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A dispensabilidade do Advogado no Processo Administrativo


Autoria:

Geraldo Júnior Dos Santos


Advogado. Especialista em Direito Processual pelo IEC PUC Minas.

Endereço: Rua Mato Grosso, 606 - Casa
Bairro: Santa Eugênia

Lagoa da Prata - MG
35590-000

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Texto enviado ao JurisWay em 09/08/2011.



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                                                                                  Geraldo Júnior dos Santos *
Introdução
 
A presente pesquisa cientifica propõe uma reflexão acerca do processo administrativo, em especial no que respeita à possibilidade da dispensa de defesa técnica, à luz do Estado Democrático de Direito.
A escolha do tema em debate se justifica pela constitucionalização do processo levado a cabo pela C[1]arta Magna de 1988, em que este passa a se estruturar a partir de seus princípios institutivos, quais sejam o contraditório, a ampla defesa e a isonomia. É a partir desta perspectiva que revistaremos esta faculdade concedida pela legislação infraconstitucional.
Para a consecução do presente trabalho, apresentaremos inicialmente as diferentes teorias de processo encontradas no curso histórico-jurídico. Esta visita às principais escolas possibilitará uma melhor compreensão acerca distinções qualitativas entre as teorias apresentadas. A partir deste ponto, adentraremos no processo administrativo apresentando seus traços característicos e, concluiremos com a detida análise destes traços em face do processo concebido como instituição constitucionalizada com vistas à implementação de direitos fundamentais. 
No que tange à metodologia, utilizou-se da pesquisa teórico-bibliográfica através da consulta de autores que se ocuparam do objeto em comento.
 
Palavras-chave: Teoria Geral do Processo. Processo Administrativo. Dispensabilidade do advogado.
 
 
 
As distintas entre as concepções que aqui se expõem demonstram uma evolução na idéia de processo durante o curso histórico. Esta evolução se deve, inquestionavelmente, às inúmeras conquistas históricas que imprimiram uma nova visão acerca mundo da vida e em especial, do próprio homem.
Basta lembrarmos que toda leitura acerca do processo foi construída a partir do século XVIII, período marcado pelas revoluções liberais que trouxeram profundas alterações nos planos social, político, econômico, jurídico e filosófico. Todas as intervenções promovidas pelo Estado na vida dos administrados no período anterior ao século XVIII se davam à margem do processo pelo meio inquisitorial[1][2].
No paradigma liberal, como apanágio da autonomia das vontades, foi concebida a idéia de processo como contrato. Inspirando ora em Ulpiano, ora em Rousseau, mas preponderantemente no direito romano, o jurista francês Robert Joseph Pothier fundamenta que a eficácia de uma sentença condicionava-se à existência da litiscontestatio que era a convenção das partes perante o juiz para acatar a decisão proferida. Segundo Pothier, o juiz seria o árbitro judicial e facultativo e não órgão jurisdicional e monopolizador da jurisdição (LEAL, p. 77-78, 2008). Este modelo não vingou diante de uma constatação que já era óbvia na época de sua elaboração: a coatividade da sentença independia da vontade dos interessados. 
Eis que surge em 1850, defendida por Friedrich Carl Von Savigny e Arnault de Guényvau, ainda com raízes no direito privado, a teoria do processo como quase contrato. Prelecionam os seus precursores que o Estado se legitimaria a resolver o conflito caso os particulares não o fizessem. Há uma singela diferença em relação à teoria proposta por Pothier, vez que neste modelo teórico, o consentimento não seria totalmente livre. Esta constatação levou Savigny e Guényvau a acreditar que ”o processo não é um contrato, que pressupõe vontade livre, sendo algo semelhante a um contrato, embora não fosse” (ALVIM, p. 152, 2003). Tal como fizera Pothier, Savigny e Guényvau inspiraram no direito romano, em especial no fragmento de “De Pecúlio” (ALVIM, p. 151, 2003). Esta postura refletia uma prática comum naquela época, em que se relacionava “fenômenos da modernidade aos da antigüidade” (ROCHA et al, p. 2, 2010). Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Pothier, Savigny e Guényvau incorreram no mesmo erro: “a necessidade de enquadrar o processo, a todo custo, nas categorias do direito privado”[3]. (CINTRA et al, p. 282, 1996).
