NEOCONSTITUCIONALISMO - JURISDIÇÃO

A concepção jurídica tem sofrido uma série de transformações com o passar dos anos, nitidamente no campo referente à posição de supremacia conferida à lei, que nos dias de hoje, cedeu território à Constituição. Encontrando-se ligada, substancialmente, aos direitos positivados na Carta Magna/88, deve estar em harmonia com os direitos fundamentais.

Diante dessas transformações não mais se apoiam, no Estado contemporâneo, as clássicas teorias de Chiovenda que considera que a jurisdição tem a função de atuar a vontade concreta da lei, relacionada com a tese de Carnelutti, a conhecida ‘justa composição da lide’, modalidade em que o juiz cria a norma individual para o caso concreto. Convém o surgimento de um novo tipo de juiz e de direito processual civil, comprometidos com a nova realidade jurídica.

O NEOCONSTITUCIONALISMO

A lei, dentro de um conceito genérico e abstrato, foi elaborada sistematicamente numa idealização legislativa, tendo como base um Estado de homens livres e iguais, uma sociedade homogênea de direito. Notavelmente essa pretensão não foi aceita pela verdadeira sociedade, a de fato.

A lei universal, assim como a sua abstração, somente seriam aplicáveis em um Estado de sociedade igualitária, ou em uma realidade que as desigualdades fossem repudiadas, baseando-se na ideia de que essa somente seria assegurada se os homens fossem tratados de maneira democrática.

O verdadeiro fulcro da lei genérica está quando o Estado liberal resolveu tratar todos de forma igualitária, que, a partir de então, também teve “reverberação” sobre a função da jurisdição.

Diante da falta de conteúdo da lei e da jurisdição, notou-se que a igualdade social constituía requisito para um sustentável desenvolvimento social. Destarte, que a liberdade somente poderia ser exercida por aquele que tivesse o mínimo de condições financeiras para viver dignamente.

Diante de tal situação nasceram grupos de pressão, ou seja, sindicatos, associações de profissionais liberais, que nesse diapasão passam a fazer pressão sobre o legislativo. Momento em que as casas legislativas passaram de uma personalidade uniforme para um local de conflitos (divergentes ideias), concerne as diferentes propostas acerca do direito e do Estado.

A posição legislativa passa a ser a vontade dos aprimoramentos do legislativo, determinada pelas forças de pressão (sindicatos, associações...). O direito passa para uma nova concepção com várias transformações, não há mais como pensar em norma geral, abstrata, coerente e fruto da vontade homogênea do parlamento

O princípio da legalidade sofreu uma metamorfose, à época do positivismo clássico. Hoje, se entende que a lei é a consequência da colisão de ideias dos vários grupos sociais. Foi necessária restituir a substância da lei e encontrar as vias capazes de proporcionar a sua limitação e harmonização aos princípios do direito.

Ao se mencionar que a lei encontra limite e alicerce nos princípios constitucionais, entende-se que ela deixa de ter apenas uma legitimação em sua forma, ficando presa aos direitos positivados na Carta Maior. A lei depende de sua adequação aos direitos fundamentais.

Antes, o princípio da legalidade era visto em uma dimensão formal, agora ele tem estrutura substancial, pois requer a conformidade da lei com a Constituição e, mais precisamente, com os direitos fundamentais.

Se a lei passa a ser obediente aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais, o papel da doutrina deixa de se prender no positivismo clássico.

A missão do cientista jurídico não é mais apenas a de imergir a letra da lei, mas sim a de propagar uma interpretação extensiva desta, flexível ao caso concreto, adequando-a aos princípios e aos direitos fundamentais. É de fácil conclusão que tais entendimentos conferem unidade e harmonia ao sistema, não dando opção ao juiz e ao pensador jurídico senão colocar a lei na sua perspectiva.

Compreende-se por neoconstitucionalismo na compreensão crítica da lei em face da Carta Maior com a finalidade de cristalizar uma norma adequada, constituindo-se na conformação da lei.

Chiovenda afirmava que o direito nada mais era do que a lei, apenas cabendo ao Juiz aplicar a norma geral. Seguindo tal premissa, considerava-se que o ordenamento jurídico seria suficiente, ou seja, pleno. Todavia, se realmente assim o fosse, o magistrado não poderia levar em consideração a hermenêutica da lei conforme a Constituição e seus princípios fundamentais.

