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A IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO - UMA ANÁLISE DO § 2° DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL


Autoria:

Marcos Mendes Lisot Marthos Gasperoni


Professor de Língua Portuguesa (FAFIJA/PR-1993) - Especialista no Ensino da Língua Portuguesa (UTFPR/2001)- Bacharel em Direito (TUIUTI/PR - 2007) - Especialista em Direito Processual Civil - (ABDCOnst/PR - 2009.

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Resumo:

O presente trabalho tem por objeto o estudo da antecipação da tutela, a partir de uma perspectiva maior, e notadamente a partir das bases principiológicas do processo civil. § 2° do art. 273 do CPC

Texto enviado ao JurisWay em 07/11/2012.



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PALAVRAS-CHAVE: Princípios constitucionais – segurança jurídica – instrumentalidade do processo – antecipação da tutela – irreversibilidade do provimento.

INTRODUÇÃO

 

 

O § 2° do artigo 273 do Código de Processo Civil preceitua in verbis,  que “Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

Não obstante, para que o juiz possa decidir o caso (sentença) e conceder ou não a tutela tem de fazer um juízo de valores sobre as provas apresentadas pelo autor.  A este juízo de valores chamou-se “cognição”.

Segundo Teori Albino ZAVASCKI “o juízo de verossimilhança, que enseja a antecipação da tutela (art. 273 do CPC), é formado à base da cognição sumária, assim considerada por se tratar de cognição menos aprofundada, no sentido vertical”.[1]

Contudo, “cognição sumária, própria da tutela provisória, dá ensejo a juízos de probabilidade, de verossimilhança, de aparência, de fumus boni iuris, mais apropriados à salvaguarda da presteza necessária a garantir a efetividade da tutela”.[2]

Em virtude da realidade processual mencionada nos parágrafos acima, nasceram três pontos de interrogação, quais sejam:

a) Qual é a tradução, ou seja, qual o sentido da expressão utilizada pelo legislador no preceito em comento “perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”?

b) Qual o grau de certeza do magistrado quanto ao comparecimento da situação “irreversibilidade do provimento antecipado” se a cognição nas tutelas de urgência é “sumária”?

c) Em caso de colisão entre dois direitos fundamentais como fica a questão da irreversibilidade?

É na busca de respostas para estas perguntas que o presente trabalho será desenvolvido.  Pode ser que ao término desta pesquisa encontrem-se soluções para elas e para muitas outras dúvidas, que apesar de não fazerem parte do objeto desta monografia, acabaram aqui relatadas.

Dito isto este trabalho será dividido em três capítulos. No primeiro, serão abordados os princípios constitucionais que vão ao encontro ao art. 273 do CPC, ou seja, aqueles princípios que tem maior relevância para o tema, bem como, o do devido processo legal, da efetividade da jurisdição, da razoável duração do processo, o da inafastabilidade da jurisdição, o do contraditório de da ampla defesa e também o princípio da proporcionalidade.

Ainda neste capítulo falar-se-á sobre “Segurança Jurídica”, uma vez que a tutela antecipada é provisória. Mencionar-se-á a “Instrumentalidade do Processo”, tendo em vista que o processo é quem deve servir ao direito material e não este àquele.

Já o capítulo dois aborda as seguintes os itens: a descrição do art. 273 do CPC, literalmente para poder tratar dos requisitos para a sua antecipação; a  “base constitucional” da antecipação da tutela; qual o motivo da existência do art. 273 do CPC, ou seja, por que existe forma de antecipar o provimento jurisdicional; a “diferença entre a tutela cautelar e a tutela antecipada”, uma vez que antes da reforma processual que inseriu o art. 273 no CPC a válvula de escape para antecipar o provimento era o uso da cautelar; os requisitos necessários para a antecipação da tutela.

Enfim, o capitulo III e último deste trabalho tratará mais especificamente do objeto desta monografia, ou seja, do § 2° do art. 273 do CPC, que veda ao magistrado a concessão da antecipação da tutela em caso de “perigo de irreversibilidade do provimento”.

A modalidade de pesquisa utilizada nesta monografia foi bibliográfica,  construída a partir de uma análise de textos publicados em livros, artigos científicos, obras em forma de livros, dissertações e teses, confrontando-se a opinião dos autores sobre o tema proposto.

 

 


CAPÍTULO I

 

 

1- OS PRINCÍPIOS[3]

 

1.1  Considerações iniciais

 

No Brasil a principal fonte do direito é a lei[4] e para que haja uma convivência harmônica entre as normas é preciso levar em consideração os princípios[5]. Na omissão da lei o juiz recorre à analogia, aos costumes e também aos princípios gerais do direito[6].

No entanto, como o objeto deste trabalho não é tratar dos princípios far-se-á apenas um breve comentário sobre eles, sem entrar em discussões filosóficas a respeito dos mesmos.

Não obstantes alguns princípios não serão tratados tendo em vista a sua menor relevância do tema, ou seja, não dizem muito ao campo da discussão do  “perigo da irreversibilidade do provimento antecipado”. (§ 2° do art. 273 do CPC).

Isto não significa dizer que os demais princípios não fazem parte ou não estão vinculados ao direito processual civil.  Bem pelo contrário, “os princípios constitucionais ocupam-se especificamente com a conformação do próprio processo”,[7] afinal “são eles que fornecem as diretrizes mínimas, mas fundamentais, do próprio comportamento do Estado-juiz”.[8]

Acontece que “alguns princípios estão presentes com muita evidência na tutela antecipada. São eles: a) princípio do devido processo legal; b) princípio da efetividade do processo; c) princípio da demanda”.[9]

Não há como negar que “entre nós, os princípios do processo, como, v.g., da igualdade das partes, do contraditório, do devido processo legal, seguem o espírito democrático que norteia a nossa lei maior e são diretrizes para a interpretação das normas processuais”.[10]

Apenas por questões de preferência, talvez não numa ordem constitucional, o primeiro princípio a ser tratado será o do “devido processo legal”, afinal este também é um dos que fazem parte das garantias constitucionais processuais.

 

 

1.2 Princípio do devido processo legal

 

Apenas a título de historicidade este princípio não é recente.  Segundo Matheus Rocha AVELAR: “o princípio do devido processo legal remonta à Magna Carta de 1215, do rei João Sem-Terra: “todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.[11]

Walber de Moura AGRA coloca que “o due process of law, terminologia provinda do direito inglês, significa que, para um cidadão sofrer o alcance de uma norma, seja em processo judicial seja em processo administrativo, torna-se necessário que o parâmetro da legalidade seja obedecido.  O devido processo legal ampara o contraditório e a ampla defesa (art. 5°, LV, da CF)”.[12]

E ainda acrescenta o autor “em decorrência do devido processo legal é que ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença (art. 5°, LVII, da CF)”.[13]

No tocante à ampla defesa, esta “faculta ao demandado amparar-se em todos os meios lícitos de prova antes que seja dada pelo julgador (judicial ou administrativo) a decisão final sobre a querela que o envolva”.[14]

Já o contraditório “significa bilateralidade de audiência. Importa dizer que as partes (autor e réu) terão, cada uma, direito de contradizer a outra.  Assim, por exemplo, sempre que uma parte juntar aos autos um documento, a outra parte dele terá ciência e poderá contrariá-lo”.[15]

 

 

1.3 Princípio da efetividade da jurisdição

 

Este princípio vem elencado no art. 5°, XXXV da Constituição Federal.  É também denominado de “acesso à justiça ou acesso à ordem jurídica justa” e deve estar “sempre equilibrado e dosado, como todo bom princípio jurídico, pelos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa (CF, art. 5°, LIV e LV, respectivamente)”.[16]

Na verdade “o princípio do livre acesso ao Poder Judiciário permite que todos os cidadãos, que tenham um direito seu lesionado ou ameaçado, possam recorrer às vias judiciais para garantir a sua defesa”.[17]

Tendo em vista o que preceitua este princípio “para garantir a toda a população acesso à jurisdição, principalmente aos mais pobres, a Constituição estabeleceu que o Estado deve prestar assistência gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos para contratar um advogado (art. 5°, LXXIV, da CF).  Com esse escopo, foi instituído pelo art. 134 da Constituição a Defensoria Pública”.[18]

 

 

1.4 Princípio da razoável duração do processo[19]

 

Com o advento da EC 45, com a “Reforma do Judiciário”[20] nascida em 2004, este é  o princípio que diz respeito à celeridade do processo, ou seja, é o princípio que dá a garantia constitucional de que o processo tem de entregar a providência jurisdicional enquanto há a necessidade da tutela, pois de nada adianta entregar uma prestação jurisdicional quando o cidadão não mais precise dela.

Segundo Cássio Scarpinella BUENO: “este princípio da razoável duração do processo, verdadeira diretriz de celeridade do julgamento e dos meios que a garantam, também influência a racionalidade da atividade jurisdicional”.[21]

E completa, a afirmação acima, dizendo que o princípio da razoável duração do processo “também é decisivo para a compreensão mínima do “modelo constitucional do processo civil” a ser concretizado pelo instituto da tutela antecipada”.[22]

Na verdade o “Princípio da Razoabilidade” não é um preceito somente do direito pátrio, pois a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinada em San José na Costa Rica também preconiza esta garantia.[23] No entanto, como já fora mencionado esta questão, em nota de rodapé -19- deste item, não há que se repetir o teor do assunto.

 

 

1.5 Princípio da inafastabilidade da jurisdição – garantia de acesso à justiça

 

Daniel Carneiro MACHADO afirma que este princípio é aquele que garante o direito de ação e o direito de ter acesso à justiça.  Nas palavras do autor:

 

“A inafastabilidade da jurisdição não significa outra coisa senão a garantia constitucional do direito de ação e do acesso à justiça.

O princípio em tela está assim, previsto na Constituição Federal:

Art. 5° Omissis

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”;[24]

 

 

Diz ainda o autor, em comento, que “é princípio – garantia indispensável ao regime Democrático de Direito, preconizado pela Carta da República. O cerceamento do direito de ação, seja pelo legislador ou por qualquer outro, atenta contra a liberdade e a democracia”.[25]

 

 

1.6 Princípio do contraditório e da ampla defesa

 

Mesmo já tendo abordado este princípio anteriormente, ainda se faz necessário tratar do assunto para a compreensão do mesmo.

Para tal mister, servimo-nos das lições de Daniel Carneiro MACHADO.  Segundo este:

 

“Os princípios-garantia do contraditório e da ampla defesa acham-se previstos de forma expressa na Constituição da República, no art. 5°, inciso LV:

Art. 5° Omissis

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".[26]

 

 

Para o autor em comento: “daí as garantias do contraditório e da ampla defesa serem derivadas do devido processo legal e, ao mesmo tempo, serem intimamente relacionadas com a isonomia processual”.[27]

A questão isonomia processual, segundo o professor Daniel Carneiro MACHADO:

 

“A igualdade das partes no processo advém da garantia constitucional da qual goza todo cidadão, que é a igualdade de tratamento de todos perante a lei.