Já no ano de 1868, é publicada na Alemanha uma obra intitulada Teoria das Exceções e os Pressupostos Processuais de autoria de Oskar Von Bülow[4]. Nesta obra, Bülow utiliza como base fundante de sua teoria a relação jurídica entre as partes e o juiz. Trata-se de uma antítese às teorias elaboradas anteriormente onde o Estado atuava como mero espectador das relações tecidas entre os particulares. Segundo Bülow, o Estado passa a ser o único detentor da jurisdição[5], legitimando-se a resolver os conflitos de interesses em nome das partes. Pontua igualmente, que no processo há duas relações jurídicas distintas: uma de direito material que no processo se discute, e uma de direito formal que se estabelece entre os sujeitos do processo.   Inicia-se o período de publicização de conflito de interesses. A concepção do processo como relação jurídica já havia sido objeto de análise de outros autores, mas segundo magistério de Alvim, o mérito de Bülow se dá pela “sistematização da relação processual” (ALVIM, p. 162, 2003). 
Em que pese a teoria bülowiana ter sido propalada por doutrinadores renomados tais como Giuseppe Chiovenda, Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei, Enrico Tullio Liebman (e seus percussores: Alfredo Buzaid, Cândido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover) irradiando em diplomas legais na atualidade, cumpre pontuar que a perspectiva do direito proposto por Büllow é de cunho autoritário. Trata-se de um resgate do déspota na figura do juiz, o qual se encontra em relação hierarquicamente superior ao autor e réu, possuindo legitimidade para valer-se (se necessário o for) de bases metajurídicas para a aplicação do direito consentâneo ao caso concreto. 
Foi neste diapasão que foram lançadas as bases da Escola Instrumentalista do Processo, formada por representantes da Escola Paulista de Processo, que buscou “aprimorar” a teoria do processo como relação jurídica, atribuindo à jurisdição e ao processo escopos metajurídicos que representa, conforme palavras de Rosemiro Pereira Leal “ como se fosse uma corda a serviço da atividade jurisdicional nas mãos do juiz para puxar pela coleira mágica a Justiça Redentora para todos os homens, trazendo-lhes paz e felicidade” (LEAL, p. 89, 2001).
No século XX, precisamente no ano de 1925, um dos principais críticos da concepção bülowiana do processo, o jurista alemão James Goldschmidt asseverou em sua obra intitulada Der Prozess als Rechtslage (“O Processo como situação jurídica”) que não concebia o processo como relação jurídica em face da inexistência de relação entre as partes e o juiz e nem entre as próprias partes (ALVIM, p. 158, 2003). O juiz atua por dever funcional, de caráter administrativo, e as partes simplesmente estão sujeitas à autoridade do órgão jurisdicional. E na concepção goldschmidtiana “o processo é um meio de criação de expectativas de argumentos estratégicos destinados a convencer o juiz” (ROCHA et al, 2010). Esta teoria do processo como situação jurídica não está isenta de críticas. Propõe o teórico que o processo é um “duelo”[6], com a criação e a utilização de inúmeras estratégias, das quais a decisão do juiz será fruto. Neste contexto maniqueísta, o juiz continua a frente do processo, conduzindo-o de forma solitária (e arbitrária).
Influenciado pelo sociologismo e as idéias positivistas reinantes nos idos de 1930 a 1940, o espanhol Jaime Guasp elaborou a teoria do processo como situação jurídica. Nesta construção teórica o processo é concebido como um conjunto de condutas, como a instituição instrumental de direitos decorrentes dos costumes, ética social e dos direitos praticados pelos tribunais. Por meio da decisão judicial haverá o desestimulo da prática de atos tidos como condenados. Entretanto, o homem interioriza o conceito de normatividade por motivos outros que não somente jurídicos (filosóficos, axiológicos, dentre outros). Vale pontuar que os escopos metajurídicos da jurisdição e do processo propostos pela Escola Instrumentalista do Processo foram inspirados na teoria de Guasp. Ademais, o processo foi erigido a direito fundamental constitucionalizado (ROCHA et al, 2010).
Esta constatação pode ser aferida nos textos constitucionais no período pós-segunda guerra. Trata-se de influência direta do movimento constitucionalista, que chamou a atenção para a necessidade de:
 
