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Prado - BA

"Existen otras formas de reacción social a la criminalidad no oficiales, pero a veces más eficaces que las oficiales propriamente dichas, de forma que, igual que sucede com el concepto de criminalidad, el concepto de reacción social frente a la misma excede, por lo menos en la Criminologia, del plano estrictamente legal para incluirse en un marco más amplio de control social, en el que lo que no se ve (o no se dice) es quizás lo que mas importa”[1].

As Teorias acerca da finalidade da pena cumprem papel de inegável protagonismo no Direito Penal, pois, discutir o escopo da Pena Criminal é o mesmo que debater a função do próprio Direito Penal. Há diversas teorias que discutem o assunto, quais sejam:

1. Teorias de Fundo Racional-Instrumental - enxergam a pena como instrumento em busca do cumprimento de uma meta. São elas:

1.1 Teorias Absolutas ou da Retribuição – são ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação, uma vez que sustentam que a pena deve ter caráter retributivo ou repressivo, ou seja, que ela funciona como um castigo reparador de um mal. O mal justo da pena compensa o mal injusto do delito. Seu mérito reside em reconhecer a necessidade de que a pena seja proporcional ao crime cometido.

1.2 Teorias Relativas, Utilitárias, Finalistas ou da Prevenção - afirmam que o escopo da pena consiste em evitar o cometimento de novos delitos e, desta forma, proteger Bens Jurídicos. Dividem-se em Prevenção Geral (negativa): a pena atua como fator de intimidação dirigido a todo corpo social; e Prevenção Especial ou Individual (negativa): a pena inibe o criminoso de cometer novas infrações. 

1.3 Teorias Mistas, Unificadoras, Conciliatórias ou da União - congregam as duas finalidades em torno da pena, que cumpre a função preventiva e retributiva ao mesmo tempo. Na doutrina brasileira adotou-se essa Teoria. O Código Penal (CP), no art. 59, “caput”, segue a vertente Mista da seguinte forma: 

1.3.1 Teoria da Prevenção Especial negativa - a pena atua como fator de ressocialização do condenado. Foi acolhida na Lei de Execução Penal (LEP).

1.3.2 Teoria da Prevenção Geral Positiva - tem fundo racional-comunicativo (isto é, que vê na pena um meio de transmitir mensagens opostas àquelas decorrentes do crime). Para esta, a pena visa assegurar a vigência na norma, reforçando expectativas normativas. O crime transmite uma mensagem às pessoas de enfraquecimento da norma, e a pena, quando efetivamente imposta, emite a mensagem contrária, de fortalecimento da norma de conduta.

A finalidade da pena deve perseguir um fim condizente com a democracia e os ditames constitucionais, daí a sua importância para o Direito Penal. O mais importante é perceber que o Estado só deverá recorrer a pena quando a conservação da Ordem Jurídica não se possa obter com outros meios de reação, isto é, com os meios próprios do Direito Civil (ou de outro ramos do Direito que não o Penal). Enfim, como afirma Muñoz Conde, existem outras formas de reação social à criminalidade, que podem ser muito mais eficazes. Aliás, pensando melhor, a pena prevista no Direito Penal, seria a "superfície visível do iceberg", onde o que mais se vê, realmente, não é o que mais importa.