O princípio da isonomia processual decorre, pois, da garantia geral prevista no artigo 5° da Carta Magna:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do seu direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”.[28]

 

 

O princípio do contraditório e da ampla defesa tem sua larga importância porque carregam junto de si o devido processo legal e ao acesso à justiça, formando um todo no qual se fundem numa garantia processual constitucional. [29]

 

 

1.7 Princípio da proporcionalidade

 

               A Constituição Federal Brasileira não traz este princípio de forma expressa, mas a sua essência está presente e muitas normas do ordenamento jurídico pátrio.[30] O fundamento deste princípio não é unânime, uns dizem que a fundamentação encontra-se no § 2° do art. 5° da Constituição Federal, abarcando assim os vários direitos e garantias fundamentais elencados nas normas da Constituição, bem como o direito de responder à altura ao agravo, a inviolabilidade da intimidade e outros afins.[31] Já a doutrina majoritária é da posição que o princípio da proporcionalidade tem o seu fundamento no art. 5° da Constituição Federal, inc. LIV.[32]

Feito estas considerações, agora no tocante à finalidade deste princípio Luiz Guilherme MARINONI diz que “a regra da proporcionalidade constitui um método para a solução de conflitos entre direitos que contêm uma limitação imanente diante de direitos de igual porte e, dessa forma, também pode auxiliar na solução de conflitos de bens diante da tutela antecipatória”.[33]

Não obstante o princípio da proporcionalidade deve ser compreendido como regra da proporcionalidade. Ao menos é o que diz a doutrina especializada no assunto.[34]

Esta regra fornece saídas necessárias para que o magistrado consiga encontrar uma solução nos casos concretos, casos estes que necessitam de uma preponderância dos princípios jurídicos.[35] De mais a mais um princípio não revoga o outro, até porque eles têm de conviver uns com os outros. Ao aplicá-lo o magistrado prepondera, levando em conta o valor maior que esta em evidência pelos princípios em questão.[36]

No que se refere à questão da irreversibilidade da tutela antecipada – que é o objeto desta monografia – é o princípio da proporcionalidade quem fornece técnicas para que a tutela jurisdicional efetiva seja dada àquele que se encontra em vista de ter o seu direito sucumbido, sem que também não sucumba o direito da outra parte, em vista da prestação jurisdicional antecipada.[37] Quando há dois direitos em jogo, um do autor e outro do réu, em se tratando de antecipar a tutela, é preciso observar os valor dos direitos, sopesar os dois prejuízos, para optar por aquele que cause menor dano à parte.[38]

 

 

1.8 Segurança jurídica

 

Este item, “segurança jurídica”,  fez-se necessário em função do objeto deste trabalho que é a “antecipação da tutela”, mais precisamente o § 2° do art. 273 do CPC.

A segurança jurídica está atrelada à questão da imutabilidade da decisão.  “A imutabilidade das decisões nestes casos justifica-se para evitar a eternização dos litígios, para evitar a possibilidade de serem representados para solução os mesmos litígios e as mesmas situações que já tenham sido antes suficientemente apreciados pelo Estado-juiz”.[39]

Somente depois de ambas as parte exercerem o direito do contraditório, após o juízo de cognição exauriente é que o Estado dará a tutela jurisdicional por imutável.[40] Depois que passa o tempo para propor uma ação rescisória, que é uma maneira de impugnar um julgamento, seja ele justo ou não, não mais poderá ser feito nada a respeito, ou seja, o que foi decidido está decidido. Mesmo que o Estado queira fazer uma modificação este não tem esta prerrogativa.[41]

O grande interessado na “segurança jurídica” das suas decisões é o próprio Estado, afinal essa imutabilidade vem a colaborar com a pacificação social, uma vez que há uma proibição de rediscutir uma causa já decidida pelo Estado-juiz. Nem mesmo este último tem o poder de rediscutir aquilo que já transitou em julgado. Não obstante a proibição de um novo julgamento da “coisa julgada material” está expressa no art. 5°, XXXVI, da Constituição Federal.[42]

No que se refere à “segurança jurídica” e a “antecipação da tutela” é cediço que as cautelares são preventivas ou de urgência.[43] Ademais do exposto, é bem de se compreender que, “no procedimento comum ordinário, o juízo de verossimilhança, que enseja antecipação da tutela (art. 273 do CPC), é formado à base de cognição sumária...”[44], logo não está atrelada à imutabilidade, afinal se é preventiva é porque há de vir outra definitiva.[45]

De mais a mais “a tutela antecipatória é concedida a partir da convicção de verdade sobre os fatos constitutivos, restando para uma fase posterior do processo a cognição acerca da defesa de mérito indireta. Sobra ao juiz a concessão e a efetivação da tutela, formar a devida convicção em relação à defesa de mérito indireta”.[46]

 

1.9 A instrumentalidade do Processo

 

 

1.10 Considerações

 

Para que o processo atinja seu fim, que é entregar a proteção solicitada, é necessário que aquele tenha instrumentos capazes de entregar a providência o mais rápido possível. [47]

Vendo esta necessidade, da entrega em tempo hábil da prestação jurisdicional, o legislador trouxe para o ordenamento jurídico do processo civil brasileiro um meio de entregar, antes do término do processo, os efeitos da tutela, bastando apenas que o demandado cumpra os requisitos pré-determinados para a concessão. [48]

Eis aqui o porquê da construção deste item, afinal se este trabalho, como já fora dito antes, tem por finalidade tratar do caso da não concessão da “tutela antecipada” em caso de perigo de irreversibilidade do provimento jurisdicional – § 2° do art. 273 do CPC – antes é preciso falar da instrumentalidade do processo.

 

1.11 Instrumentalidade[49]

 

              O direito processual civil tem de ser concebido, assim como o processo em si, como um instrumento do qual o Estado lança mão para a entrega efetiva do direito material.[50]

Sem deixar fugir a vinculação do direito processual com o direito material – no sentido de perceber e compreender aquele como instrumento deste – é preciso ter em mente que um está vinculado ao outro, no sentido do direito processual ser um canal, um meio de realização do direito material.

Para Cássio Scarpinella BUENO “o direito processual civil, não obstante tenha identidade, função, finalidade e natureza próprias, serve, atende e volta-se para a aplicação concreta do direito material. O direito processual civil realiza o direito material, e, por isto mesmo, deixa-se influenciar de forma mais ou menos intensa por ele. Nesta perspectiva, o direito processual civil desempenha a finalidade de instrumento do direito material”.[51]

Ver o processo enquanto instrumento é o mesmo que ver o processo enquanto acesso à justiça. É entendendo o processo no sentido de um instrumento capaz de sanar os conflitos existentes na sociedade que é possível entender que o processo é o responsável por deixar as pessoas mais ou menos felizes ao ver o fim do conflito que há no dia-a-dia da sociedade.[52]

Não obstante as questões processuais não devem ser levadas a “ferro e fogo” para que não acabe o processo criando direito às partes. O processo é tão somente um instrumento que serve como um meio para a efetiva entrega do direito a quem lhe é devido.[53]  

 

 

 

 

 

 

 

 

 


CAPÍTULO II

 

2. O ART. 273 DO CPC

 

2.1 Uma luz ao final do túnel

 

               Não é novidade alguma dizer que a justiça no Brasil é morosa.[54] Por uma razão ou outra, que não cabe discutir agora, o demandante, muitas das vezes acaba por nem estar vivo quando o Estado-juiz prolata a sentença, quiçá quando esta é cumprida.

               Não obstante a “tutela antecipada” enquanto instrumento processual fez brotar uma esperança neste contexto em que se encontra a realidade da Justiça Civil no que diz respeito à morosidade.[55] Provavelmente este instrumento, posto à disposição dos operadores do direito, quando usada de forma adequada haverá de trazer para ambas as partes um patamar onde autor e réu poderão estar em pé de igualdade no procedimento.[56]

Tanto o juiz quanto os operadores do direito devem lançar mão deste instituto, mesmo sabendo que em determinadas situações surjam riscos, afinal a antecipação da tutela é um remédio que veio para curar um mal que é perceptível por todos. Na verdade tanto aquele que deixa de julgar quanto aquele que julga de forma errônea comete injustiças. [57]

Não se pode olvidar que “o ideal de efetividade entendida como o ideal de uma tutela que dê, o mais rápido possível, àquele que tem um direito exatamente aquilo que ele tem o direito de obter, é que deve iluminar as novas definições dos doutrinadores do processo”.[58]

O art. 273 é uma novidade no ordenamento jurídico brasileiro, munida de subsídios processuais capazes de tornar o processo efetivo, entregar o provimento nos casos de urgência, antecipar a tutela quando o caso corre risco de tornar a situação irreparável, por fim nos casos de abuso de direito de defesa e também conceder aquela fatia da demanda que não houve controversa.[59]

Com a antecipação da tutela o princípio de que a lentidão do processo não deve recair somente sobre o autor que detém a razão faz-se presente e o que foi apagado pelos cientistas da teoria do direito material não faz mais sentido. [60]

 

 

2.2 A base constitucional do art. 273 do CPC

 

Cássio Scarpinella BUENO diz que as tutelas de “urgência” – cautelar e antecipada – “tem em comum a gênese constitucional inquestionável de servirem para evitar que ameaças transformem-se em lesões, isto é, são técnicas de realizar a tutela jurisdicional preventiva de que trata o art. 5°, XXXV, da Constituição Federal”.[61]

Não obstante não se deve confundir tutela cautelar com tutela antecipada, assunto este que será tratado mais adiante.

Luiz Guilherme MARINONI diz que “do princípio da inafastabilidade decorre o direito ao devido processo legal, aí incluído, entre outros, o direito à adequada tutela jurisdicional, abrangendo o direito de petição, como “autêntico direito abstrato de agir”, o direito à tutela urgente, e os direitos ao procedimento, à cognição ao provimento e aos meios executivos adequados”.[62]

A respeito da base legal do art. 273 do CPC, em 2008 os professores Luiz Guilherme MARINONI e Daniel MITIDIERO afirmaram que “o direito à tutela antecipada está compreendido no direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva (art. 5°, XXXV, CRFB). O art. 273, CPC, é uma resposta do legislador infraconstitucional ao seu imperativo de organizar um processo civil capaz de outorgar a tutela jurisdicional e efetiva aos direitos”.[63]

Não obstante há quem afirme que tanto a cautelar quanto a tutela antecipatória não tem seus fundamentos no inciso XXXV do art. 5° da Constituição Federal.[64] Porém, como o objeto deste trabalho não é a discussão sobre a base constitucional do art. 273 do CPC, afinal a seara da interpretação dos princípios é um tanto profunda, achou-se por bem não entrar no mérito da questão, mas somente dizer que se tem conhecimento desta diferença de interpretação.