(...) assegurar direitos fundamentais de liberdade e dignidade dos povos, por sua autodeterminação, em estatutos jurídico-políticos básicos votadas e aprovadas pelo povo, ou seus representantes diretos, como fonte, núcleo e paradigma dos ordenamentos nacionais”. (LEAL, p. 91. 2001).   
           
Neste contexto, foi excepcional a contribuição da teoria do processo como Procedimento em contraditório do jurista italiano Elio Fazzalari, vez que pela primeira vez, houve a distinção sistemática entre processo e procedimento. Segundo o autor:
 
“O procedimento evidencia-se quando há previsão de uma seqüência de normas, em que uma norma valora uma conduta como lícita ou devida, e esta conduta qualificada é pressuposto para qualificação da conduta prevista na norma precedente. Em outras palavras, o procedimento é uma seqüência de normas, atos e posições subjetivas, que se encadearão até a realização do ato final, na qual a norma precedente – que estabelece uma conduta valorada como lícita ou devida – é pressuposto para realização da conseqüente. A primeira norma e a conduta dela decorrente ligam-se a segunda como um pressuposto ou como sua fattispecie. (FAZZALARI apud PELLEGRINI, 2010)  
 
            O processo se relaciona com o procedimento como espécie deste, distinguindo-se dos demais procedimentos pela presença do contraditório, que é a posição simétrica paridade entre os interessados e contra-interessados, quais sejam, os sujeitos do processo que suportarão o resultado favorável ou desfavorável do provimento.[7]
            Embora Fazzalari não tenha idealizado, visto que sua teoria antecedeu a teoria constitucionalista, o contraditório foi erigido ao patamar de direito-garantia presente nos textos constitucionais modernos, como ícone de uma conquista histórica. Entretanto, não podemos olvidar que é a teoria de Fazzalari que descortina o estudo do processo no Estado Democrático de Direito.
            Na primeira metade da década de 80, período que antecede a promulgação da Constituição Federal de 1988, José Alfredo de Oliveira Júnior[1] introduziu um novo matiz da relação processo e constituição. Através de obra intitulada “Processo Constitucional”, o renomado doutrinador criou a teoria constitucionalista do processo, segundo a qual, o “processo é compreendido como uma instituição constitucionalizada apta a reger em contraditório, ampla defesa e isonomia o procedimento” (ROCHA et al, 2010). Nesta construção teórica, o processo deixa de ser mero instrumento de exercício da jurisdição (tal qual é propalado, ainda nos dias de hoje, pela tradicional Escola Paulista de Processo) para se tornar um direito-garantia fundamental, compreendendo os princípios da reserva legal, da ampla defesa, da isonomia e do contraditório. Outro ponto merecedor de relevo é a única fonte legítima de poder, podendo o povo “exercer a fiscalidade dos atos estatais a fim de coibir qualquer tipo de abuso na confecção e execução dos diplomas legislativos”. (ROCHA et al, 2010).
            Em período posterior a promulgação da Carta Magna de 1988, Rosemiro Pereira Leal propõe a Teoria neo-institucionalista do processo, que apesar da utilização do vocábulo “instituição”, em nada lembra a proposta de Jaime Guasp. A acepção deste termo segundo preleciona o renomado professor, trata-se de:
 
“conjunto de princípios e institutos jurídicos reunidos ou aproximados pelo texto Constitucional com a denominação jurídica de Processo, cuja característica é assegurar, pelos princípios do contraditório, ampla defesa, isonomia, direito ao advogado e livre acesso a jurisdicionalidade, o exercício dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional e infraconstitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido processo legal) como instrumentalidade manejável pelos juridicamente legitimados.” (LEAL, p. 95, 2001).
 
            Traço distintivo da construção teórica de Leal e Baracho Júnior é que a primeira irá pautar-se na teoria do discurso, buscando “a efetivação permanente ou de reconstrução ampliativa da cidadania” (ROCHA et al, 2010).Trata-se de exercício de uma completa cidadania resultante de uma conquista histórica. Insta pontuar que embora apresente este traço distintivo, é que a compreensão da teoria neo-institucionalista do processo somente é possível através de uma teoria constitucional de direito democrático de bases legitimantes na cidadania, elemento que é característico na proposta de Baracho.
2. O processo administrativo
 
A visão do processo como instituição constitucionalizada com vistas à implementação de direitos fundamentais não se encontra assente no processo administrativo hodierno. A doutrina tem apresentado uma construção mais voltada à teoria instrumentalista que às propostas constitucionais modernas.  
            O processo administrativo, em sua acepção ampla, identifica-se como uma sucessão encadeada de atos juridicamente ordenados, com vistas à obtenção de um resultado final, qual seja, uma decisão administrativa[8]. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 598) preleciona que na linguagem corrente, ainda poderemos extrair outras definições:
  • Um conjunto de papéis e documentos organizados em uma pasta e referentes a um dado assunto de interesse do funcionário ou da administração pública;
  • Poderá ser compreendido também como processo disciplinar, através do qual se apuram as infrações administrativas e se punem os infratores. Cabe ressaltar que neste sentido é empregado no artigo 41, § 1.º da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19/98, onde consigna que o servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, através do processo administrativo.
Outro ponto merecedor de nossa atenção é a distinção entre processo e procedimento no âmbito do direito administrativo:
 
“O primeiro existe sempre como instrumento indispensável para o exercício de função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz, operações materiais ou atos jurídicos, fica documentado em um processo; cada vez que ela for tomar uma decisão, executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais ou jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim, tudo o que for necessário para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração. O procedimento é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo”. (DI PIETRO, 2006, p. 600).
                                    
            Trata-se de uma perspectiva não acolhida pelo texto constitucional. A definição peca tanto pelo caráter instrumentalista, centrado preponderantemente na figura solitária da Administração pública, quanto pelo desprezo do contraditório que é uma conquista jurídica histórica juridicamente constitucionalizada em direito-garantia que se impõe como instituto legitimador da atividade jurisdicional no processo.
            No tocante à sua estrutura, o processo administrativo é compreendido por três fases: a instauração, a instrução e a decisão. E é na Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999 que encontramos as normas atinentes a estas fases.
A instauração pode se dar de ofício ou a pedido do interessado, nos termos do artigo 5º da referida lei. Trata-se de atendimento ao princípio da oficialidade, o qual será analisado em momento oportuno. No artigo 6.º são relacionados os requisitos necessários a serem observados no requerimento do interessado, consignando, igualmente, a vedação da recusa imotivada de documentos. São os requisitos para instauração do processo administrativo a pedido do interessado: a) órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; b) identificação do interessado ou de quem o represente; c) domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; d) formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; e) data e assinatura do requerente ou de seu representante. Nos artigos 7º e 8º estão previstas as possibilidades de elaboração de modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes, assim como a formulação, em um único requerimento, pedidos iguais de uma pluralidade de interessados, salvo disposição legal contrária. Na instauração, não se pode omitir que o recebimento da petição se dá pelo servidor lotado na repartição competente. Este servidor poderá recusar a petição se ela não apresentar os requisitos elencados no artigo 6.º da Lei 9.784/99, devendo na ocasião, orientar ao interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas. Para evitar estes transtornos, é comum observarmos advogados realizar uma consulta prévia junto aos funcionários acostumados com o trâmite:
 
