BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO

RESUMO: O presente texto por finalidade precípua discorrer sobre a Teoria dos elementos negativos do tipo, em seus aspectos meramente preliminares, dado a riqueza doutrinária da temática em apreço.

"...Lançadas as luzes temáticas, doravante, o caminho ficará mais fácil de transitar. Se houver pedras no meio do caminho, desvie delas, e siga em frente, porque aquele que tem sede de saber jurídico, de conquistar tudo aquilo que almeja, jamais poderá desistir de ser feliz, do seu desiderato, e de seus sonhos. Faça parte de um novo mundo, não se acovarde diante de circunstâncias adversas. O mundo foi feito para pessoas destemidas, arrojadas e desgarradas das futilidades jogadas nas veredas da vida..."

Um dos temas mais palpitantes da Ciência jurídica penal se refere a Teoria dos elementos negativos do tipo, quase sempre, de difícil fixação, quando objeto de estudos no ambiente acadêmico, mormente na graduação, justamente por se tratar de terreno movediço, o que aumenta, de forma substancial, o grau de dificuldades na transmissão e na absorção.

A instigante Teoria dos Elementos Negativos do tipo não foi adotada por nosso Direito Penal, e nem  mesmo pelo sistema finalista de Hans Welzel, em toda a sua estrutura welziana que adotamos, e por seus discípulos.

Quando se fala em Teoria dos elementos negativos do tipo, é possível afirmar que essa teoria se preocupa com a inter-relação entre a tipicidade e a ilicitude ou antijuridicidade do fato.

Esses dois elementos que compõem o conceito de crime, tipicidade e ilicitude, precisam ser trabalhados dentro de uma lógica jurídica de inter-relação.

No nosso ordenamento jurídico, o finalismo que se adota trabalha com a teoria indiciária da ilicitude, chamada também de  ratio cognoscendi. Esta teoria foi desenvolvida de forma magistral por Ernest Mayer.

Segundo o renomado autor, fato típico é um indício da ilicitude. Ou seja, a tipicidade é apenas um indício de que esse fato será também  ilícito, antijurídico, contrário ao ordenamento  

Todo fato típico nasce ilícito, porque o legislador coloca na lei somente condutas consideradas proibidas, represadas, contrárias a ordem.

Entretanto, essa ilicitude não se confirma quando presente, portanto, uma das famosas excludentes da ilicitude, como legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito.

E o fato é típico porque, por exemplo, você matou alguém, mas não será ilícito porque você o fez em legítima defesa, afastando, a ilicitude e aquele indício de que o fato  seria ilícito não se confirmou.

Para a nossa estrutura adotada, tipicidade e ilicitude são elementos autônomos, independentes, separados. Essa é a teoria que o Direito Penal pátrio se encampou.

Mas a Teoria dos elementos negativos do tipo que tem sua origem mais remota em tese desenvolvida pelo famoso penalista alemão Edmund Mezger e que depois foi desenvolvida por autores como Hans Jeschek Heinrich e Johannes Wessels, os dois juntos com as raízes da tese de Mezger disseram que tipicidade e ilicitude têm que ser vistas como elementos únicos, indissociáveis.

O fato para ser típico deve ser sempre e necessariamente ilícito.

Eles integram os dois elementos. E para fazer isso criaram uma tese, a Teoria dos elementos negativos.

Afirmaram que o tipo penal tem elementos positivos, que são a conduta humana, a prática do fato, os elementos que o compõem, o dolo, a culpa. Isso caracterizam os aspectos positivos da tipicidade.

Para dizer que tipicidade e ilicitude formam um todo harmônico, indissociável eles afirmam que o tipo penal deve ser criado também com elementos negativos. Elementos que neguem a exclusão da ilicitude.

Assim, teríamos no crime de homicídio, a fórmula matar alguém não em legítima defesa, não em estado de necessidade, não em excludente de ilicitude.

Negar a exclusão é o mesma coisa que afirmar a existência da ilicitude.

De acordo com a Teoria dos elementos negativos do tipo, para o fato ser típico ele precisa ser também ilícito.

Já para a teoria finalista, se excluir o fato por legítima defesa, ele não deixa de ser típico.

Noutro sentido, para a teoria dos elementos negativos do tipo pode-se  concluir que se for excluída a ilicitude da conduta do fato, automaticamente, se afastará também a tipicidade dessa conduta.

Desta feita, pode-se afirmar que para essa Teoria, em síntese, toda vez que não for ilícita a conduta do agente, não haverá o próprio fato típico.

A Teoria dos elementos negativos do tipo, segundo JESCHECK, "o tipo deve abarcar não só as circunstâncias típicas do delito, senão todas aquelas que afetem a antijuridicidade. Os pressupostos das causas de justificação se estendem, assim, como elementos negativos do tipo. Incluem-se, portanto, no tipo porque somente quando faltam é possível um juízo definitivo sobre a antijuridicidade do fato. Elementos do tipo e pressupostos das causas de justificação se reúnem, por esta via, em um tipo total e se situam sistematicamente em um mesmo nível".

A teoria dos elementos negativos do tipo criou o discutido conceito de tipo total de injusto, que conforme Wessels:

 “(...) congrega em si todos os elementos fundamentadores e excludentes do injusto, dos quais depende, tanto em sentido positivo como negativo, a qualidade do injusto na conduta”

Por derradeiro, afirma-se que para a Teoria dos elementos negativos do tipo, não se estuda separadamente a conduta típica e antijuridicidade. Assim, para ser considerada típica, a ação deverá ser também ilícita.

Lançadas as luzes temáticas, doravante, o caminho ficará mais fácil de transitar. Se houver pedras no meio do caminho, desvie delas, e siga em frente, porque aquele que tem sede de saber jurídico, de conquistar tudo aquilo que almeja, jamais poderá desistir de ser feliz, do seu desiderato, e de seus sonhos. Faça parte de um novo mundo, não se acovarde diante de circunstâncias adversas.

O mundo foi feito para pessoas destemidas, arrojadas e desgarradas das futilidades jogadas nas veredas da vida.