 

 

2.3 O porquê do art. 273 no CPC

              

Aquele que procura a jurisdição não pode sofrer com a demora do Poder estatal, pois é detentor de um direito concedido pelo próprio Estado, quando este último chamou para si o monopólio do poder. Não pode o Estado causar ao jurisdicionado um dano, impendido que este deixe de usufruir integralmente do bem da vida que lhe cabe. O risco e o perigo de dano irreparável que pode sofrer o demandante requerem do Estado uma providência imediata para sanar casos como esses. Requer, na verdade, uma tutela de urgência.[65]

              Um dos motivos da criação da antecipação da tutela foi a questão da imposição constitucional do art. 5°, inciso XXXV. Outros fatores que também levaram o legislador a trazer para o Código de Processo Civil, por meio da Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994, o art. 273, foram: a utilização da tutela cautelar para satisfazer o direito pleiteado; a duplicação de procedimentos e também a possibilidade de conceder a parte do direito que já estava evidente durante o processo.

 Como não havia o art. 273 do CPC, usava-se a cautelar para antecipar a tutela, mas existia uma dificuldade de conceder a parcela incontroversa ainda no decorrer do processo, pois era necessário a utilização de um outro procedimento para tal esta realização. Esta situação conduziu o legislador a criar o art. 273 do Código de Processo Civil.[66]

Com o advento da Lei 8.950, de 13.12.1994 o Código de Processo Civil Brasileiro passou a contar com o art. 273, que in verbis:

 

 

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1° Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2° Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, § 4° e 5°, e 461-A.

§ 4° A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5° Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6° A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcelas deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7° Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

 

 

Este instituto – a tutela antecipada – não existe somente no Brasil, o ordenamento jurídico da França e da Bélgica também contam com ela, a diferença é que lá uma das partes têm o direito de pedi-la separadamente mesmo sem ter iniciado o processo ordinário.[67] Aqui no Brasil não é assim. Ela acontece e desenvolve no processo ordinário e no seu procedimento.[68]

Quanto ao momento da sua concessão – antecipação da tutela – “pode ser concedida no curso do processo de conhecimento”.[69]

Estudando o art. 273 vê-se mais de um tipo de tutela antecipada, ou seja, no inc. I, tem-se a de caráter de urgência, que preceitua como requisito o risco do dano irreparável ou de difícil reparação, onde traz no seu bojo, o inc. em questão o que se entende pelo perigo da demora.[70]

Já no inc. II, não é a situação de risco que leva à concessão da antecipação da tutela, mas sim aquela defesa que tem como objetivo apenas de postergar a sentença, quer dizer, ganhar tempo no processo, abusando do seu direito de defesa.[71]

O terceiro tipo de antecipação da tutela é o caput do art. 273, pois tem como pressuposto para os dois incisos a prova inequívoca que consiga convencer o juiz da verossimilhança da alegação. Logo o que o autor afirma tem de vir amalgamado com de prova capaz de mostrar um avultoso índice de prova do que o autor contou.[72]

Não se pode esquecer, também, que “a antecipação da tutela é uma verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II e § 6°, do CPC)”.[73]

Segundo Mauro CAPPELLETTI e Bryan GARTH, no que diz respeito ao tempo do processo, dizem o seguinte:

 

Em muitos paises, as partes que buscam uma solução judicial precisam esperar dois ou três anos, ou mais, por uma decisão exeqüível. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerados os índices de inflação, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos a abandonar suas causa, ou aceitar acordos pro valores muito inferiores àqueles a que teriam direito”.[74]

 

 

 

Dito isto, cabe agora, no próximo item falar sobre as diferenças entre a “tutela cautelar” e “tutela antecipada”, para uma melhor compreensão deste item.

 

 

2.4 A tutela cautelar e a tutela antecipada

 

Antes do advento do art. 273 do CPC, ou seja, da nova maneira de se pensar o processo civil, como se vem falando ao longo deste capítulo, a única saída para entregar o provimento jurisdicional com efetividade era a utilização da tutela cautelar (art. 798).[75]

              A tutela cautelar era utilizada para conceder a entrega do direito antes que este perecesse. Isto se dava em função da grande necessidade de acelerar o processo para que houvesse efetividade da prestação jurisdicional. Ocorria isto mesmo sendo a cautelar uma medida de apenas assegurar a efetivação de um direito.[76]

Apenas para arrematar este tópico e adentrar ao assunto da diferença entre “tutela cautelar” e “tutela antecipada” vale trazer aqui uma fala de Teori Albino ZAVASCKI, a respeito do assunto em tela. Segundo o processualista “o poder geral de cautela” é quem abria uma porta para que o magistrado concedesse via “processo cautelar”[77] aquilo que hoje está previsto no art. 273 do CPC.

Dito isto, cabe agora falar um pouco, também, sobre as diferenças entre a “tutela cautelar” e a “tutela antecipada”, como diz o título deste item.

 

 

2.4.1 A diferença entre ambas

 

Não se fará aqui uma tese e muito menos um ensaio sobre o assunto, até porque este não é o objeto do trabalho. Apenas serão transcritas as diferenças de ambas as “tutelas” segundo alguns doutrinadores.

A tutela cautelar não é definitiva. Em alterando esta a outra será também modificada ou suprimida.[78] A diferença entre a tutela antecipada e a tutela cautelar é que esta última nunca é definitiva, enquanto que aquela consta com a provisoriedade no sentido de ser modificada ou revogada. Muitas das vezes a tutela antecipada, ao final do processo deixa de ser provisória e torna-se definitiva. O que já não ocorre com a tutela cautelar.[79] [80]

Segundo Eduardo Righi “o objetivo da tutela cautelar é propiciar um salvo-conduto que permita a plena realização posterior de um direito e não somente do processo, como se pensava outrora”.[81]

Diferentemente da tutela cautelar é a tutela antecipada. Esta foi concebida, embora para ser provisória, com o escopo de ser efetivada futuramente com a sentença definitiva, quando o magistrado exercer a cognição exauriente.[82]

Antes do término deste tópico, não a título de confronto das idéias, mas tão somente a título de enriquecimento deste trabalho, é interessante mostrar uma síntese do assunto, segundo Teori Albino ZAVASCKI. Transcrevendo o estudo literalmente, tem-se:

 

“Em síntese, são espécies de tutela provisória as medidas cautelares e as antecipatórias, as quais:

a)      sujeitam-se a regime processual e procedimental diferentes: a cautelar é postulada em ação autônoma, disciplinada no Livro do Processo Cautelar: a antecipatória é requerida na própria ação destinada a obter a titela definitiva, observados os requisitos do regime geral previsto no art. 273 (CPC);

b)      a medida cautelar é cabível quando, não sendo urgente a satisfação do direito, revelar-se, todavia, urgente garantir sua futura certificação ou sua futura execução; a medida antecipatória tem lugar quando urgente é a própria satisfação do direito afirmado;

c)      na cautelar há medida de segurança para a certificação ou segurança para a futura execução do direito; na antecipatória há adiantamento, total ou parcial, da própria fruição do direito, ou seja, há, em sentido lato, execução antecipada, como um meio para evitar que o direito pereça ou sofra dano (execução para segurança);

d)      na antecipatória há coincidência entre o conteúdo da medida e a conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor; na cautelar o conteúdo do provimento é autônomo em relação ao da tutela definitiva;

e)      o resultado prático da medida antecipatória é, nos limites dos efeitos antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento espontâneo, pelo réu, do direito afirmado pelo autor; na cautelar, o resultado prático não guarda relação de pertinência com a satisfação do direito e sim com sua garantia;

f)       a cautelar é medida habilitada a ter sempre duração limitada no tempo, não sendo sucedida por outra de mesmo conteúdo ou natureza (isto é, por outra medida de garantia), razão pela qual a situação fática por ela criada será necessariamente desfeita ao término de sua vigência; já a antecipatória pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois destinada a ser sucedida por outra de conteúdo semelhante, a sentença final de procedência, cujo advento consolidará de modo definitivo a situação fática decorrente da antecipação”.[83]

 

 

O que está presente em ambas as tutelas – cautelar e antecipada – é o “periculum in mora”, pois tanto uma quanto a outra tem seu fundamento jurídico no art. 5° da Constituição Federal, inciso XXXV.[84]

 

 

2.4.2  Os procedimentos que permitem a antecipação da tutela

 

Este tópico é somente a título de informação, pois não há grandes discussões a respeito do assunto. Luis Guilherme MARINONI e Sérgio Cruz ARENHART dizem que “não há qualquer dúvida de que a tutela antecipatória pode ser requerida nos procedimentos ordinário e sumário”.[85]

E os procedimentos especiais? É possível? Respondem também os autores em destaque: “os procedimentos especiais são estruturados em atenção a determinadas particularidades do direito substancial. Em geral, admite-se a tutela antecipatória, nos procedimentos especiais, a partir da constatação de que determinados direitos, em regra, não só podem ser evidenciados de plano, mas também merecem, por sua relevância social, tratamento diferenciado no plano do processo”.[86]

Para Teori Albino ZAVASCKI a antecipação da tutela também é possível, além dos procedimentos ordinário e sumário, nos procedimentos especiais. Senão veja: “integrado às “Disposições Gerais” do “Processo e do Procedimento” (Livro I, Título VII, Capítulo I, do Código), o instituto da antecipação da tutela aplica-se, subsidiariamente, por força do disposto no parágrafo único do art. 272, aos procedimentos especiais e ao procedimento sumário, suprindo suas omissões, completando-os em suas lacunas”.[87]

A impressão que se tem é que ambos os autores estão na mesma nau a respeito do cabimento da antecipação da tutela no que se refere aos procedimentos compatíveis com ela.[88]

 

 

2.5 Como se antecipa a tutela

 

Para que o magistrado possa conceder a antecipação da tutela é preciso que sejam cumpridos os pressupostos processuais elencados no art. 273 do CPC, bem como: requerimento da parte; produção de prova inequívoca dos fatos mencionados na petição inicial; convencer o juiz da verdade das afirmações; que há uma possibilidade de não mais poder reparar o dano ou que a reparação será dificultosa; que o réu está protelando ou abusando do seu direito de defesa; e também que a concessão da antecipação da tutela, possa, mais tarde, caso o magistrado perceba que o autor não tinha razão, possa este último devolver a prestação jurisdicional que então será entregue ao demandado.[89]

Para seguir esta disposição de informações cabe aqui a transcrição do artigo em comento, na mesma forma que Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY o fizeram. Senão veja:

 

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela L 8952/94.)

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Acrescentado pela L 8952/94.)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Acrescentado pela L 8952/94.)

§ 1° Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Acrescentado pela L 8952/94.)

§ 2° Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Acrescentado pela L 8952/94.)

§ 3° A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, § 4° e 5°, e 461-A. (Redação dada pela L. 10444/02.)

§ 4° A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Acrescentado pela L 8952/94.)

§ 5° Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Acrescentado pela L 8952/94.)

§ 6° A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcelas deles, mostrar-se incontroverso. (Acrescentado pela L 10444/02.)