“Os processos administrativos não seguem a mesma lógica, não têm a mesma ordem dos processos judiciais. Às vezes, o que prevalece é a criatividade do servidor encarregado; outras vezes, são normas internas no mínimo muito esquisitas. Para que a petição não fique perdida nos meandros da burocracia, entravada, em algumas ocasiões, pelo não atendimento de algo que é praxe ou determinação interna, é conveniente conferir se foi recebida e se está a atender as condições que a burocracia estabelece” (ALVES, 2007).
 
Com a devida vênia ao posicionamento do Professor Léo da Silva Alves, acreditamos que a atuação dos servidores da Administração Pública deverá pautar-se exclusivamente no princípio da legalidade, que a exemplo do contraditório, trata-se de uma conquista histórica hoje inserta nos texto constitucional. Ficar sujeito à “criatividade do servidor encarregado” é está sujeito à imprevisibilidade, o que é um contra-senso à evolução do próprio direito. Ademais, o direito de petição está previsto constitucionalmente (artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a) não cabendo qualquer tipo de limitação no plano infraconstitucional.
Na fase da instrução, a lei contém o princípio da oficialidade, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias, veda-se a utilização de provas obtidas por meios ilícitos, atribui ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e sem prejuízo da aplicação da norma contida no artigo 37 da Lei 9.784/99[9]. Prevê ainda a possibilidade de o administrado juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. Há igualmente a previsão de proibição de recusa de provas propostas pelo interessado, salvo se as mesmas forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Estabelece ainda prazo de 15 dias para a elaboração do parecer (salvo norma especial ou comprovada a necessidade de maior prazo), além da possibilidade de ser adotada, motivadamente, medida acautelatória sem a prévia manifestação do interessado, em caso de risco iminente.
Na decisão, que corresponde à última fase do processo administrativo, impõe-se à Administração o dever de decidir, estabelecendo prazo de até trinta dias para fazê-lo, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.
 
Em alguns países observa-se a dualidade de jurisdição, havendo um contencioso administrativo ao lado da jurisdição comum. Neste contexto, poderemos falar em dois tipos de processo administrativo: o gracioso e o contencioso. Na primeira modalidade, os próprios órgãos da Administração são encarregados de fazer atuar a vontade concreta da lei, buscando a consecução dos “fins estatais que lhe são confiados e que nem sempre envolvem decisão sobre pretensão do particular” (DI PIETRO, 2006, p. 602, grifo nosso). Para chegar à prática do ato final pretendido pela Administração, pratica-se uma série de atos precedentes necessários para a apuração dos fatos, verificação da norma legal consentânea e análise dos aspectos concernentes à oportunidade e conveniência. Este encadeado de atos, na visão da doutrina, irá constituir o processo que visa, precipuamente, a edição de um ato administrativo. No contencioso, o processo se desenvolve perante um órgão com competência para proferir decisões com força de coisa julgada sobre as lides surgidas entre a Administração e o administrado. No Brasil adota-se o modelo gracioso[10], mantendo no artigo 5.º inciso XXXV a unidade de jurisdição, ao determinar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”
Guimarães Menegale apresenta outra duas modalidades de processo administrativo: o técnico e o jurídico. Esta construção dá-se a partir da constatação de que naqueles processos que são provocados por iniciativa da Administração, existem em regra, duas fases: a decisória e a executória. Na primeira, trata-se de uma fase de escolha de meios, uma operação estritamente técnica. Já na segunda fase, a Administração é colocada de frente aos administrados, exigindo da mesma uma adaptação à vontade destes, surgindo relações jurídicas e onde a escolha dos meios deverá ser feita de acordo com a lei.
Conforme já apontado alhures, alguns autores (dentre eles Hely Lopes Meirelles), entendem por processo administrativo aqueles que envolvem litígio entre a Administração e o administrado ou servidor, sendo os demais processos de expediente, que tramitam pelos órgãos administrativos sem qualquer controvérsia entre os interessados.  
Já Maria Sylvia Zanella di Pietro entende que tanto os processos técnico (Menegale) e o de expediente (Meirelles) enquadram-se dentre os processos administrativos considerados em seu sentido amplo (DI PIETRO, 603, 2009). Para tanto a autora parte de uma concepção de processo como instrumento indispensável para exercício da função administrativa.
            Vê-se que a doutrinadora acima incorre em erros conceituais acerca de processo e procedimento. Elio Fazzalari apresentou uma distinção epistemológica em que o processo é um procedimento que se caracteriza pelo contraditório. O processo técnico apresentado por Menegale é, como o próprio nome diz, uma operação técnica, tal qual ocorre com os estudos que antecedem a realização de uma obra pública. Demonstra ser claro e evidente que se trata de um procedimento e não de um processo tal como pretende o teórico. O mesmo ocorre com os processos de expediente. Não havendo controvérsia entre os interessados, a saber, a Administração e administrado ou servidor, não há como vislumbrar a figura de um processo. Peca ao apresentar uma idéia de processo como instrumento, concepção rechaçada pelas construções teóricas modernas, e ao atribuir um escopo metajurídico para o processo que é o exercício da função administrativa, o que destoa sensivelmente de uma ordem que se diz democrática[11].
Alguns princípios que constituem objeto do estudo da teoria geral do processo estão presentes, igualmente, no processo administrativo. São eles o princípio da publicidade, da ampla defesa, do contraditório, do impulso oficial, da obediência à forma e aos procedimentos estabelecidos em lei. Além destes, existem os princípios próprios do processo administrativo, tais como o da oficialidade, o da gratuidade, e o da atipicidade.
Antes de prelecionarmos acerca dos princípios, é oportuno consignar que a discussão acerca se o princípio é norma jurídica ou norma externa ao direito já se encontra superada. Pontua o Professor Rosemiro Pereira Leal que se o princípio não for norma posta pelo discurso legal e se a norma, como princípio ou regra, não estiver inserta no contexto da legalidade, a preferência na aplicação de um princípio entre os demais, seja por precedência ou hierarquização, como norma ou valor, não pode rechaçar o significado maior do conjunto de princípios adotado no discurso constitucional vigorante (LEAL, 2003). Se a aplicação de princípios ocorrer de forma assistemática, seria forçoso admitir que o princípio positivado da reserva legal poderia ser cambiável pelo intérprete.
Superada esta discussão, passemos em revista os princípios norteadores do processo administrativo.
 