Segundo Carnelutti, a função do juiz é a resolução da lide e, desta forma, nasce a norma individual para cada caso concreto, quer dizer, tornando a norma geral algo particular para as partes.

Não obstante, a teoria do saudoso Chiovenda e a teoria do respeitadíssimo Carnelutti não está na órbita de que o juiz pode produzir a norma geral, fato este que o dar liberdade do positivismo acrítico.

Importante lembrar, neste diapasão, a concepção jurídica de Kelsen, que o juiz cria a norma individual com base na norma geral, pois toda norma tem fundamento numa norma superior, galgando degraus na conhecida pirâmide kelsiana até se chegar ao topo, isto é, à norma fundamental.

Diante mão, o legislador, obediente à Constituição, constrói as normas gerais para que o Magistrado, junto à lei, á norma geral, produza as normas individuais a cada decisão sua proferida e fundamentada.

Nesta órbita, Kelsen declara que o Magistrado cria direitos, mas numa cristalina constatação não é possível tal consenso, pois um juiz não produz direito quando atua com base numa norma supra legal.

Devemos considerar as minúcias da lide. Entretanto, as diretrizes de Kelsen jamais se divergem-se da teoria clássica da jurisdição por analisar a realidade de determinado caso concreto sob uma base minuciosa.

É peculiar que o Magistrado não se afaste da realidade em que vive. As inovações advindas do desenvolvimento tecnológico e cultural da sociedade, bem como os novos fatos sociais que branquejam a família, os negócios, o trabalho também é crucial a atribuição de uma visão atual, contemporânea em relação a passadas relações sociais.

Neste diapasão, a responsabilidade pesa sobre o magistrado, haja vista a legislação não acompanhar a evolução da sociedade. Destarte, o aparecimento de novas situações (novas causas) e fatos sociais conferem ao Magistrado legitimidade para produzir novos casos e renovar o significado dos já existentes, uma nova maneira de enxergar a lide.

O magistrado se deparando com o caso concreto deverá observar a lei, todavia esta é submissa às pretensas normas Constitucionais, na órbita dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais, facilitando a compreensão do ordenamento jurídico.

A nova forma de enxergar a lei mediante o Estado constitucional, bem como a importância da figura do magistrado, norteia-nos também que o absolutismo do positivismo clássico está rumo à sua finalização. A influência normativa dos direitos fundamentais faz com que a Constituição deixe de ser considerada como algo desapreciado à maioria parlamentar.

Caso o magistrado encontre mais de uma resposta para o caso concreto, a partir dos critérios hermenêuticos da lei, compulsoriamente deve escolher aquele que imponha mais efetividade á Carta Maior.

Os direitos fundamentais devem ser resguardados pelo Estado, não apenas pelo produtor da lei (legislador) e, no caso real, é imperioso constatar se a omissão normativa resultou numa tutela negada ao direito fundamental do caso concreto e, se sim, admitir que o Magistrado preencha a lacuna, ou seja, a falta de proteção devida pelo legislador.

CONFORMAÇÃO DA LEI E A NORMA JURÍDICA CRIADA PELO MAGISTRADO

A conformação da lei leva o Magistrado a criar uma norma jurídica; justificando sua sentença ou despacho mediante a hermenêutica ou o controle da constitucionalidade.

Esta norma jurídica não é somente a expressão da interpretação da lei, mas também o resultado no controle de constitucionalidade. Vale esclarecer, está distante de significar uma particularização da lei. Norteia-se a fundamentar a parte dispositiva da decisão.

É racional entender que a criação da norma jurídica perante a confirmação da legislação pode ser dita uma norma jurídica produzida diante do caso específico, mas não uma norma individual que abraça o caso concreto.

O destaque aqui é levantar que esse novo significado da criação da norma jurídica pelo magistrado serve para iluminar não só a conformação da lei por si só, mas também da legislação aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais.