§ 7° Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”. (Acrescentado pela L 10444/02.)”[90]

 

 

Uma vez conseguindo o requerente preencher todos os pressupostos processuais que motivam a concessão da antecipação da tutela e o juiz sentir que é necessária a prestação jurisdicional, ainda que temporária, o fará.[91]

No entanto, se o autor requer a tutela cautelar no lugar de requerer a tutela antecipada ou esta em lugar daquela, em o juiz entendendo que se encontram os requisitos de uma no pedido da outra, poderá o magistrado, em vista do § 7° do art. 273, do CPC, conceder a tutela que condiz com o caso concreto.[92] Este § foi inserido pela Lei 10.444/02, que trata da questão da fungibilidade. Segundo Eduardo Righi “a introdução deste novo parágrafo foi motivada pelas dificuldades práticas dos profissionais do direito em saber, nos casos limites de “ajuizamento das pretensões de urgência” se a medida pleiteada deveria ser apenas conservativa ou se, ao contrário satisfativa.”[93]

Não obstante, todas as decisões do Poder Judiciário, devem ser fundamentadas, caso contrário serão anuladas. Os §§ 1° e 4° do art. 273 do Código de Processo Civil conferem esta obrigação do juiz para com a decisão. Não importa se a decisão é concedendo ou negando a antecipação da tutela.[94]

Concedida ou não a antecipação da tutela o processo seguirá o seu percurso normal, até que o juiz possa exaurir sua cognição a respeito do caso concreto. Basta observar o que diz letra da lei no § 5° do art. em comento.

Uma vez, havendo um pedido ou uma parte do pedido que não foi contestado pelo demandado é lícito ao juiz conceder a antecipação da tutela. Assim preceitua o § 6° do art. 273 do Código de Processo Civil.

Sem mais delongas o § 2° do artigo que trata da antecipação da tutela – 273 do CPC – será discutido em um capítulo à parte.

 

 

2.5.1 Requerimento da parte

 

              Há autor que diz que é proibido ao juiz conceder a antecipação da tutela se o autor não fizer o pedido para que a antecipe.[95] Eduardo Righi também coaduna com esta idéia, pois segundo ele “o requerimento da parte é imprescindível, como escreve o art. 273.”[96]

              Por outro lado existe quem diga que em situações periclitantes e de clara diferença de recursos entre um lado e outro da lide, levando-se em conta o princípio da razoabilidade, é passível sim do magistrado conceder a antecipação da tutela de ofício.[97] Nesse mesmo viés vem Antônio Carlos MARCATO, in verbis:

 

“O legislador condiciona a medida ao pedido da parte (art. 273). Não se pode excluir, todavia, situações excepcionais em que o juiz verifique a necessidade da antecipação, diante do risco iminente de perecimento do direito cuja tutela é pleiteada e do qual existam provas suficientes de verossimilhança. Nesses casos extremos, em que, apesar de presentes os requisitos legais, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional não é requerida pela parte, a atuação ex officio do juiz constitui o único meio de se preservar a utilidade do resultado do processo.” [98]

 

 

 

Como este não é o objeto do trabalho não cabe aqui optar por uma ou outra posição. Quem tem ou não razão é um assunto para uma longa discussão.[99]

 

 

 

 

 


2.5.2 Prova inequívoca[100]

 

Esta exigência do legislador também está no caput do art. 273, como foi dito anteriormente “desde que, existindo prova inequívoca”.

No entanto quando o legislador traz esta exigência para a concessão do provimento antecipado não se está a falar de provas que se põem no mesmo patamar da prova documental ou testemunhal. Está-se a falar que inequívoca é um adjetivo dado à prova.[101] Na verdade a lei quis dizer que ao magistrado é permitida a concessão da antecipação da tutela quando for provável que o demandante alcançará o resultado desejado.[102]

Atente-se também para o fato de que se a lei preconiza apenas a cognição sumária para o caso da tutela de urgência, logo o julgamento da prova demonstrada pelo requerente tem de estar no mesmo patamar do bem da vida que se encontra na berlinda.[103]

A exigência da lei, no tocante à prova, é uma prova robusta, que apesar de estar em meio à cognição sumária, consiga levar o magistrado, seguramente a estar com o juízo de probabilidade o mais próximo possível do juízo de verdade.[104]

A letra da lei exige requisitos, que Teori Albino ZAVASCKI intitulou de “pressupostos genéricos[105]necessários a todas as formas de tutela antecipada, que são eles: i) prova inequívoca e ii) verossimilhança da alegação – ou seja – o fumus boni iuris[106]. Na verdade a “afirmação verossímil versa sobre o fato com a aparência de verdadeiro.[107]

O que é possível entender em relação à “prova inequívoca” é que se está a tratar de uma espécie de prova que permita ao magistrado a ter certeza que este não está equivocado mesmo sem ter exaurido sua cognição exauriente sobre a prova apresentada.

 

 

2.5.3 Convencimento do juiz e verossimilhança da alegação

 

A expressão “se convença da verossimilhança da alegação” também é um dos requisitos exigidos pelo legislador e encontra-se ainda no caput do art. 273.

Há certo conflito no meio jurídico para decifrar a expressão prova inequívoca e verossimilhança, ou seja, como entender que uma prova inequívoca pode traduzir apenas uma verossimilhança?[108] [109]

              Prova para o convencimento é um pleonasmo, pois não existe prova de verossimilhança ou prova de verdade, afinal quem produz prova o faz, evidentemente, para o convencimento do magistrado.[110] Ou será que em meio jurídico há alguém que produz prova com outra finalidade que não a de ver o juiz convencido das suas alegações? Certamente que houve um equívoco![111]

              Também há quem diga que a verossimilhança da alegação é alcançada pela prova inequívoca, ou seja, a verossimilhança da alegação deve ser vista no plano de que o que se narrou e provou tem “ar” de ser verdade.[112]

              Na verdade a “prova inequívoca” seria um átomo da verdade e a partir deste átomo o juiz  teria a certeza de que seria, ainda que posteriormente, convencido das alegações.

 

 

2.5.4 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação

 

              Esta expressão “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” vem descrita no inciso I do art. 273 do Código de Processo Civil. Aqui, neste inciso, está descrita a ocasião que permite ao magistrado conceder a antecipação da tutela como medida de urgência, pois é um dos pressupostos processuais deste instituto – o periculum in mora – exigido pela letra da lei.[113]

              A expressão neste inciso I do art. 273 do CPC faz referência à questão do “dano”, logo quando se fala em prestação jurisdicional contra o “ilícito” é caso de se invocar os arts. 461, § 3°, e 461-A, § 3°, CPC.[114] Não obstante o dano tem de ser o real, iminente e gravoso a ponto de lesionar, com grande significado, o campo jurídico da parte, inclusive tanto o dano quanto os seus reflexos têm de ser irreversíveis.[115]

Já Teori Albino ZAVASCKI fala que o inciso I do art. 273 do CPC é passível de ser compreendido como uma antecipação assecuratória. Nas palavras do autor[116] tem-se que:

 

“À hipótese de concessão da tutela em casos em que “haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” (art. 273, I) pode-se denominar antecipação assecuratória: antecipa por segurança. Adianta-se provisoriamente a tutela pretendida pelo autor como meio de evitar que, no curso do processo ocorra o perecimento ou a danificação do direito afirmado. Em outras palavras, antecipa-se em caráter provisório para preservar a possibilidade de concessão definitiva, se for o caso”.[117]

 

 

A seu turno Cássio Scarpinella BUENO também tem uma contribuição para o assunto em voga. Na visão do autor é assim: “[...] ao contrário do que se dá na comparação entre o fumus boni iuris das ações cautelares e a prova inequívoca que leva à verossimilhança da alegação da tutela antecipada, o pressuposto do inciso I do art. 273, o “dano irreparável ou de difícil reparação” pode, com perfeição, ser assimilado ao periculum in mora, típico e constante da tutela de urgência”.[118]

Há um ponto em comum onde as afirmações dos autores se encontram, ou seja, “o dano irreparável ou de difícil reparação” – periculum in mora - é um dos pressupostos processuais para a concessão da antecipação da tutela.

 

 

2.5.5 Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

 

A expressão “abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu” é o conteúdo o inciso II do art. 273 do CPC. Este inciso veio com para combater a defesa do réu que tem por intuito apenas protelar a sentença e ganhar tempo à custa da inferioridade, seja financeira ou intelectual do autor, para que este último, desanimado com a demora da entrega do provimento acabe desistindo ou fazendo um mau acordo.

No entanto a antecipação da tutela acontecerá, nesses casos, se comprovada a intenção do réu, caso contrário o magistrado poderia concedê-la apenas tomando por base a revelia. Para casos de revelia há o julgamento antecipado da lide.

No mesmo viés desta afirmação vem  Teori Filho Zavascki:

 

“Em qualquer das hipóteses, a antecipação da tutela só se justificará se necessária (princípio da necessidade), ou seja, se o comportamento do réu importar, efetivamente, o retardamento. O ato, mesmo abusivo, que não impede e nem retarda, os atos processuais subseqüentes não legitima a medida antecipatória. Assim, a invocação, pelo réu, na contestação, de razões infundadas, por si só não justifica a antecipação da tutela. Se justificasse, com mais razão se deveria antecipá-la sempre que ocorresse revelia. Para tais hipóteses, o sistema já oferece a solução do julgamento antecipado da lide. (art. 330 do CPC).”[119]

 

 

Posicionamento diferente tem Nelson NERY JUNIOR e Rosa Maria de ANDRADE NERY[120] a respeito do assunto. Para estes quando o réu não responde às notificações ou a contestação vier sem consistência já é o caso, ao menos em princípio, o pedido liminarmente da antecipação da tutela, sob o auspício do inc. II do CPC.

              A posição que tem aspecto de ser mais coerente é a do ZAVASCKI.[121] Segundo ele o inc. II do 273 do CPC não é completo de significado, portanto é preciso adequá-lo ao caso concreto, de maneira que seja possível, realmente compreender que se está a tratar de situação de protelação do andamento do processo, no sentido de abuso das prerrogativas do réu.

Eis aí mais uma questão para se discutir num outro trabalho. Mas por hora só se pretendeu dizer o que está escrito no inciso II do art. 273 do CPC. Não obstante, pela lógica do trabalho o próximo item seria a questão da “irreversibilidade do provimento”, mas como este é justamente o objeto desta monografia, haverá mais adiante um capítulo para tratar somente do § 2° do art. 273 do CPC.