 
            Previsto expressamente no artigo 37 da Constituição Federal, aplica-se indelevelmente no processo administrativo, vez que sendo pública a atividade da Administração, os processos por ela desenvolvida deverão estar abertos aos interessados. Esta abertura é mais ampla do que no processo judicial, vez que qualquer pessoa que tenha algum interesse atingido por ato constante do processo ou que atue na defesa do interesse coletivo ou geral, é franqueado o acesso. Entretanto, pontua a doutrina que este direito não se confunde com o direito de “vista”, o qual é assegurado somente às pessoas diretamente atingidas por ato da Administração, para exercite seu direito de defesa. A Lei 9.784/99 que regula o processo administrativo consigna no parágrafo único do artigo 2º a exigência de “divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”. Além disto, o prevê no inciso X “garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio”.
 
            Este princípio assegura a possibilidade de instauração do processo por iniciativa da Administração, independentemente de provocação do administrado e a possibilidade de impulsionar o processo, adotando todas as medidas necessárias a sua adequada instrução. Prevê a Lei 9.784/99, como um dos critérios a serem observados nos processos administrativos, “a impulsão de ofício, sem prejuízo da atuação dos interessados” (art. 2º, XII). No artigo 5º dispõe-se que o processo pode iniciar-se de ofício ou a pedido do interessado, e no artigo 29, expressa que as atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. Há ainda a previsão de que se permite que nos processos administrativos de que resultem sanções a revisão se faça a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstancias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada, sendo expressamente vedado o agravamento da sanção. A revisão de ofício caberá, igualmente, a qualquer ato da Administração praticado em inobservância da lei. Pelo princípio em tela, poderá a Administração requerer diligências, investigar fatos de que toma conhecimento no curso do processo, solicitar pareceres, laudos, informações, rever os seus atos, enfim, “praticar tudo o que for necessário à consecução do interesse público” (DI PIETRO, 2006, p. 606, grifo nosso).
            Desta forma, observa-se que a possibilidade da Administração Pública agir de ofício na iniciativa, na instrução e na revisão de suas decisões alicerça-se em um escopo metajurídico, qual seja o interesse público. Esta possibilidade decorre da pretensa “legitimidade” da Administração Pública. Entretanto, deve-se firmar que a soberania popular é a única fonte legítima de poder, tendo em vista a “possibilidade de o povo exercer a fiscalidade dos atos estatais a fim de coibir qualquer tipo de abuso na confecção e execução dos diplomas legislativos” (ROCHA et al, 2010).
 
 
            No processo administrativo, sua aplicação é menos rígida que no processo judicial. Entretanto, não implica em ausência de forma, vez que o processo deverá ser reduzido a forma escrita e deverá documentar tudo o que ocorre em seu desenvolvimento. Significa que o processo administrativo não está sujeito a formas rígidas. Quando a lei impõe determinada forma, fulminando com a nulidade o ato que não a observou, tratar-se de garantia para o particular tenha certeza de que suas pretensões serão resolvidas nos termos da lei. O formalismo poderá ser verificado nos processos de licitação, disciplinar e tributário.
 
            Insculpido no artigo 2º, inciso XI da Lei 9.784/99, proíbe a cobrança de despesas processuais, “ressalvadas as previstas em lei”. Destarte, a menos que haja leis específicas exigindo cobrança de determinados atos, prevalece a regra da gratuidade.
 