NORMA JURÍDICA X TEORIAS CLÁSSICAS DA JURISDIÇÃO

Nas teorias clássicas alavancadas por Chiovenda e Carnelutti, o magistrado apenas repassava a lei ou fazia nascer a norma específica a partir da norma geral, em contraponto, sob a visão da jurisdição no Estado contemporâneo, o julgador produz a norma jurídica a partir da Constituição Federal, do controle constitucional e dos direitos fundamentais na lide em concreto, posto que sua competência é a de sustentar com transparência os preceitos constitucionais.

A JURISIÇÃO COMO CRIADORA DA NORMA GERAL E DO DIREITO DIANTE DO COSNTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

Segundo o saudoso Filósofo Eugenio Bulygin, da Universidade de Buenos Aires, os julgadores podem criar o direito dependendo do caso concreto, mediante as diversas situações do dia a dia. Bulygin contesta a linha de entendimento de Kelsen, no sentido de que o Magistrado, ao desenhar a norma individual do caso concreto, faz nascer o direito.

Segundo o Filósofo Jurista, ainda que se aceite a linha de que o Magistrado dita a norma individual (entendimento de Kelsen), não se pode aceitar que o juiz cria o direito, pois tal norma individual tem como base uma norma geral criada pelo legislador. Neste diapasão, a conclusão que contrapõe o entendimento do Filósofo argentino somente estaria certa se o Magistrado criasse a própria norma geral.

Não sendo o bastante, afirma o Filósofo, que Kelsen não aceitou a ideia de que o Magistrado cria a norma geral quando valora a norma legislativa ou a sua ausência como muito inadequada ou injusta, mas sim de que nesse caso ele aplica a norma geral que lhe pareça justa e adequada.

Quer dizer: no raciocínio do judeu Kelsen, essa norma geral seria aplicada e não criada, em razão de que o Magistrado não pode produzir a norma geral. Vejamos, se a positividade provém do fato da norma ter sido criada por ato real, nada poderia impedir que o julgador, em caso concreto.

Nos tempos de hoje, com a metamorfose do direito e os novos conceitos que a jurisdição segue, o viável é saber como o Magistrado estrutura uma norma jurídica para o caso concreto quando a norma geral não existe ou está em desarmonia com os princípios constitucionais de justiça e com os direitos fundamentais.

De fronte a conformação da lei e da legislação ou do balanceamento dos direitos fundamentais pode ser criada uma norma jurídica diante das minúcias do caso concreto, mas está distante de ser uma ínfima norma individual voltada a cristalizar a norma geral, ou mesmo de representar a resolução de uma lide.

A jurisdição está apenas tendo cautela, para que os direitos sejam salvaguardados constitucionalmente, sejam tutelados e efetivados, mesmo que desprezados pelo legislador e para que tais direitos sejam protegidos no caso concreto mediante a aplicação da regra do balanceamento dos princípios fundamentais.

A CORRELAÇÃO ENTRE JURISDIÇÃO, DIREITO FUNDAMENTAL E TUTELA JURISDICIONAL

A tutela jurisdicional contornada pelo direito fundamental plana sobre a sistemática legal do processo e sobre a conformação dessa estrutura pela jurisdição. Todavia, não se faz suficiente a afirmação desta conformação, pois supor que o legislador sempre vislumbra as tutelas garantidas pelo direito material e as necessidades da sociedade de forma ideal, estaríamos vivendo uma utopia.

Sabendo a maneira de interpretar as normas processuais a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional, o magistrado, diante do caso concreto, tem a obrigação de aplicar a técnica processual condizente e capaz de tutelar o direito material.

A técnica processual capaz de proteger o direito material exige a interpretação da norma processual conforme o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva por meio de técnicas de interpretação.

Impende ressaltar que o legislador está consciente de que deve dar aos cientistas jurídicos (advogados, Magistrados, doutrinadores) liberdade de participação na aplicabilidade dessas normas, dando oportunidade ao cidadão de um processo justo e adequado e ao Magistrado, por sua vez, a liberdade de explorar sua técnica processual em benefício do cidadão.

Além disso, as necessidades do caso concreto podem reclamar técnica processual não prevista em lei, quando o juiz poderá suprir a omissão que dificulta a realização do direito fundamental à tutela jurisdicional mediante o que se pode denominar de técnica de controle da inconstitucionalidade por omissão.