 

 

2.6 Cognição[122]

               

               Uma vez que o Estado proibiu o cidadão de fazer justiça com as próprias mãos e encarregou-se, então de fazê-la, é preciso que aquele tenha conhecimento, num primeiro momento do que está acontecendo, para nem segundo momento dizer a quem pertence o bem da vida posto em questão, em função do qual se deu o conflito. Kazuo WATANABE mostra esta necessidade, de maneira bem clara. Segundo o autor:

 

“A cognição torna-se necessária no momento em que o Estado avoca para si o monopólio da justiça, interpondo-se entre os homens em conflito de interesses. A interposição do Estado atende à razão política de evitar o prevalecimento do mais forte e de substituir a força pela justiça, num esforço de solucionar os conflitos pelos meios mais civilizados, e isso somente se consegue conhecendo as razões de ambos”.[123]

 

 

A cognição[124] está atrelada à atividade do juiz, que para dizer o que sente (dar a sentença) tem de saber, tem de conhecer os fatos. Às vezes o juiz só pode conhecer os fatos superficialmente, outras vezes lhe é permitido ir mais a fundo[125] para conseguir decidir.[126]

O ato de conhecer – cognição – segue dois sentidos, uma no sentido do horizonte, onde a cognição pode ser total ou apenas em partes, e uma no sentido vertical, em que se pode exaurir, sumarizar ou apenas ver superficialmente as provas.[127]Para cada procedimento o legislador determinou uma espécie de “cognição”.[128]

Kazuo WATANABE diz que “no plano horizontal, a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo (trinômio: questões processuais, condição da ação e mérito, inclusive questões de mérito).”[129]

Não obstante como o objeto desta monografia é o § 2° do art. 273 do CPC onde a espécie de cognição para a antecipação da tutela é sumária, tratar-se-á, então, somente da cognição sumária.[130]

 

 


2.6.1 A cognição no plano vertical

 

No plano vertical, como já fora mencionado anteriormente, a cognição é restrita. Segundo Luiz Guilherme MARINONI “a cognição no plano vertical conduz aos chamados juízos de probabilidade e verossimilhança, ou seja, às decisões que ficam limitadas a afirmar o provável”.[131]

Não obstante esta espécie de cognição não fere nenhum princípio constitucional do processo, afinal a própria Constituição legalizou a ação do legislador para que este criasse caminhos diferentes para a afetiva solução dos casos concretos que venham a ameaça ou lesar qualquer direito do cidadão.[132]

              Quanto aos riscos postos mediante à cognição sumária não há o que temer, tendo em vista que o próprio legislador permitiu que o magistrado corra riscos em caso de urgência, ou seja, antes correr um risco diante da aparência do direito e decidir, do que não decidir e depois ver direito perecido.[133]

De mais a mais há os recursos trazidos no CPC pelo próprio legislador. Caso a pare vencida fique insatisfeita nada a impede de recorrer da decisão. Como diz o processualista Cássio Scarpinella Bueno: “ [...] o sistema recursal brasileiro está aí para demonstrar que, toda vez em que é dado provimento de uma apelação ou a um recurso extraordinário ou especial, é porque o Tribunal ad quem , em última análise, reconheceu que o juízo a quo “errou, mesmo quando exerceu a cognição “exauriente”[134]

Outra ponto positivo da cognição sumária é que esta é um instrumento que vem ao encontro do processo para que este possa aderir à situação para a qual foi criada, ou seja, aquelas situações de urgência da providência jurisdicional.[135]

A cognição sumária não deve ser confundida com procedimento sumário, procedimento é uma coisa, cognição é outra.  No procedimento sumário o magistrado aprofunda-se no conhecimento da matéria de fato, no entanto em menos tempo do que o tempo levado para o conhecimento no procedimento ordinário.[136]

Segundo Marinoni “o procedimento “formalmente” sumário é um procedimento de cognição exauriente que “corre” mais rápido do que o procedimento ordinário”.[137]

Por outro lado “o procedimento de cognição sumária não permite o conhecimento aprofundado do objeto cognoscível, ou seja, não possibilita a cognição exauriente”.[138] Melhor explicando: “o procedimento de cognição sumária restringe a possibilidade da produção de prova, permitindo apenas um juízo da probabilidade”.[139]

Kazuo WATANABE diz, a respeito do assunto, que: “a técnica da cognição sumária é utilizada nos processos sumários em geral, de que são espécie os processos cautelares, na antecipação da tutela em todo processo de conhecimento (art. 273, CPC), e também em alguns processos de conhecimento de cognição exauriente que admitem, por expressa previsão legal”.[140]

 

 


CAPÍTULO III

 

3 ANÁLISE DO § 2° DO ART 273 DO CPC

 

A transcrição literal deste parágrafo é: “Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.” Críticas e interpretações diversas não faltam a respeito deste parágrafo, como poderá se percebido ao longo deste capítulo.

Luiz FUX, em 1996, discorrendo sobre o assunto fez uma crítica ao legislador ao dizer que este, quando construiu o § 2º do art. 273 do CPC, “retirou praticamente com a outra mão a sedutora idéia da tutela antecipada”.[141] Para FUX o legislador não levou em consideração, ao escrever o referido parágrafo em comento, para a questão da irreversibilidade nos casos de satisfação imediata. Segundo as palavras do próprio autor: “É que não se atentou para o fato de que, na grande maioria dos casos da prática judiciária, as situações de urgência que reclamam a antecipação da tutela geram, inexoravelmente, situações irreversíveis, porque encerram casos em que a satisfação deve ser imediata, como, v.g., aquela em que é autorizado uma viagem, ou uma cirurgia, ou uma inscrição imediata em concurso.”[142]

Em que pese este desabafo feito pelo autor mencionado acima, a respeito da questão da irreversibilidade, tem-se a compreensão de Luiz Guilherme MARINONI sobre o § 2º do 273. Na tese de MARINONI o parágrafo em tela fala em “irreversibilidade do provimento” e não em “irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento.”[143] Senão veja o que disse o processualista em comento:

 

 

“ O que o art. 273 do Código de Processo Civil veda, quando fala que a tutela não poderia ser concedida quando houver perigo de “irreversibilidade do provimento antecipado” – que nada tem a ver, repita-se, com irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento – são determinadas declarações e constituições provisórias. Quando o art. 273 afirma que a tutela não poderá ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento, ele está proibindo, por exemplo, a antecipação da constituição de uma relação de filiação o a antecipação da desconstituição de um casamento.”[144]

 

 

À guisa do assunto vêm também coadunar com a visão de Luiz Guilherme MARINONI, ou seja, que a “irreversibilidade do provimento” diz respeito aos efeitos fáticos da decisão -  até porque todas as decisões das tutelas cautelares são revogáveis – os processualistas Teori Albino ZAVASCKI[145], Luiz Henrique Barbante FRANZÉ[146], Luiz Fernando BELLINETTI[147] e Eduardo Arruda ALVIN[148].

Não se pode olvidar que no caso concreto certamente surge circunstância que a reversibilidade é posta em cheque, bem como no caso de provimento antecipado in natura. Ainda assim é passível de se antecipar a tutela, afinal para a concessão da antecipação tem de atender o caput. do art. 273 do CPC, ou seja, a verossimilhança da alegação. Neste caso o magistrado exige uma caução para uma futura indenização, se for o caso.[149]

Na mesma linha de raciocínio José Carlos Barbosa MOREIRA diz que a questão do § 2º do art. 273 do CPC, num primeiro momento não permite a antecipação da tutela, mas que em casos de gravidade, desde que bem fundamentada a decisão do juiz, pode ser concedida. Senão veja o que defende o autor:

 

“Exclui-se em, a possibilidade da antecipação quando houver perigo de mostrar-se irreversível a situação resultante da decisão antecipatória, mas é forte a tendência de atenuar, em casos graves, o rigor da proibição, sobretudo quando se afigurar também irreversível o dano a ser sofrido pela parte interessada, se não se antecipar a tutela. A decisão antecipatória sertã obrigatoriamente fundamentada “de modo claro e preciso” e sempre passível de revogação ou modificação. A efetivação observará, no que couber, o disposto nos arts. 475 - O (introduzido pela Lei n° 11.232, que revogou o art. 461, §§ 4º e 5º , 461 – A, conforme o teor da providência (art. 273, § 3º, na redação da Lei n° 10.444)”.[150]

 

 

 

Outro ponto de discussão, da “irreversibilidade do provimento”, vem à tona quando se pensa na situação em que o magistrado se vê diante de dois direitos em conflito, ou seja, de um lado a necessidade de se antecipar a tutela em função da garantia do acesso à justiça e  de outro lado a questão do direito ao contraditório, quadros este em que a decisão poderá causar uma situação de irreversibilidade.[151]

Frente à situação narrada acima se leva em conta o inciso I do art. 273, quer dizer, se o direito do autor está em vias de se tornar irreparável é preferível optar pela decisão que vai salvaguardá-lo a decidir pelo direito que o demandado ainda terá que provar.[152] A bem do assunto trazem os processualistas Luiz Guilherme MARINONI e Sérgio Cruz ARENHART:

 

“Não há qualquer lógica em não admitir a concessão da tutela antecipatória baseada em “fundado receio de dano e irreparável ou de difícil reparação” sob o argumento de que a concessão pode trazer prejuízo irreparável ao demandado. Ora, mesmo antes da introdução da tutela antecipatória no Código de Processo Civil, admitia-se a concessão da tutela antecipatória, sob o rótulo de cautelar, ainda que ela pudesse causar prejuízo irreversível do réu.”[153]

 

O que é possível entender é que quando dois direitos fundamentais estão postos à berlinda no que diz respeito a optar por um ou outro, em situação de irreversibilidade de ambos, Teori Albino ZAVASCKI diz que o juiz deverá lançar mão da ponderação para decidir o caso concreto.

Na monografia do autor a respeito do assunto, consta o seguinte:

 

“Casos haverá, e esses certamente são caso extremos, em que o conflito de direito é tão profundo que apenas um deles poderá sobreviver, já que a manutenção de um importará o sacrifício completo do outro. Na Justiça Federal, por exemplo, não são incomuns pedidos para liberação de mercadorias perecíveis, retiradas da alfândega para exame sanitário que, por alguma razão (greve dos servidores, por exemplo) não é realizado. Nesses casos, a concessão liminar da tutela pedida compromete irremediavelmente o direito à segurança jurídica a que faz jus o demandado (liberada a comercialização a mercadoria, já não há que se falar em seu exame fitossanitário!); e seu indeferimento torna letra morta o direito à efetividade do processo porque, deteriorando-se o produto, inútil será sua posterior liberação. Em caso dessa natureza, um dos direitos fundamentais colidentes será sacrificado, não por vontade do juiz, mas pela própria natureza das coisas. Ad impossibilia nemo tenetur: Caberá ao juiz, com redobrada prudência, ponderar adequadamente os bens e valores colidentes e tomar a decisão em favor dos que, em cada caso, puderem ser considerados prevalentes à luz do direito. A decisão que tomar, em tais circunstâncias, é, no plano dos fatos, mais que antecipação provisória: é concessão ou denegação da tutela em caráter definitivo.”[154]

 

 

              Outro fator que envolve a questão da “irreversibilidade do provimento antecipado” é que a antecipação da tutela não pode ser concedida nas ações que tem como objeto a constituição de uma relação de filiação ou de desconstituição de casamento, ou seja, nas ações relativas ao estado ou à capacidade das pessoas.[155]

              Estevão MALLET, a respeito da questão da irreversibilidade, afirma que o legislador disse que o que não puder voltar ao estado de fato de direito que era antes da antecipação da tutela, não se deve concedê-la porque se está diante da irreversibilidade do provimento antecipado. Num raciocínio coerente é possível entender que é na perspectivas das ações relativas ao estado ou à capacidade das pessoas, como disse MARINONI, no parágrafo acima, que Estevão MALLET tenha dito o que disse a respeito da irreversibilidade na antecipação da tutela. Senão veja a afirmação de Estevão MALLET:

