, munia os demais agentes dos dados necessários à apreensão das drogas remetidas ao longo de sua atuação na quadrilha, possibilitando ainda a captura dos membros da organização criminosa, tanto no Brasil, quanto no país estrangeiro. A identidade do Policial Federal foi mantida em sigilo, não tendo ele figurado como testemunha no processo respectivo, para a preservação de sua própria segurança.

Neste exemplo, os crimes de tráfico praticados com a participação do agente infiltrado foram, a todo tempo, revertidos, não restando qualquer prejuízo à sociedade.

Neste mesmo exemplo depreende-se a utilização dos institutos da “ação controlada”, que consiste no retardamento da intervenção policial, apesar de o fato criminoso já se encontrar em situação de flagrância, permitindo a efetivação do flagrante prorrogado ou diferido; bem como da “entrega vigiada”, procedimento este previsto e recomendado pelas Nações Unidas, na Convenção de Viena de 1988, incorporada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto n. 154, de 26-6-1991, consistente na técnica de deixar com que substancias e produtos ilícitos saiam do território de um ou mais países, que o atravessem ou que neles ingressem, com o conhecimento e supervisão de suas autoridades competentes, com o fim de identificar as pessoas envolvidas em praticas de delitos previstos no § 1º do artigo 3º desta convenção.

Já a Polícia Civil de Minas Gerais, Estado onde residem e militam os autores do presente trabalho, possui em sua estrutura, em atendimento ao art. 4º da Lei 9.034/95 a DEROC – Delegacia Especializada de Repressão às Organizações Criminosas -, unidade subordinada à DEOESP – Divisão Especializada de Operações Especiais. Possui, outrossim, equipes de investigação do DIA – Departamento de Investigações Antidrogas – atuando com a infiltração de agentes policiais em quadrilhas de tráfico de drogas.

Não raras vezes, esta corporação logrou êxito em desmontar organizações criminosas utilizando-se da infiltração de agentes, sobretudo nos casos afetos aos crimes de Tráfico de Drogas, através do Departamento Antidrogas, que constantemente utilizam policiais infiltrados em algumas quadrilhas de grande atuação na comercialização de substâncias entorpecentes, obtendo informações detalhadas sobre os modos de atuação dos criminosos.

No âmbito da Polícia Civil mineira são utilizadas mais comumente as infiltrações mais leves (preventivas), em que o agente infiltrado mantém sua identidade e sua posição dentro da corporação, mantendo contatos eventualmente com o grupo de criminosos, mas sem uma exposição exacerbada diante do grupo criminoso investigado. Normalmente o agente infiltrado se utiliza de uma “estória-cobertura” para ingressar no meio criminoso, e ter eventuais informações sobre a forma de atuação de seus integrantes. Essa “estória-cobertura” é uma fictícia justificativa para a presença do investigador naquele meio delitivo.

Dessa forma, são possíveis investigações pontuais, com participações esporádicas do agente policial no cotidiano do grupo criminoso, permitindo o conhecimento de detalhes da atuação da organização criminosa, sem, contudo, exacerbar a exposição do investigador, de modo a minorar a sua vulnerabilidade frente aos indivíduos investigados.

Em determinadas organizações criminosas, tamanho o seu grau de complexidade, os verdadeiros mandantes das ações do grupo são sempre mantidos em segredo, inclusive dos próprios membros do grupo, para dificultar delações ulteriores de membros do grupo criminoso, bem como, a descoberta de sua identidade em caso de infiltração policial. Nesses casos, evidentemente, faz-se necessário uma infiltração mais complexa, do tipo repressiva, em que o agente policial deverá se expor mais perante o grupo, participar de muitas investidas criminosas para adquirir confiança dentro do grupo, de modo a ter condições de crescer na hierarquia da organização criminosa e, assim, ter chances de obter maiores informações sobre os verdadeiros líderes do grupo criminoso. Destarte, em algumas investigações realizadas pelo Departamento Antidrogas e pela DEROC foram utilizadas infiltrações policiais mais profundas.