            De forma diversa com o que ocorre com o Direito Penal (nullum crimem, nulla poena sine lege) prevalece no Direito Administrativo a atipicidade. Poucas são as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto. “Será a autoridade que irá enquadrar o ilícito como ‘falta grave’, ‘procedimento irregular’, ‘ineficiência no serviço’, ‘incontinência pública’, dentre outras. Entretanto, acreditamos que este “abrandamento” do princípio da tipicidade não é nem um pouco salutar. Confiar à Administração Pública uma norma em branco para que seja usada no processo disciplinar segundo o seu talante, é no mínimo ressuscitar o déspota absolutista que os movimentos de luta pelos direitos fundamentais por bem sepultaram. Sem olvidar que esta possibilidade macula substancialmente os princípios do contraditório e ampla defesa, os quais serão analisados oportunamente. 
 
            Decorre do poder de autotutela de que dispõe a Administração Pública e que lhe permite rever os próprios atos, “quando ilegais, inconvenientes ou inoportunos” (DI PIETRO, 2006, p. 608). Tendo em vista que é dado ao superior hierárquico rever sempre os atos de seus subordinados, como poder inerente à hierarquia e independente da previsão legal, haverá tantas instâncias administrativas quantas forem as autoridades com atribuições superpostas na estrutura hierárquica. Não conformado com a decisão administrativa, o administrado poderá propor recursos hierárquicos até alcançar a autoridade máxima da organização administrativa[12]. Maria Sylvia Zanella Di Pietro aponta algumas características decorrentes do princípio da pluralidade de instâncias:
“Também quanto ao princípio de pluralidade de instâncias existem algumas diferenças entre o processo civil e o administrativo; neste último, é possível (e naquele não):
a)     Alegar em instância superior o que não foi argüido de início;
b)    Reexaminar a matéria de fato;
c)     Produzir novas provas (DI PIETRO, 2006, p. 608)”.
 
            Embora sejam pontos favoráveis ao administrado, não devemos descurar que a base sobre a qual assenta este princípio é o poder de autotutela de que dispõe a Administração Pública em rever os seus atos. Cabe lembrar que este poder é reconhecido pelo STF, que editou a súmula 343 com a seguinte disposição: “A Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”; e a súmula 473, segundo a qual “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (grifo nosso).
            Com o devido respeito ao entendimento firmado pelo pretório excelso, a ordem constitucional vigente aponta para uma direção diversa. Critérios de conveniência e oportunidade não estão inseridos no texto constitucional. Não se trata de uma construção democrática. Trata-se na verdade de uma construção doutrinária sumulada pelo Supremo Tribunal Federal. No contexto democrático, a democracia pressupõe a participação de todos os destinatários na fiscalização e participação ampla e irrestrita nos atos da Administração Governativa. Cabe lembrar que o provimento final também deverá passar pelo crivo desta fiscalidade processualizada, a qual se alinha nos princípios institutivos do processo, que são o contraditório, a isonomia e a ampla defesa. A história já demonstrou e a experiência confirma que inúmeras barbáries já foram realizadas com base em critérios axiológicos. A Administração Pública deve se balizar em normas jurídicas produzidas em conformidade com o Devido Processo Legislativo, e não na subjetividade do administrador.
 
 
            Segundo este axioma, todas as exigências pertinentes ao processo deverão ser adequadas e proporcionais ao fim que se pretende atingir, devendo se evitar os formalismos excessivos, não essenciais à legalidade do procedimento que possam onerar a Administração Pública, emperrando a máquina administrativa. Este princípio, a exemplo dos demais, concebem o processo como um instrumento para a aplicação da lei. Esta concepção instrumentalista, conforme já pontuado em outras ocasiões, perdeu sua robustez em face das novas elaborações acerca do processo. Ademais, o contorno aos formalismos pode representar um perigo aos princípios constitucionais processuais. É o que se infere do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo, no qual dispõe que não será declarada a nulidade de nenhum ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou, diretamente, na decisão do processo ou da sindicância (art. 305). Já a Lei 8.112/90 exprime em seu artigo 169, § 1.º que o “julgamento fora do prazo legal não implica nulidade de processo”.
 
 
            Garantia insculpida no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, onde dispõe que “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”. Igualmente, encontra-se presente no artigo 2º da Lei 9.784/99, entre os princípios aos quais se sujeita a Administração Pública, assegurando ao administrado os direitos de ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas. Poderá ainda formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente. Poderá fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.
            Devemos lembrar que contraditório e ampla defesa não se confundem. O contraditório, elemento definidor do processo, distinguindo-o do procedimento, era caracterizado com a simples participação dos interessados no processo. Entretanto, conforme bem observa Fazzalari, não participam do processo somente autor e réu. O juiz, os seus auxiliares, o Ministério Público quando a lei assim o dispõe, e os peritos também participam do processo. “Sob este enfoque, todos são partes” (PELLEGRINI, 2010). Para que se defina com precisão quem serão os contraditores, basta verificar quais os sujeitos serão os destinatários do provimento. Estes é que possuirão legitimidade para agir. Contraditório é compreendido, desta forma, como participação em simétrica paridade[13]. Já a ampla defesa representa a oportunidade de produção de todo o meio de prova juridicamente permitida. No Estado Democrático de Direito, a produção de provas não tem como fim último à formação do livre convencimento do julgador, tal qual propaga a Escola Instrumentalista do Processo. Trata-se na verdade de momento assegurado às partes para que demonstrem “elementos relevantes à construção participada do provimento jurisdicional final”. (ROCHA et al, 2010). Embora não se confundem, ambas se relacionam vez que a argumentação sem provas é inócua, e o contrário também o é.
            Uma vez conceituados, percebe-se que tanto o contraditório como a ampla defesa, apesar de garantidos no plano constitucional e no texto da Lei 9.784/99, as suas aplicações no processo administrativo poderão esbarrar em alguns entraves. Verifica-se, em especial no processo administrativo disciplinar, que o conteúdo dialético do contraditório é esvaziado, vez que de um lado temos o acusado e do outro lado a Administração, ”que além de ser encarregada do julgamento final, é também a parte acusatória” (HERNANDEZ, 2010). Quanto à ampla defesa e os recursos a ela inerentes, verifica-se a sua flexibilização pelo legislador infraconstitucional, facultando a parte interessada fazer-se assistir por advogado. A dispensa de defesa técnica compromete em muito a efetivação deste princípio, que ao lado do contraditório e da isonomia, representa a espinha dorsal do processo enquanto instituição constitucionalizada.
3. A dispensabilidade do Advogado no Processo Administrativo
 