“A irreversibilidade de que cogita o legislador, no caso do parágrafo segundo, do art. 273 do CPC, significa e só pode significar, portanto, a impossibilidade de restabelecer, em caso de reforma da decisão, o mesmo estado de fato e de direito vigente antes do deferimento da medida. O que já se fez ou já se praticou não pode se cancelado, como se nunca tivesse sido feito ou praticado. A reversão se dá sempre para o futuro, jamais atingindo o passado.”[156]

 

 

              A respeito à afirmação acima, de que MALLET só pode estar se referindo ao estado e à capacidade das pessoas, quando se referiu à proibição da antecipação de tutela em caso de irreversibilidade, faz ainda mais próximo de ser verdade este entendimento tendo em vista a decisão do STJ, 4º Turma, REsp 417 /SP, como pode ser observado na transcrição abaixo:

 

“Nessa linha, já se decidiu que “o possível risco de irreversibilidade dos efeitos do provimento da antecipação da tutela contida no art. 273, § 2°, CPC não pode ser interpretado ao extremo, sob pena de tornar inviável o direito do reivindicante” (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 502.173/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 02.08.2005, DJ 29.08.2005, p. 247). Em sendo caso de antecipação de tutela, a simples irreversibilidade da situação criada pelo provimento antecipatório não pode, por si só, obstar a concessão (STF, 4ª Turma, REsp 417.005 / SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 25.11.2002, DJ 19.12.2002, p. 368)”.[157]

 

 

 O mais coerente, no que alude ao § 2º do art. 273, seria levar em consideração a redação do projeto de Lei n. 10.444 de 2002. Mas, não se sabe o motivo, o que estava no projeto não apareceu na redação oficial. Assim também pensa Cássio Scarpinella BUENO. Para comprovar esta linha de raciocínio, interessante é observar o que o autor diz. Nas palavras dele:

 

Em minha opinião, melhor do que qualquer doutrina é colacionar o “complemento” que, a esse dispositivo de lei, pretendeu a Comissão encarregada da reforma do CPC adicionar e que, sabe-se lá por que, não apareceu na versão final do Anteprojeto, a Lei n. 10.444/2002. Após o inteiro teor do § 2° do art. 273, seria introduzido o seguinte: “...exceto se da denegação puder resultar, manifestamente, maior e irreversível prejuízo ao autor do que benefício do réu”.[158]

 

 

Em que pese às decisões dos tribunais à respeito da questão da irreversibilidade do provimento antecipado, o STJ tem decidido assim:

“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – INTELIGÊNCIA DO ART. 273, § 2º, DO CPC – PRECEDENTES – 1. O perigo de irreversibilidade do provimento adiantado, óbice legal à concessão da antecipação da tutela, nos termos do artigo 273, § 2º, do CPC, deve ser interpretado cum gano salis, sob pena de se inviabilizar o instituto. 2. Irreversibilidade é um conceito relativo, que deve ser apreciado ad hoc e de forma contextual, levando em conta, dentre outros fatores, o valor atribuído pelo ordenamento constitucional e legal aos bens jurídicos em confronto e também o caráter irreversível, já não do que o juiz dá, mas do que se deixa de dar, ou seja, a irreversibilidade da ofensa que se pretende evitar ou mesmo da ausência de intervenção judicial de amparo. 3. Agravo regimental não provido.”[159]

 

 

O § 2º do art. 273 não pode sobrepor-se ao art. 5º da Constituição Federal, inciso XXXV. Esta garantia constitucional está acima da questão da irreversibilidade do provimento antecipado em determinadas situações, bem como nos casos em que o magistrado deixa de antecipar a tutela porque o demandante não tem condições financeiras para o caso de reversão do provimento antecipado. Nesse diapasão vem a decisão do TJMA. Senão veja:

 

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO – LIMINAR SUSPENSIVA – AUSÊNCIA DE REQUISITOS – INDEFERIMENTO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – INVIABILIDADE DA TUTELA AO ESPEQUE DE INVERSABILIDADE (§ 2º do art. 273 do CPC) – NÃO CABIMENTO – I -A concessão da tutela antecipada exige a presença de certos requisitos que se materializam na prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação (caput, art. 273, CPC), conciliada, alternativamente, com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso. I) ou ainda, quando caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (inciso II). II – In casu, não era razoável que o agravado aguardasse todo o tempo de tramitação da ação, para só depois ter viabilizado o acautelamento de parte do direito (indenização) que alegava, pois, a verossimilhança da alegação, é aquela que convence da plausibilidade da pretensão de direito material afirmado, de onde ao espeque das Normas aplicáveis ao caso em tela, destaca-se no exame de cognição célere,  aquela preconizada no art. 37, § 6° da CF/88. III – Ademais, o perigo de irreversibilidade da medida (CPC, art. 273, § 2º), caso levado ao extremo, não se deferindo a antecipação só porque a parte (agravado) é pobre, não disponde de patrimônio para garantir o que lhe será antecipado, tornará totalmente inócua a tutela antecipada, impróprio de consagrar a garantia estabelecida pelo Estado ao preconizar que: “a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito – Art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal”. IV – Agravo conhecido e unanimente improvido.”[160]

 

 

O perecimento do direito não pode ocorrer por causa da irreversibilidade do provimento quando se trata do direito do demandante ser relativo à saúde, pois uma vez posto em jogo o direito à vida há que se lançar mão dos princípios constitucionais. Pensam os tribunais, que têm decidido assim:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERNAÇÃO EM CLÍNICA PARA TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA – RISCO DE VIDA – CONCESSÃO DE LIMINAR SATISFATIVA – POSSIBILIDADE – 1. A proibição de concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação (Lei 8.437, art. 1º, § 3º ) deve ser interpretada conforme à Constituição, admitindo se, em obséquio aos princípios da razoabilidade, do devido processo legal substantivo, e da efetividade da jurisdição, seja, em casos excepcionais, deferida liminar satisfativa, ou antecipação de tutela parcialmente irreversível (APC, art. 273, § 2º), quando tal providência seja imprescindível para evitar perecimento de direito. 2. É o que ocorre na hipótese dos autos, em que o Autor corre risco de vida, justificando-se a concessão de tutela antecipada, com apoio no art. 273, do CPC, para assegurar-lhe a internação em clínica de endocrinologia para tratamento de obesidade mórbida grau 3 (IMC 81,18 – peso 290 kgs), compulsão alimentar, insuficiência vascular periférica e hipertensão arterial, tratamento este indispensável a sua sobrevivência. 2. Dá-se parcial provimento ao agravo de instrumento.”[161]

 

 

Este assunto não se esgota aqui. Há inúmeras outras decisões e várias outras obras que também tratam do assunto e seguem o mesmo viés de raciocínio, mas que não foram mencionadas puramente por questões didáticas que se adotou neste trabalho.

 

 

 

 


3.1 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Entendeu-se que o § 2º do art. 273 não é uma barreira para a concessão da tutela antecipada, ou seja, desde que estejam presentes os requisitos exigidos pela lei, bem como “receio de dano irreparável ou de difícil reparação”, “prova inequívoca do direito do requerente” e também a “urgência” para o deferimento da tutela”, é possível que o magistrado conceda a antecipação da tutela.

A mola propulsora para iniciar este trabalho foram, no início, três perguntas a respeito do assunto. Após encontrar respostas para estas questões outras perguntas foram nascendo. Num primeiro momento serão mencionadas as respostas para as questões levantadas na introdução e provavelmente há de vir respostas também para questões que não fazem parte do objeto desta monografia.

Como fora dito anteriormente, três questões foram levantadas na introdução deste trabalho. Serão elas comentadas uma a uma, na mesma ordem que consta nas páginas iniciais desta monografia. A seguir:

1- Qual é a tradução, ou seja, qual o sentido da expressão utilizada pelo legislador no preceito em comento “perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”? Em detrimento desta pergunta chegou-se à conclusão que:

a) Na verdade não há explicação clara na lei a respeito desta expressão, como já fora dito anteriormente, neste último capítulo, segundo Arruda ALVIM.[162]

b) A letra da lei, segundo Marinoni, a “irreversibilidade” é relativa ao provimento e não aos efeitos fáticos deste;[163]

c) Havia um complemento no projeto da Lei n. 10444/2002, no qual fariam parte do § 2º do art. 273 do CPC, com a seguinte redação: “...exceto se da

denegação puder resultar, manifestamente, maior e irreversível prejuízo ao autor do que benefício do réu”.[164]

              2) Qual o grau de certeza do magistrado quanto ao comparecimento da situação “irreversibilidade do provimento antecipado” se a cognição nas tutelas de urgência é “sumária”? Foram encontradas algumas indagações, bem como:

              a) A cognição sumária, típica das medidas de urgência, a cognição é sumária, logo o grau de certeza não existe. O que há é uma fumaça do bom direito e o perigo da demora, como preceituam os incisos I e II do art. 273 do CPC. Em sendo ações “relativas ao estado ou à capacidade da pessoa”[165] o grau de certeza, mesmo em sendo a cognição sumária, é 100%, pois jamais será revertida a antecipação da tutela. Imagine-se em uma ação de constituição de uma relação de pai e filho. O filho entra com um pedido de antecipação de tutela para que o possível pai o reconheça como filho. O magistrado antecipa a tutela. O pai é obrigado a registrar o filho e a alimentá-lo. Ao final do processo o juiz, depois da cognição exauriente, chega à conclusão que o demandado não é filho do demandante. Neste caso não há como reverter o provimento antecipado, quer dizer, não é possível que o direito concedido ao demandante seja devolvido ao demandado. Para saber o grau de certeza antes é preciso saber qual é o direito do demandante que está sob ameaça de ser lesado. Conclui-se então que o grau de certeza varia de acordo com o bem da vida que merece ser tutelado urgentemente, por causa do “fundado receio de dano ou de difícil reparação”;

b) O grau de cognição está também conexo com a questão do resultado da decisão do magistrado na vida do demandado. Pois “quanto mais grave (se mostre) a interferência do provimento na esfera do peticionado, tanto mais rigoroso (tenha) de ser o exame do direito e tanto mais severas (sejam) as exigências a impor a quem cabe tornar críveis as alegações”.[166]

3) Em caso de colisão entre dois direitos fundamentais como fica a questão da irreversibilidade? A respeito desta última pergunta compreendeu-se que:

a) Usa-se o princípio da proporcionalidade, ou seja, o magistrado sopesa qual dos direitos tem maior valor. Numa hipótese de transfusão de sangue em criança acidentada, cuja mãe é Testemunha de Jeová, divorciada. A genitora opta pela crença e o estrito cumprimento da doutrina que segue. Não admite a transfusão. O pai, em estado de desespero, não vê outra saída a não ser ir a juízo em busca da prestação jurisdicional – antecipação da tutela - para que o médico possa salvar a vida do filho. Tanto de um lado quanto do outro há uma “irreversibilidade” e ambos os direitos são fundamentais. Pelo princípio da proporcionalidade o juiz decidirá pelo direito que tem maior valor, ou seja, antecipará a tutela tendo em vista que; a) o direito do demandante está provado e o do demandado é subjetivo e ainda carece de ser provado; b) a vida é o bem mais precioso que há na terra; c) amanhã ou depois a mãe pode ter outra convicção religiosa. No entanto, se o provimento não for antecipado e a criança entrar em óbito não há como reverter a situação, ou seja, tanto o pai quanto o menor não puderam ser socorridos pelo Estado.

