Exame de Ordem e Poder Judiciário - Episódio I

         A grande polêmica foi gerada porque muitos Examinandos e Examinandas de várias partes do Brasil foram reprovados, supostamente, por não ter utilizado nenhuma “fundamentação complementar”, como exigiu a Banca Examinadora por meio do chamado “Espelho de Correção”.

         A Peça Prático-Profissional da segunda fase da prova de Direito do Trabalho do Exame de Ordem 2010.1, aplicada no dia: 25/07/2010, trouxe o seguinte texto para análise:

Lauro, representante legal da empresa Rápido Distribuidora de Alimentos Ltda., procurou auxílio de profissional de advocacia, ao qual relatou ter sido citado para manifestar-se a respeito de reclamação trabalhista ajuizada por ex-empregado que desenvolvia a função de vendedor externo da empresa. Disse que o vínculo empregatício em questão ocorrera entre 17/3/2000 e 15/12/2009.   A contrafé apresentada por seu interlocutor demonstra, além da data de propositura da demanda (12/3/2010), a elaboração de pedido de pagamento de horas extraordinárias por todo o liame empregatício, dada a alegação de prestação de serviços das 8 h às 20 h, de segunda-feira a sexta-feira. Também estão relatados descontos efetuados no salário do empregado, relativos a multas de trânsito a ele atribuídas quando em uso de veículo da empresa na realização de seu mister. Em face disso, o empregado requereu a devolução dos valores deduzidos do salário, alegando que tais penalidades são ínsitas ao risco da atividade econômica a cargo do empregador.   Lauro apresentou contrato de trabalho firmado entre as partes, no qual constam a data de contratação, a função que deveria ser exercida, o valor salarial pactuado e a forma de responsabilização do empregado quanto aos danos que viessem a ser praticados, por culpa ou dolo deste, no uso do veículo da empresa.   Apôs a fotocópia da CTPS e a folha de registro do empregado reclamante, na qual constam as informações do contrato, excetuando-se a informação concernente ao uso de veículo da empresa. Apresentou, ainda, multas de trânsito que demonstram ter sido o empregado flagrado, por três vezes, conduzindo veículo a 100 km/h em vias em que a velocidade máxima permitida era de 60 km/h.

 Diante desse texto, o Examinando e a Examinanda foram convidados a solucionar o problema nos seguintes termos:

Considerando essa situação hipotética, redija, na condição de advogado(a) contratado(a) pelo empregador, a peça processual adequada aos interesses de seu cliente.

         Já no dia: 30/07/2010, o CESPE/UnB divulgou um documento rotulado de “Padrão de Resposta – Direito do Trabalho”, onde, supostamente, encontrava-se a resposta padrão esperada por parte dos Examinandos e Examinandas nos seguintes termos:

Trata-se de contestação ou defesa, que deve trazer em seu bojo tópico próprio relativamente à prescrição quinquenal de que trata o art. 7.º, XXIX, da Constituição Federal, por meio do qual deverá ser suscitada a aplicação do referido instituto sobre o período laborado entre a admissão, ocorrida em 17/3/2000, e a data 12/3/2005.   Considerando-se que os documentos apresentados pelo empregador demonstram que o reclamante exercia a função de vendedor externo, sem sujeição a controle de jornada, deve-se pugnar pela aplicação do disposto no art. 62, I, da CLT, o qual assevera que não são abrangidos pelo regime previsto no capítulo relativo à jornada de trabalho estabelecida na CLT os empregados que exercem atividade externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.   Quanto aos descontos relativos às multas dos quais pretende o empregado o ressarcimento, deve-se pugnar pela aplicação do § 1.º do art. 462 da CLT, o qual assevera que, em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que tal possibilidade tenha sido acordada, ou na ocorrência de dolo do empregado.   Finalmente, deve-se requerer a prova do alegado pelos meios em juízo admitidos, pugnando-se pela improcedência dos pedidos formulados. (grifos nossos)

Observação para a correção: atribuir pontuação integral às respostas em que esteja expresso o conteúdo do dispositivo legal, ainda que não seja citado, expressamente, o número do artigo. (grifos do original).

         Comparando-se atentamente o Padrão de Respostas esperadas e o Espelho de Correção, facilmente constata-se que em nenhum momento foi falado acerca de nenhuma “fundamentação complementar”, supostamente em legislação outra que não a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), vez que o item 2.5 faz referência ao parágrafo único, do art. 8º, da CLT, o qual remete para o direito comum, ou seja, literalmente, “o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.

         Já houve a oportunidade de analisar as possíveis interpretações que podem ser dadas ao artigo mencionado em outro documento[1], o qual recomenda-se a atenta leitura.

         O episódio, nesta oportunidade, é outro. Explica-se. O Examinando Andrey Augusto Bentes Ramos ajuizou Mandado de Segurança nº 43855-97.2010.4.01.3400, distribuído para 3ª Vara Federal Cível da Comarca de Brasília.

