É obrigatória a presença de advogado durante a fase policial?

No que diz respeito à fase policial faz-se obrigatória a presença do advogado? O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a presença do advogado não é obrigatória, o que se exige em todos os casos é que se informe o investigado de que se desejar pode ser assistido por advogado.

Tal orientação não esta expressa em lei, entretanto o Estatuto da Advocacia, - Lei 8.906/94 no artigo 7º inciso XXI refere que é nulo o auto de prisão em flagrante quando ausente o advogado. Nesse sentido o inciso LXIII do artigo 5º da Constituição Federal refere que o preso deve ser informado de seus direitos.

A conjugação desses elementos conduziu o STJ a elaborar a seguinte tese:

Eventual nulidade no auto de prisão em flagrante devido à ausência de assistência por advogado somente se verifica caso não seja oportunizado ao conduzido o direito de ser assistido por defensor técnico, sendo suficiente a lembrança, pela autoridade policial, dos direitos do preso previstos no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal.­

Assim em síntese o que se faz obrigatório é a referência a possibilidade de constituição de defensor durante a fase policial, sendo prescindível a presença deste quando não requisitado pelo investigado.

Fonte: STJ/Jurisprudência em Tese/edição n. 120.