Sendo assim, “o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”, do qual este trabalho tratou, tem de ser analisado dentro de uma perspectiva constitucional, levando-se em conta o contexto histórico da situação fática, os requisitos do caput do art. 273 do CPC e dos seus incisos para que o Estado possa cumprir a sua função que, além de outras, é a de resolver os conflitos e entregar a cada um o que lhe é de direito.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

 

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[1] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela: 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 31.

[2] Ibidem, p. 32.

[3] SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica: Porto Alegre : Sérgio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 125. Afirma que “Os princípios, ao contrário das regras, por constituírem exigências de otimização, permitem o balanceamento de valores e interesses consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes. Por isso, em caso de conflito entre princípio, estes podem ser objetos de ponderação, de harmonização, pois eles contém apenas exigências ou standards que, em primeira linha, devem ser realizados.”p. 125.

[4]  MACHADO, Daniel Carneiro. A coisa julgada inconstitucional: Belo Horizonte : Del Rey, 2005. p. 23.

[5] Idem.

[6] Idem.

[7] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1: 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo : Saraiva, 2008. p. 92.

[8] Idem.

[9]  GAMA, Ricardo Rodrigues. Efetividade do processo civil: Campinas : Bookseller, 2002. p. 59.

[10]FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência: São Paulo : Saraiva, 1996. p. 137.

[11] AVELAR, Matheus Rocha. Manual de direito constitucional: 3° edição. Curitiba : Juruá, 2007. p. 131.

[12] AGRA, Walber de Moura. Manual de direito constitucional: São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 192.

[13] Ibidem, p. 194.

[14] AVELAR, Matheus Rocha. Op. cit., p. 133.

[15] Ibidem, p. 134.

[16]BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada: 2. ed. rev; atual. e ampl. De acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004 e com as Leis n. 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006 e 11.382/2006. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 5.

[17] AGRA, Walber de Moura. Op. cit., p. 183.

[18] Idem.

[19] A questão do “tempo razoável” para a prestação da tutela jurisdicional, do qual trata este princípio em comento é interessante traze à baila a fala de FREDERICO Alencar sobre o tema. Nas palavras dele: “A prestação jurisdicional dentro de um prazo razoável e efetivo, já vinha prevista, como garantia fundamental do individuo, nos arts. 8º, 1, e 25, 1. da convenção americana sobre direitos humanos – pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário (é oportuno lembrar que o Pacto foi incorporado ao nosso ordenamento pela publicação do Decreto 678 de 06 de novembro de 1992.Deste modo:

Art. 8º.

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por Juiz ou Tribunal competente, independentemente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Art. 25.

1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízos ou Tribunais competentes, que a projeta contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.

FREDERICO, Alencar. Responsabilidade do Estado pela demora na prestação jurisdicional no direito brasileiro. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 47, 30/11/2007 [Internet].
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                [20] KOZICOSKI, Sandro Marcelo. Manual dos recursos cíveis: teoria geral e recursos em espécie: 4ª edição : Curitiba : Juruá, 2008. p. 22.

[21] BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela..., p. 5.

[22] Idem.

[23] TUCCI, José Rogério Cruz. Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal): São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1997. p.80.

[24] MACHADO, Daniel Carneiro. Op. cit., p. 28-29.

[25] Ibidem, p. 29.

[26] Idem.

[27] Ibidem, p. 29-30.

[28] Ibidem, p. 31.

[29] TOMAZONI, Fernanda Ruiz : Tutelas de urgência : (ir)reversibilidade: Curitiba : Juruá, 2007. p. 68.

[30] Ibidem, p. 76 .

[31] Ibidem, p. 78.

[32] Idem.

[33] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela: 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 205.

[34] Idem.

[35] Idem.

[36] Ibidem, p. 101.

                [37] TOMAZONI, Fernanda Ruiz. Op. cit., p. 82.

                [38] Ibidem, p. 84.

[39] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso... p. 251.

[40] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit.,  p. 22.

[41] Idem.

[42] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso... p. 251.

[43] BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela... p. 26.

[44] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. , p. 31.

[45] Ibidem, p. 32.

[46] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação... p. 284.

[47] FUX, Luiz. Op. cit., p. 337.

[48] Idem.

[49] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso..., p. 55. “...na literatura brasileira, Cândido Rangel DINAMARCO, professor titular da faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, é o mentor daquilo que foi chamado (e com este nome amplamente divulgado) de “instrumentalidade do processo”.

[50] Idem.

[51] Ibidem, p. 50 – 51.

                [52] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo: 9. ed. rev; atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 304.

[53] Ibidem . p. 268.

                [54] Em entrevista à revista “Veja” – Ed. 2111, n° 18, p. 20, 06 de maio de 2009 – O advogado-geral da União José Antonio Toffoli afirmou que no Brasil, hoje, há mais de sessenta milhões de ações e que cada uma das ações tem pelo menos dois lados, sendo assim perfaz um total de 120 milhões de pessoas litigando na justiça. TOFFOLI, José Antonio. Direito não é fé. Veja, Brasil, 18, 2111, 17-21, 6 de maio de 2009.

[55] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação..., p. 20.

[56] Idem.

[57] Idem.

[58] Ibidem, p. 22.

[59] Ibidem, p. 27. “A tutela antecipatória, expressamente prevista no Código de Processo Civil (art. 273), é fruto da visão da doutrina processual moderníssima, que foi capaz de enxergar o equívoco de um procedimento destituído de uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A tutela antecipatória constitui instrumento da mais alta importância para a efetividade do processo, não só porque abre oportunidade para a realização urgente dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I), mas também porque permite a antecipação da realização dos direitos nos casos de abuso de direito de defesa (art. 273, II) e de parcela incontroversa da demanda (art. 273, § 6°)”.

[60] Idem.

[61] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso..., p. 282.

[62] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação..., p. 136.

[63] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo: São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 268.

[64] Teori Albino ZAVASCKI diz que “é comum afirmar-se que a tutela cautelar, e, por certo, também a antecipatória, é espécie de tutela preventiva, cuja matriz constitucional estaria no inciso XXXV do art. 5° da Carta, que assegura proteção jurisdicional não apenas em caso de lesão, mas também em caso de ameaça a direito. Esta, porém, não é justificação suficiente, até porque, no regime constitucional anterior, a cláusula que garantia a inafastabilidade de acesso ao Judiciário não continha referência à hipótese de ameaça (art. 163,§ 4°, da Constituição de 1969) e nem por isso se poderia duvidar da legitimidade constitucional da tutela cautelar. Com efeito, a tutela preventiva assegurada pela Constituição, é tutela definitiva (isto é, formada à base de cognição exauriente e apta a produzir coisa julgada material, ou seja, semelhante à tutela conferida para o caso de direito já lesado) e não provisória, como o é a tutela cautelar e a antecipatória. ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. , p. 60-61.

   [65] MESQUITA, Eduardo Mello de. As tutelas cautelares e antecipada. São Paulo. Editora Revistas dos Tribunais, 2002. p. 52.

[66] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento: 7. ed. rev. e atual. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 199.

 

[67] RIGHI, Eduardo. Direito fundamental ao justo processo nas tutelas de urgência: Curitiba : Juruá, 2008. p. 108.

[68]  Idem.

[69]  MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo... p. 199.

[70]  RIGHI, Eduardo. Direito... p. 103.

[71]  Idem.

[72]  Ibidem, p. 111.

[73]  MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo... p 199.

[74] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet : Porto Alegre, Fabris, 1988. p. 21

[75] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo...p. 198.  A respeito do assunto dizem os processualistas que: “A inefetividade do antigo procedimento ordinário transformou o art. 798 do CPC em autêntica “válvula de escape” para a prestação da tutela jurisdicional tempestiva. De fato, a tutela cautelar transformou-se em técnica de sumarização do processo de conhecimento e, em última análise, em remédio contra a ineficiência do velho procedimento ordinário, viabilizando a obtenção antecipada da tutela que somente poderia ser concedida ao final”.

 [76] Ibidem, p. 198-199.

  [77] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., P. 40 - Conta o autor que: “Na estruturação do Código de Processo Civil brasileiro de 1973, ficou reservado Livro próprio para o “Processo Cautelar” e nele o legislador, além de disciplinar diversos procedimentos especiais – alguns, inclusive, sem natureza genuinamente cautelar – atribuiu ao juiz o que se convencionou denominar poder geral de cautela, ou seja, o poder de “determinar medidas provisórias que julgar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação” (art. 798 do CPC)”.

                [78]ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, v. 2: processo de conhecimento: 12. ed. rev. e atual. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 424.

                  [79] Idem.

[80] Outros processualistas também fazem um paralelo entre as duas espécies de tutelas de urgência - MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo... p. 200 – Segundo eles: “ A distinção entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar é evidente. Cabe advertir que a tutela antecipatória foi introduzida no Código de Processo Civil justamente pela razão de que a doutrina e a jurisprudência anteriores ao ano de 1994 não admitiam que o autor pudesse obter a satisfação de seu direito mediante a ação cautelar, que nessa perspectiva seria usada como técnica de antecipação da tutela que deveria ser prestada pelo processo de conhecimento ou pelo processo de execução. Melhor explicando: como a prática forense evidenciou a necessidade de uma tutela mais célebre, e assim da “antecipação da tutela”, e essa “antecipação” – segundo a jurisprudência – não podia ser mais obtida por meio da ação cautelar, o legislador corrigiu o Código de Processo Civil para viabilizar tutela tempestiva e efetiva nos casos de “fundado receio de dano” e de “abuso de direito de defesa”, nele inserindo o art. 273”.

[81] RIGHI, Eduardo. Direito... p. 101.

                [82] Ibidem. p. 114.

[83] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. Cit., p. 56-57.

[84] BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela..., p. 282. – Argumenta, a respeito do assunto que: “Dentre várias técnicas de que o legislador e o juiz podem (e devem) valer-se concretamente para realizar a diretriz do art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, isto é, para imunizar situações de ameaça, situações de “perigo da demora da prestação jurisdicional” ou o que é o mesmo em expressão latina largamente consagrada, de “periculum in mora”, encontram-se, no referencial do direito infraconstitucional, as chamadas tutelas cautelar e antecipada”.

[85] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo... p. 213.

[86] Idem.

[87] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. , p. 71.

[88] Quanto ao cabimento da antecipação da tutela em todas as ações de conhecimento a posição de Renato Luiz BENUCCI é de que este instituto – da antecipação da tutela – não é compatível com as ações declaratórias e constitutivas. Como ele mesmo escreveu: “Como a antecipação da tutela se identifica, principalmente, com a tutela que antecipa os efeitos próprios das tutelas condenatória, executiva ou mandamental, parte expressiva da doutrina, partindo desta premissa, entende que a tutela antecipada seria incabível, em ações declaratórias e constitutivas, que não comportam execução em sentido estrito, predominando o posicionamento de que a tutela antecipada não se adequaria às ações declaratórias e constitutivas.” BENUCCI, Renato Luís. Antecipação da Tutela em face da Fazenda Pública: São Paulo : Dialética, 2001. p.. 29.