         O Examinando, alegando que foi prejudicado pela correção aplicada à prova prático-profissional, juntou outras provas de outros Examinandos e Examinandas, na tentativa de demonstrar o tratamento desigual que sofreu em relação aos outros.

         Qual foi a decisão daquele Juízo? Eis a transcrição da fundamentação da Sentença (suprimidas algumas partes consideradas menos importantes):

Todos os pedidos da impetrante dependem direta ou indiretamente da revisão dos critérios de correção de prova utilizados pela Banca Examinadora, vedada ao Judiciário, segundo jurisprudência uníssona.   A alegação de violação do princípio da isonomia passa pelos critérios de correção utilizados, porquanto as provas são individuais e corrigidas uma a uma.   A vedação de análise impede a sindicalização desse ato, no particular aspecto em epígrafe. Dessa forma, o caso adequa-se perfeitamente a outros casos idênticos já julgados neste Juízo.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, COM FUNDAMENTO NO ART. 285-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E EXTINGO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO (ART. 269, I, CPC).

         Essa decisão causou grande perplexidade nos Examinandos e Examinandas prejudicados e que se encontram em permanente contato por meio da rede de relacionamentos sociais Orkut (comunidade CESPE/OAB – Exame de Ordem).

         Insista-se até não mais poder! Por óbvio que o parágrafo único, do artigo 8º, da CLT, não é tão expresso quanto o artigo 769, também da CLT, cuja redação literal é a seguinte:

Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

         Note-se que, logo de início, a redação do artigo não deixa margem para dúvidas, vale dizer, “nos casos omissos...”, sendo certo que o aplicador estaria autorizado a deixar o subsistema da CLT para se reportar ao Direito Processual Civil apenas nos casos omissos.

         Não é o que ocorre com a redação do parágrafo único, do artigo 8º, cuja redação, literalmente, mais uma vez se transcreve:

O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

         Note-se como a redação é vaga se comparada com a do artigo 769, sendo certo que doutrina e jurisprudência majoritárias fazem uma interpretação desse dispositivo por analogia ao artigo 769.

         Nesse passo, em sede de Direito Material do Trabalho, doutrina e jurisprudência majoritárias adotam o entendimento de que a legislação extravagante deveria ser aplicada caso a própria CLT nada dispusesse a respeito da matéria, por analogia com o artigo 769, o qual, certamente, se refere ao Direito Processual.

         Pelo exposto até o momento, claro fica que a Banca Examinadora poderia sim exigir que os Examinandos e Examinandas se utilizassem de fundamentação complementar em sede de Direito Material do Trabalho, fazendo uma interpretação literal do dispositivo, uma vez que, ao que parece, o legislador não excluiu a legislação extravagante como suporte para embasar, reforçar, a CLT, mesmo que esta dispusesse da matéria, como o fez, inequivocamente, em matéria processual.

         Porém não foi esse o critério adotado desde o início pelo CESPE/UnB, como se pode bem constatar a partir do chamado “Padrão de Respostas”!

         Que fique bem claro, a se adotar o critério de aplicação do parágrafo único, do artigo 8º, da CLT, da maneira que foi exposta até o momento, certamente mais do que 90% (noventa por cento) dos Examinandos e Examinandas em Direito do Trabalho teriam de serem reprovados!

         A afirmação que foi feita o foi sem nenhum receio de cometer erros, vez que doutrina e jurisprudência majoritárias não adotam esse entendimento e os “cursinhos” preparatórios também não alertam para este fato, ou ao menos não alertavam, o que deverá ser modificado doravante.

         Mais uma vez, se fosse esse o caso, certamente a análise implicaria a contestação dos critérios de avaliação, vez que o CESPE/UnB, no exercício da autoridade de aplicadora do Exame de Ordem, poderia sim adotar entendimento contra a doutrina e jurisprudência majoritárias. Porém o caso é bem diferente!

         Insista-se que alguns Examinandos e algumas Examinandas obtiveram nota integral no item 2.5 de correção da prova, ao passo que outros e outras nada obtiveram, apesar de todos terem fundamentado a defesa da Pessoa Jurídica Empregadora no § 1º, do art. 462, da CLT, o qual autoriza desconto em folha de salários do Empregado que causa dano, “desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado”.

         Constate-se como a situação é bastante diferente, pois, salvo engano, foi violado o princípio constitucional da isonomia ao se tratar de maneira desigual pessoas que se encontravam em situação jurídica semelhante, fato que, lamentavelmente, escapou ao entendimento do Juízo da 3ª Vara Federal Cível da Comarca de Brasília.

         Sustenta-se que, nesta hipótese, não se trata de o Poder Judiciário se imiscuir nos critérios de avaliação do certame, nem muito menos de se substituir à Banca Examinadora na correção das provas. Não é essa a situação que ora se verifica!

         Resta-nos aguardar um possível juízo de retratação ou reforma do julgado em sede de Apelação.

Jamenson Ferreira Espindula de Almeida Melo

Avenida Visconde de Jequitinhonha, 209

Sala 804 – Boa Viagem – Recife – Pernambuco

Em 22 de setembro de 2010.