Conforme tratado no tópico anterior, a Lei 9.784/99 prevê a possibilidade de a parte servir-se facultativamente de um advogado (art.3.º inciso IV), inobstante o mandamento constitucional insculpido no artigo 5º, inciso LV consignar de maneira clara e unívoca que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”. Ademais, a indispensabilidade o advogado nos procedimentos judiciais ou administrativos está assegurada nas disposições do artigo 133 da Carta Magna, onde: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Há um perfeito casamento entre as duas disposições constitucionais, vez que o ato de constituir um advogado é garantir a efetivação dos princípios institutivos do processo propalados no artigo 5.º. Em uníssono, Alexandre de Morais (2007) apregoa que a Constituição Federal de 1988 esposou de forma inconteste o princípio do devido processo legal, o qual configura como uma dupla proteção ao indivíduo, tanto no âmbito material de proteção aos direitos de liberdade e propriedade, como no âmbito formal, assegurando-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa, que implica no direito à defesa técnica à publicidade do processo, à citação, à produção ampla de provas, de ser processado e julgado por juiz competente, aos recursos, à decisão imutável e à revisão criminal” (MORAIS, 2007, p. 313, grifo nosso). Conclui-se desta forma que há um descompasso entre a legislação administrativa e o texto constitucional. Esta incongruência, compromete substancialmente a estrutura do processo enquanto instituição constitucionalizada, o qual é concebido como:
“conjunto de princípios e institutos jurídicos reunidos ou aproximados pelo texto Constitucional com a denominação jurídica de Processo, cuja característica é assegurar, pelos princípios do contraditório, ampla defesa, isonomia, direito ao advogado e livre acesso a jurisdicionalidade, o exercício dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional e infraconstitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido processo legal) como instrumentalidade manejável pelos juridicamente legitimados” (LEAL, 2001, p. 95)
            A imprescindibilidade da defesa técnica é igualmente cediça no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Tempestivo o posicionamento do Ministro Hamilton Carvalhido no julgamento do MS 7.078 DF:
“O interessado tem o direito de ser assistido pro advogado, que atuará em sua defesa. Este, amparado na lei 4.215/63 (hoje lei 8.906/94), terá o livre exercício profissional, gozando de todas as prerrogativas auferidas pelo Estatuto dos Advogados, pleiteando ou fazendo impugnações, falando por escrito nos autos, participando das audiências, para as quais deverá ser intimado, ou retirando os autos da repartição, nos momentos próprios, para exame e manifestação. A administração, ainda, tem por obrigação proporcionar ao advogado, que atua na defesa do administrado, condições para exercer as prerrogativas estatutárias, fornecendo-lhe local adequado e dispensando-lhe atendimento compatível com o múnus público que exerce, sob pena de obstacularizar o direito de ampla defesa” (CARVALHIDO, MS 7078 DF).
            Já no processo administrativo disciplinar deparamos com uma situação completamente sui generis: Os tribunais superiores possuem entendimentos díspares acerca do tema. O Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 343, onde dispõe que “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. o Supremo Tribunal Federal, a quem compete precipuamente a guarda da Constituição nos termos do artigo 102, convalidou o entendimento acerca da dispensabilidade do advogado através edição da Súmula Vinculante n.º 05, onde assinala que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Segundo o Ministro Gilmar Mendes o direito fundamental insculpido no artigo 5.º inciso LV “não se resume a simples direito de manifestação no processo”. Citando Pontes de Miranda, o ministro aponta que “o que o constituinte pretende assegurar é uma pretensão à tutela jurídica”. Prosseguindo em sua fundamentação, apregoa que a garantia consagrada no art. 5.º LV contém os seguintes direitos: a) o direito de informação que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; b) o direito de manifestação onde assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; c) o direito de ver seus argumentos considerados, que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo.[14]Desta forma, chega à constatação de que uma vez assegurados os direitos retro mencionados, inexiste ofensa ao artigo 5º inciso LV da Constituição Federal. E como consectário deste silogismo, a ausência de advogado constituído ou de defensor dativo, não importa em nulidade de processo administrativo disciplinar. Este é o mesmo entendimento do Ministro Octavio Galloti foi bastante incisivo quando do julgamento do AIAgR 207.197-8 PR, publicado no DJ de 05.06.2006, ao afirmar que a extensão da garantia constitucional do contraditório aos procedimentos administrativos não tem o significado de “subordinar a estes toda a normatividade referente aos feitos judiciais, onde é indispensável a atuação do advogado” (GALLOTI, 2006). A Ministra Ellen Gracie, a exemplo dos dois anteriores, endossa a dispensabilidade do advogado, manifestando que “uma vez dada a oportunidade ao agravante de se defender, inclusive de oferecer pedido de reconsideração, descabe falar em ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório” (GRACIE, AgR 244.027-2/SP, publ. no DOU de 28.06.2002). 
            Compreende-se a partir dos apontamentos jurisprudenciais e sumulares retro que o Supremo Tribunal Federal esposa uma concepção de contraditório que não coaduna com os atuais preceitos democráticos. Aliás, na sua origem, o contraditório era visto tão somente como uma participação no processo. Foi Fazzalari quem reformulou o conceito, demonstrando a necessidade da simétrica paridade nesta participação. Desta forma, a mera “oportunidade de se defender” mencionada pela Ministra Ellen Gracie deverá ser revista como uma participação ativa do interessado na construção do provimento do qual será destinatário, em simétrica igualdade com a Administração Pública. Em relação ao posicionamento do Ministro Octávio Galloti, cumpre ressaltar que o processo administrativo foi constitucionalizado, conforme se infere do artigo 5.º inciso LV. Sendo assim, urge repensá-lo como uma instituição constitucionalizada, apta a reger em contraditório, ampla defesa e isonomia o procedimento. Já em relação às pontuações do Ministro Gilmar Mendes, a pretensão à tutela jurídica esvaziar-se-ia diante da não-utilização de recursos inerentes à ampla defesa, dentre os quais temos a defesa técnica. Ademais, não devemos descurar que o advogado se faz indispensável à administração da justiça, nos termos do art. 133 da Constituição. Não se trata de reserva de mercado, mas da efetivação dos direitos garantidos pelo texto constitucional. Lembremos da lição de Paulo Luiz Neto Lobo: “A garantia é da parte. Não do profissional”.(LOBO, 2002).
Conclusão
 