No transcorrer do tempo, foi-se necessário ceder aos litigantes como também ao Magistrado uma maior elasticidade de poder, a fim de possibilitar que os cobertos por tal norma pudessem executar o processo conforme as recém-nascidas situações de direito material e com as realizações sedimentadas, ainda dando ao Magistrado a efetiva capacidade de protegê-las.

Impedi esclarecer que a lei processual não pode antever as necessidades de direito material, partindo do pressuposto que essas não apenas se modificam dia a dia, mas também assumem formas variadas, dependendo do caso concreto. Isto posto, surgiu a necessidade de uma norma processual destinada a proporcionar aos jurisdicionados e ao Magistrado o poder de constatar as vias processuais adequadas à tutela dos direitos.

Quando se imagina a técnica processual capaz de assegurar a efetividade da tutela do direito, não se pode desconsiderar a órbita jurídica do sujeito passivo, não sendo admitido que a escolha da técnica processual venha prejudicar o réu. Este controle tem por base a regra da proporcionalidade, considerando a adequação da norma ao caso concreto, protegendo o direito de ambas as partes, levando em conta a necessidade, tornando efetiva a tutela do direito material através da providência jurisdicional, para que se possa fundamentar a decisão de um modo sistemático, permitindo o domínio do processo pelas partes.

CONCLUSÃO

O direito sofreu uma série de transformações na medica que a sociedade se desenvolveu, não há mais como se basear pelas clássicas teorias da jurisdição, que reservavam ao Magistrado a função de simplesmente declarar o direito ou de fazer nascer uma norma individual, amarradas ao princípio da supremacia da lei e ao positivismo acrítico.

No Estado constitucional a legislação deve ser interpretada a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais. Prova solidificada disso são os deveres de o Magistrado interpretar a lei de acordo com a Carta Maior/88, de controlar a constitucionalidade da lei, aplicando um adequado sentido a fim de evitar a inconstitucionalidade, e de satisfazer a omissão legal que bloqueia a tutela de um direito fundamental.

O juiz está subordinado às normas constitucionais, isto posto, se pode conformar a lei e a legislação ou mesmo tutelar os direitos que colidem no caso concreto, a sua atividade não significa criar um direito.

A existência da perspectiva do direito material fica mais cristalina quando se observa que a função do Magistrado não é apenas a de editar a norma, mas sim a de proteger o direito material, se necessário mediante vias de execução.

Na órbita do direito fundamental à tutela jurisdicional, além de ter como característica o direito adequado, faz-se necessário que os procedimentos e a técnica processual sejam alicerceadas pelo legislador diante das peculiaridades do direito material, agindo o Magistrado de acordo com o modo como essas peculiaridades se revelam no caso concreto.

Não fica nenhuma margem de dúvida de que a jurisdição, nos dias de hoje, tem a função de proteger os direitos, mais precisamente os direitos fundamentais. Não significa dizer que a jurisdição não se cautele em assegurar a aplicabilidade do contraditório.

O Estado tem a obrigação de prestar a proteção jurisdicional prometida pelos direitos – individuais e coletivos. Mais relevante do que isso é atentar para o fato que toda situação jurídica deve ser devidamente sustentada pela tutela jurídica.

Assim sendo, frisa-se que o direito à tutela jurisdicional do direito não tem qualquer ligação com o estilo clássico do direito subjetivo. O direito á tutela do direito não resulta de um liame existente entre sujeitos, ocorrendo uma prestação entre as partes, mas sim da existência de uma posição jurídica tutelada.

Impede esclarecer que a simples diferença é a de que, na jovem concepção de jurisdição, a lei é atuada em uma dimensão mais intensa, mais profunda e complexa, e com o objetivo de proporcionar a proteção dos direitos, a qual provém de uma posição jurídica.

Em síntese, busca-se evitar, por meio dessa nova concepção de jurisdição, que o Magistrado venha a falhar na técnica processual ou se tenha uma curta compreensão da constituição, fazendo uma conexão entre os planos do processo e do direito material com as modulações da Constituição e dos direitos fundamentais, para que seja efetiva a proteção das diversas necessidades do direito material.