O CÓDIGO CIVIL E O CONCEITO DE EMPRESÁRIO

1)     Introdução

Com o Código Comercial de 1850, nos alinhamos ao direito francês, mais especificamente ao Código Comercial de 1807 (Código Napoleônico), que trazia um acervo de regras aplicáveis ao exercício comercial. No entanto, estas normas eram de aplicação limitada aos atos de comércio, ou seja, à compra de mercadorias para a sua posterior revenda. Tratava-se de um enfoque objetivo, pois o direito seria aplicado à atividade exercida e não à pessoa que a exercia.  

Há de se destacar que, no início do século XIX, o comércio era a principal atividade econômica na França, tendo, inclusive, a classe burguesa mercantil promovido a Revolução de 1789 e ascendido ao poder, com a derrubada do absolutismo monárquico.  

Seguindo a teoria dos atos de comércio, o Código Civil brasileiro de 1916 dividia as sociedades em civis e comerciais. Somente com a entrada, em vigor, do novo Código Civil (Lei 10.406/2002), no ano de 2003, ocorreria a mudança no enfoque, através da adoção da teoria de empresa. 

No entanto, o Código Civil define não o que é a empresa, mas sim o sujeito que a exerce, ou seja, o empresário. Esta definição se encontra no artigo 966, que assim dispõe:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e serviços.     

Trata-se de um conceito copiado do Código Civil italiano de 1942, que fixa, em seu artigo 2082:

Art. 2082. É empresário quem exercita profissionalmente atividade econômica organizada para o fim de produção ou troca de bens ou de serviços.  

Observe que, pelo atual conceito de empresário, toda a atividade econômica, seja ela de indústria, do comércio ou da prestação de serviços tem natureza empresária. Trata-se, portanto, de uma definição muito abrangente, que apenas não engloba atividades específicas, como as filantrópicas, as assistenciais e as culturais.

2)     A atividade econômica organizada

Alguns autores tem definido a atividade econômica organizada como aquela que emprega os fatores de produção: mão-de-obra, capital, insumos e tecnologia. Trata-se, no entanto, da utilização de um conceito retirado da economia, mas que não foi expressamente adotado pelo Código Civil. Destacamos que a lei apenas fixa que a atividade deve estar organizada para promover a produção ou circulação de bens/serviços, ou seja, exige-se que os elementos necessários ao desenvolvimento das atividades empresariais devem estar presentes.    

Por exemplo, se alguém deseja desenvolver uma atividade de salão de beleza, para haver organização, deverão existir o estabelecimento, com o equipamento exigido e os profissionais necessários. Não haverá organização se houver uma sala, mas faltarem os equipamentos necessários, ou se estiver equipada incompletamente (por exemplo, há o espaço com as cadeiras e os espelhos, mas ainda não existem os secadores e os produtos a serem utilizados). Também não haverá organização, se o salão estiver todo equipado, mas ainda faltarem os profissionais que atenderão os clientes.

No entanto, se alguém deseja desenvolver a atividade de manicure, atendendo diretamente na residência do cliente, então a organização necessária apenas exige o profissional, uma bolsa contendo os produtos a serem utilizados e os equipamentos a serem utilizados no serviço. Logo, para o exercício profissional, não haverá necessidade da existência de um estabelecimento próprio, ou de empregados, ou de cadeiras.  

Tanto no salão todo equipado e dotado de empregados, quanto na manicure que atende, com seu material, em residência, temos o desenvolvimento de uma atividade organizada para a realização de determinado serviço. Ao final, a prestação será a mesma, mas a diferença reside apenas no fato de que, no primeiro caso, a cliente se dirige a um estabelecimento, enquanto que, no segundo, a cliente será atendia em sua própria casa. 

Há de se destacar, também, que, inexiste qualquer lei que vincule o empresário a possuir um capital mínimo ou mesmo uma estrutura mínima. O Código Civil não fixa, direta ou indiretamente, que a atividade empresarial apenas passará a estar configurada em função do volume de recursos envolvidos ou das dimensões da estrutura montada. Portanto, associar o empresário àquele que possui expressivo valor de capital investido na atividade, trata-se de uma visão dissociada da lei e, até mesmo, ultrapassada.   