    [89] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Rio de Janeiro : Forense, 2008. p. 371.

[90] NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de processo civil comentado e legislação extravagante: 10 ed. rev., ampl. e atual. Até 1° de outubro de 2007 : São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 523.

[91] RIGHI, Eduardo. Direito... p. 116.

[92] Idem.

[93] Ibidem. p. 115.

[94] Ibidem. p. 117.

[95] NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de processo civil comentado e legislação extravagante: 10 ed. rev., ampl. e atual. Até 1° de outubro de 2007 : São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 524.

[96] RIGHI, Eduardo. Direito... p. 113.

[97] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código... p. 270.

[98] MARCATO, Antônio Carlos, coordenador. Código de processo civil interpretado. Vários autores. 3 ed. : São Paulo : Atlas, 2008. p. 843.

[99] A questão que paira no ar é: O § 7° do art. 273 não permite que o juiz conceda a antecipação de ofício? Afinal não diz o referido parágrafo que, in verbis “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”? Todo bem que o parágrafo fala do pedido de providência de natureza cautelar. Mas se o juiz pode conceder uma em lugar da outra por que não haveria de poder antecipar a tutela só porque não houve o pedido? Qual seria a decisão do juiz se num caso concreto ele deparasse com todas os pressupostos necessários para a antecipação da tutela e percebesse, que por um descuido do operador jurídico, não foi feito o requerimento da parte e se não fosse concedida a antecipação da tutela naquele momento a parte estaria condenada a nunca mais alcançar a efetiva prestação jurisdicional? Acaso o magistrado conseguiria por a cabeça sobre o travesseiro com tranqüilidade? Mas esta é uma questão que levaria tempo para chegar-se a uma conclusão. Quem sabe num próximo trabalho.

[100] “A prova inequívoca”, segundo Cássio Scarpinella BUENO, é um dos pressupostos processuais positivos da antecipação da tutela. Sendo o autor este pressuposto faz parte dos “pressupostos necessários”. Como se pode ler na transcrição da obra : BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela..., p. 63. - “Os pressupostos legais são de duas ordens: (i) necessários e (ii) cumulativo-alternativos. São sempre necessárias, para a concessão da tutela antecipada, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação a que se refere o caput do art. 273. São cumulativo-alternativos o “receio de dano irreparável ou de difícil reparação” e o “abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”, de que se ocupam, respectivamente, os incisos I e II do mesmo dispositivo”.

[101] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código... p. 271.

[102] Idem.

[103] NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Op. Cit., p. 525.

[104] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. , p. 76.

    [105] Ibidem, op. cit., 75.

[106] Ibidem, op. cit., 76.

[107] MARCATO, Antônio Carlos. Op. Cit., p. 831.

[108] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação... p. 168.

[109] E aqui cabe mais uma pergunta: Se “prova inequívoca e verossimilhança da alegação” é o “fumus boni iuris”, como mencionado por ZAVASCKI anteriormente, a expressão “verossimilhança da alegação seria  a “fumaça” ou o “bom direito”?

[110] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação... p., 168.

[111] FRANZE, Luis Henrique Barbante. Tutela antecipada recursal. 2ª edição. Curitiba : Juruá, 2008. p. 52-53. – “[...] desde já, registramos uma incoerência, pois a expressão prova inequívoca é equivoca, isso porque – de um lado – o adjetivo inequívoco exige a inexistência de engano para a concessão da medida antecipativa. E – de outro – geralmente esta prova é apreciada pelo juiz ao despachar a inicial, isto é, sem que tenha existido uma cognição exauriente.

[112] BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela..., p. 38.

[113] RIGHI, Eduardo. Direito... p. 110.

[114] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código... p. 269.

[115] Idem.

                  [116] A impressão que se tem na afirmação do processualista ZAVASCKI a respeito do inc. I do art. 273 do CPC, é que o jurista está a falar da tutela cautelar, haja vista que ele fala da antecipação enquanto segurança para que no decorrer do processo não haja perecimento ou da danificação do direito. Essa linha de raciocínio do autor parece debruçar sobre as cautelares nominadas.

[117] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. , p. 74.

[118] BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela..., p. 42.

[119]ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. , p. 78.

[120] NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria. Op. Cit., p. 529.

Nas palavras dos próprios autores: “Quando a contestação for deduzida apenas formalmente, sem consistência, a situação pode subsumir-se à hipótese do CPC 273 II, autorizando a antecipação. Em tese, é admissível o pedido liminar fundado no inciso II, pois não despropositado o abuso do direito de defesa verificado fora do processo, quando há prova suficiente de que o réu fora, por exemplo, notificado várias vezes para cumprir a obrigação, tendo apresentado evasivas e respostas pedindo prazo para o adimplemento”.

 [121] Segundo ZAVASCKI tem-se que: “Abuso de direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório do réu” são expressões fluidas, de conteúdo indeterminado, sujeitas, em conseqüência, a preenchimento valorativo, caso a caso. Todavia, a atividade de identificação das hipóteses subsumíveis ao preceito não pode ser arbitrária. Deve, sim, obediência estrita à finalidade da norma. Se o que se busca é privilegiar a celeridade da prestação jurisdicional, há de se entender que na fluidez das expressões da lei somente se contém atos ou fatos que, efetivamente, constituam obstáculo ao andamento do processo”. -  ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. , p. 77.

[122] WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil: 2ªed. Campinas : Bookseller, 2000. p. 58-59. A cognição e prevalentemente um ato de inteligência, consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e as provas produzidas pelas partes, vale dizer, as questões e fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento judicium, do julgamento do objeto litigioso do processo.

[123]  Ibidem, p. 44.

[124]  Ibidem, p. 57. A título de esclarecimento, “Também hoje, o termo “cognição” é empregado para designar o próprio processo, e não apenas a atividade do juiz. Nesse sentido é que se usa a expressão “processo de conhecimento” ou “processo de cognição”. Mas o termo é utilizado também para indicar a natureza da atividade do órgão judiciário.

[125]BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela..., p. 19. No tocante à coisa julgada material é interessante dizer que somente a decisão provinda de uma cognição exauriente é que se torna imutável. A respeito da cognição exauriente e a imutabilidade o professor Scarpinella Bueno diz o seguinte: [...] “grosso modo, o juiz decide porque teve tempo suficiente para formar 100% de convicção sobre o caso – e, por isso mesmo, o que ele decidir tem ânimo para se tornar imutável, fazer coisa julgada”.

[126]Quem trata com propriedade deste assunto é Kazuo WATANABE. Segundo este autor o magistrado entra na relação processual como se fosse uma terceira pessoa. Vem para o processo para poder conhecer os fatos narrados, mediante as provas. As vezes o magistrado faz uma careação superficial, outras vezes mais profunda, para só então entregar, enquanto Estado, o bem da vida a quem tem o direito de ter. A este vasculhar, ver, aprofundar ou analisa as provas, deu-se o nome de “cognição”. Na palavras do processualista WATANABE, em obra já mencionada acima, p.47, tem-se que: “A importância da cognição resulta muito mais da própria natureza da atividade do juiz, que para conceder a prestação jurisdicional precisa, na condição de terceiro que se interpõe entre as partes , conhecer primeiro das razões (em profundidade, ou apenas superficialmente, ou em caráter provisório: tudo isso se põe no plano da técnica de utilização da cognição) para depois adotar as providências voltadas à realização prática do direito da parte. E decorre também da intensa utilização que o legislador dela faz para conceber procedimentos diferenciados para melhor e efetiva tutela de direitos”.

[127] MARINONI, Luiz Guilherme. A Antecipação da Tutela n Reforma do Processo Civil: Malheiros : São Paulo – 1995. p. 21.

[128] Idem.

[129]WATANABE, Kazuo. Op. Cit., p. 111.

[130] Ibidem, p. 113. De qualquer forma, é oportuno colocar aqui um exemplo, tão somente a título de informação sobre a questão da outras cognição. Usando as palavras de Kazuo Watanabe: “ [...] se a cognição se estabelece sobre todas as questões, ela é horizontalmente ilimitada, mas se a cognição dessas questões é superficial, ela é sumária quanto à profundidade. Seria, então cognição ampla em extensão, mas sumária em profundidade. Porém se a cognição é eliminada “de uma área toda de questões”, seria limitada quanto à extensão, mas se quanto ao objeto cognoscível a perquirição do juiz não sofre limitação, ela é exauriente quanto à profundidade. Ter-se-ia, na hipótese, cognição limitada em extensão e exauriente em profundidade.” 

[131] MARINONI, Luiz Guilherme : A Antecipação da Tutela n Reforma do Processo Civil: Malheiros – São Paulo – 1995. p. 22.

                [132] BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela..., p. 19-20.

                [133] Idem.

[134] Idem.

[135] WATANABE, Kazuo. Op. Cit., p. 145.

[136] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação... p. 145.

[137] Idem.

[138] Idem.

[139] Idem.

[140] WATANABE, Kazuo. Op. Cit., p. 132-133.

                [141] FUX, Liz...p.339

                [142] Idem ..Luiz Fux..p 339

[143] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação... 193

                [144] Idem...p. 195

[145]ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. , p. 97.

[146] FRANZE, Luis Henrique Barbante. Tutela antecipada recursal. 2 edicão. Curitiba : Juruá, 2008. p. 55.

                [147] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos Polêmicos da Antecipação da Tutela. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1997. p. 249.

[148] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, v. 2: processo de conhecimento: 12. ed. rev. e atual. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 142.

[149]ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. P. 97

[150]MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento: Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro : Forense, 2008. p. 87.

                  [151] ALVIM, Eduardo Arruda : Antecipação da Tutela : 1ª ed. (ano 2207), 1ª reimp. ; Curitiba: Juruá, 2008. p. 143.

[152] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento: 7. ed. rev. e atual. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 3229. [152] Idem...p. 299.

                 [153] Idem...p. 299.

                  [154] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit. , p. 98.

                  [155] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação... p. 193.

[156] MALLET, Estevão: Antecipação da tutela no processo do trabalho : São Paulo : Ltrs, 1998. p. 100.

[157]MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código... p. 273.

                [158] BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela..., p. 68.

[159] STJ – AGA 200600096831 – (736826) – RJ – 2º T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJU 28.11.2007 – 00208).

[160] TJMA – AI 32384/2005 – (Ac. 65.701/2007) – 4ª C. Civ. - Relª. Desª. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz – DJMA 10.04.2007.

[161] TRF 1º R. – AI 2004.01.00.050622-1/BA – 6º T. – Relª Desª Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues – DJU 03.10.2005.

[162] ALVIM, Arruda. Op. Cit., p. 405

[163] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação... p. 193.

[164]BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela..., p. 68.

                [165] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação... p.195.

                [166] BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Porto Alegre : Fabris Editor, 1985. p. 51.

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