Na Polícia Civil mineira a utilização de agentes infiltrados na modalidade repressiva não se dá de forma generalizada e corriqueira, pois a profundidade dessa infiltração, exigindo a total inserção do agente no meio criminoso, demanda planejamento complexo, além de incrementar a vulnerabilidade do policial. Ademais, a escassez de servidores policiais dificulta sobremaneira a utilização desse instituto. Isso porque tais investigações são complexas, e exigem um grande aparato técnico e científico por muito tempo, além de muitos servidores policiais para um adequado monitoramento. Outra dificuldade para a infiltração repressiva é que o agente infiltrado deve permanecer por longo período totalmente afastado da instituição policial, afetando, pois, os trabalhos investigativos relacionados a outros fatos criminosos de competência daquele órgão. A grande quantidade de diligências investigativas a cargo de cada policial normalmente não permite aos gestores policiais a designação de agentes infiltrados para atuação em uma investigação específica por muito tempo, salvo se tratar-se de grupo criminoso de extrema periculosidade, cuja atuação seja sensível e demasiadamente danosa à grande parte da população.

Não obstante a dificuldade técnico – operacional por partes dos órgãos de repressão à criminalidade em conseguirem manter investigações quem contem com a figura do agente infiltrado, ainda há uma grande questão a ser superada, qual seja, a (in) constitucionalidade de tal prática investigativa.

Hodiernamente vige a ideia de que o processo penal deve ser visto como sendo uma garantia do acusado, ou seja, a ideia de que o processo é tão somente um instrumento a favor da jurisdição já se encontra superada.

Nessa toada, o regular desenvolvimento do processo, ou seja, parafraseando o professor Aury Lopes Jr, “o respeito às regras do jogo”, que pode ser a tradução de devido processo legal, tem papel fundamental para constituição do caráter democrático do processo.

Dessa forma, para que sejam “respeitadas as regras do jogo”, necessário observar todo o arcabouço principiológico sob o qual encontra-se amparado processo penal, sendo o contraditório um dos princípios basilares que compõe tal arcabouço.

O contraditório, segundo as mais modernas teorias de processo, não pode mais ser entendido como sendo a mera oportunidade de reação, ou, oportunidade de manifestação.  A noção de contraditório é muito mais ampla, podendo ser sintetizada na possibilidade às partes de construção do provimento final através da participação em simétrica paridade.

No que tange ao tema do trabalho, ao observarmos o instituto do agente infiltrado deparamo-nos com um grave problema, pois, não será possível a efetivação do contraditório sob pena de ineficácia do instituto. Nesse caso nos parece fundamental que para que se possa validar a utilização do elemento de prova colhido na investigação, o juiz possa se valer do contraditório postergado – ou diferido no tempo - oportunizando, em momento ulterior, ao acusado apresentar defesa acerca do que houver contra ele.

O contraditório é apenas um dos muitos exemplos de princípios que devem ser respeitados para que a medida tomada possa se adequar ao projeto democrático trazido com a constituição de 1988. Dessa maneira, somente será possível o sucesso na investigação – utilizando-se do agente infiltrado – caso não sejam violadas garantias fundamentais do acusado, sob pena de invalidade de todos os atos praticados.

 BIBLIOGRAFIA

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial- 8. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2011.

FERNANDES, Antônio Scarance, Raul Gavião de Almeida, Maurício Zanoide de Moraes. Crime organizado – Aspectos processuais – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009.

LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, volume II / Aury Lopes Junior. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

MESSA, Ana Flávia e José Reinaldo Guimarães Carneiro. Crime organizado – São Paulo : Saraiva, 2012.

Portaria nº 2.877 do Ministério de Estado da Justiça, de 30 de dezembro de 2011, que aprova o Regimento Interno do Departamento de Polícia Federal.