    Quanto à caracterização de atividade economicamente organizada, destacamos a decisão da Primeira Turma do STJ, no AgRg no ARESP 305039/SP, Relator Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 11.11.2013, em decisão assim ementada:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REGISTRO PÚBLICO (CARTORÁRIO E NOTARIAL) NÃO SE ENQUADRA NO REGIME ESPECIAL PREVISTO NO ART. 9º, § 1º, DECRETO-LEI 406/68, POIS ALÉM DA FINALIDADE LUCRATIVA, NÃO HÁ A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SOB A FORMA DE TRABALHO PESSOAL DO PRÓPRIO CONTRIBUINTE, UMA VEZ PERMITIDA A FORMAÇÃO DE ESTRUTURA ECONOMICAMENTE ORGANIZADA PARA SEU FUNCIONAMENTO, APROXIMANDO-SE DO CONCEITO DE EMPRESA, À VISTA DO ART. 236 DA CF E LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. RESP 1.328.384/RS, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 29.05.2013, REPRESENTANTIVO DA CONTROVÉRSIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.     

3)      A exceção das profissões intelectuais

O próprio Código Civil, no entanto, traz exceções ao enquadramento como empresário. Nestes casos, temos pessoas que desenvolvem uma atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens/serviços, mas que não serão consideradas empresários.   

Segundo o artigo 966, parágrafo único, a exceção residiria nas profissões intelectuais, de natureza científica, literária ou artística. Científica são aqueles referentes a uma ciência, ou seja, desenvolvida por profissionais com curso superior. É caso da engenharia, arquitetura, medicina, direito, dentre outras. Nestas hipóteses, onde o exercício profissional depende de uma formação de nível superior ou, em alguns casos, de nível técnico (jornalista) temos os denominados profissionais liberais, em oposição aos autônomos, que, apesar de também trabalharem por conta própria, não possuem a referida formação.

A definição de profissional liberal encontra-se no § 1º, artigo 1º do Estatuto da Confederação Nacional das Profissões Liberais, que assim dispõe:

                                         Art. 1º.

§ 1º. Profissional liberal é aquele legalmente habilitado a prestar serviços de natureza técnico-científica de cunho profissional com a liberdade de execução que lhe é assegurada pelos princípios normativos de sua profissão independentemente do vínculo da prestação de serviços.   

No Recurso Especial nº 1.546.114/ES, tendo por Relator o Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 17 de dezembro de 2015, a decisão destacou a diferença entre o autônomo e o profissional liberal, como evidencia a referida ementa:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE SERVIÇOS. MECÂNICO DE AUTOMÓVEL. NÃO ENQUADRAMENTO COMO PROFISSIONAL LIBERAL, MAS COMO AUTÔNOMO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO CONTRATANTE DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA DO CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULAS 07 E 211/STJ.

2. A prescrição da ação de cobrança de serviço de conserto de veículo por mecânico autônomo, por não se enquadrar na categoria de profissional liberal, atrai a incidência da regra geral do art. 205 do CC (dez anos). 

4. Considera-se profissional liberal aquela pessoa que exerce atividade especializada de prestação de serviço de natureza predominantemente intelectual ou técnica.

5. Afastada pelo tribunal de origem a condição de profissional liberal do prestador de serviços como mecânico autônomo incide a regra geral da prescrição decenal (art. 205 do CC).       

       O Ministro Sanseverino, em sua obra Responsabilidade Civil no Código de Defesa do Consumidor (São Paulo: Saraiva, 2002. P. 279) destaca:   

Considera-se profissional liberal aquela pessoa que exerce atividade especializada de prestação de serviços de natureza predominantemente intelectual e técnica, normalmente com formação universitária, em caráter permanente e autônomo, sem qualquer vínculo de subordinação.

Benjamim sintetiza numa frase a caracterização, afirmando: ‘por profissional liberal há que se entender o prestador de serviços solitário, que faz do seu conhecimento a ferramenta de sobrevivência.’

A origem da expressão ‘profissão liberal’ encontra-se no período de transito entre a Idade Média e a Idade Moderna. Destinava-se a designar aquelas pessoas que se libertaram das corporações e passaram a exercer profissões livres.

Na categoria dos profissionais liberais, incluem-se médicos, dentistas, advogados, engenheiros, arquitetos, psicólogos, veterinários, agrônomo, farmacêuticos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, economistas, contabilistas, administradores, enfermeiros, professores, etc.     

     Portanto, pela disposição legal, um médico que presta diretamente seus serviços a consumidores não seria considerado empresário. No entanto, a mesma regra traz uma exceção, ao dispor que “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

      Segundo esta previsão, se a prestação deixar de ser pessoal e passar a ser feito por meio de uma empresa, então o profissional passará a ser enquadrado como empresário. É o caso do médico que passa a atender por meio de uma clínica. Da mesma forma, quando um engenheiro presta seus serviços de forma pessoal, não será empresário, mas se abrir uma empresa para, por meio dela, prestar os seus serviços, então será empresário.

Ressaltamos que o médico, atuando pessoalmente, por não se enquadrar como empresa, não terá a possibilidade de limitar a sua responsabilidade, devendo responder com seu patrimônio pelos danos causados. No entanto, se este constituir uma entidade empresarial poderá aderir a um tipo com responsabilidade limitada.  

Também não são enquadrados como empresários, aqueles que desenvolvem atividades literárias ou artísticas. Por atividade literária, estamos a nos referir aos trabalhos desenvolvidos pelos escritores. Assim, por exemplo, quem escreve obras literárias para crianças não será enquadrado como empresário. Por atividade artística, estamos a nos referir aos profissionais de teatro, televisão, circo, música, dentre outros. No entanto, nada impede que estes profissionais abram uma entidade empresarial e passem a prestar os seus serviços por meio dela. Por exemplo, um determinado cantor oferece os seus shows por meio de uma empresa de eventos.       

4)     A exceção do produtor rural

Outra exceção reside no produtor rural, em conformidade com a regra trazida pelo artigo 971: 

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

            A norma, ao adotar o termo pode, confere discricionariedade ao produtor rural para optar entre se tornar ou não empresário. De fato, aquele que desenvolve uma agricultura de subsistência, para sustento próprio e da família, apesar de ser um produtor, não está obrigado a se dirigir a uma junta comercial e promover todos os atos necessários para se tornar um empresário. Trata-se de uma questão lógica, pois o pequeno agricultor que produz apenas para a subsistência do grupo familiar tem seus negócios limitados ao escambo, a trocas e a pequenas vendas.  

            No entanto, aquele que desenvolve o agronegócio promoverá a contratação de vendas volumosas para o mercado, além de necessitar obter empréstimos junto a instituições financeiras, promover operações de câmbio, se for exportar, dentre outras operações. Portanto, será preciso que promova a abertura de uma entidade empresarial, para poder negociar a sua produção, ter acesso às linhas de crédito e, principalmente, poder limitar a sua responsabilidade.  

5)     Conclusão

O Código Civil representou um importante avanço, pois afastou a lógica de apenas possuir regras circunscritas ao comerciante, passando a adotar o abrangente conceito de empresário, que engloba também tanto os produtores industriais, artesanais e rurais, quanto os prestadores de serviços.

Em consequência, todos os agentes que desenvolvem atividades econômicas passaram a estar insertos no direito empresarial e, por conseguinte, devem registrar seus atos nos órgãos de registro público das empresas mercantis. Consideramos correto este posicionamento pois todos aqueles que atuam no mercado precisam oferecer a devida segurança aos contratantes, o que será obtido por meio do amplo acesso a seus dados, que estão registrados na junta, pela submissão aos órgãos de fiscalização e pelo recolhimento dos impostos. Nosso direito não pode admitir que o vendedor de lanches para crianças opere de forma informal e sem registro, pois isto implicaria, por exemplo, permitir a sua atuação sem qualquer verificação dos órgãos de vigilância sanitária. Nestas condições, estaríamos colocando em risco a vida de menores, que podem estar consumindo alimentos impróprios, fora da validade, dentre outros problemas.     

O Código Civil circunscreveu, a exceção ao conceito de empresário, apenas a casos muito pontuais, como o trabalho pessoal prestado pelas profissões intelectuais de natureza científica, literária e artística.

Portanto, hoje, excluindo-se reduzidas hipóteses, todos aqueles que organizam uma atividade econômica nas áreas de comércio, produção e serviços, independentemente de seu porte, são enquadrados como empresários.