            A partir do presente trabalho, verifica-se que o processo administrativo, em sua atual formatação, não encontra guarida constitucional. De base teórica preponderantemente instrumental e escopos metajurídicos, o processo administrativo demonstra insensível às recentes formulações teóricas democráticas. A dispensabilidade do advogado implica em amputar do processo um de seus atributos fundamentais: a ampla defesa. Trata-se de procedimento inquisitorial em pleno contexto democrático. Urge desta forma, uma reflexão acerca de seus institutos e sua adequação aos princípios institutivos do processo consagrados em nossa Carta Maior.
 
 
ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 8. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
 
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do processo. 12. ed. rev. e atual. Sao Paulo: Malheiros, 1996. 364p.
 
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 4. ed. rev. e atual. Porto Alegre: IOB - Informações Objetivas Publicações Jurídicas, 2001. 312p. ISBN 8571311412
 
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. 823p. ISBN 8522441618
 
 
OCTAVIANI, Tiago. Globalização e constitucionalismo frente à dicotomia público e privado . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 908, 28 dez. 2005. Disponível em: . Acesso em: 18 maio 2010.
 
 
PELLEGRINI, Flaviane de Magalhães Barros. O processo, a jurisdição e a ação sob a ótica de Elio Fazzalari. PUC Minas, Belo Horizonte, ano 2003. Disponível em: http://www.fmd.pucminas.br/Virtuajus/Ano2_08_2003_arquivos/Docente/O%20PROCESSO,%20A%20JURISDI%C7%C3O%20E%20A%20A%C7%C3O%20SOB%20A%20%D3TICA%20DE%20ELIO%20FAZZALARI.doc. Acesso em 19.maio 2010.
 
 
ROCHA, Líbero Cristiano L.; COSTA, Fabrício Veiga; FIGUEIREDO JUNIOR, Elísio Vítor José. A prova como iter para a construção do provimento final no Estado Democrático de Direito, 2010.
 
 
 
 
 


 


* Advogado, especialista em direito processual pelo IEC Puc Minas
 
 
[2] Daí ser salutar a diferenciação proposta por Fazzalari entre processo e procedimento. Segundo o renomado jurista italiano em seu Istituzioni di diritto processuale, o procedimento se caracteriza pela seguinte estrutura: a) série de normas através da qual se regulamenta a produção do ato final, que, normalmente, se trata de um provimento, ou mero ato. Cada norma regula uma determinada conduta (qualificada como lícita ou devida), mas enuncia-se como pressuposto para a execução de uma conduta regulada por outra norma; b) o procedimento apresenta-se como uma seqüência de atos, previstos e valorados pela norma; c) o procedimento compõe-se de uma série de faculdades, poderes e deveres: quantos e quais são as posições subjetivas, que se obtêm pela norma em questão. Destarte, é possível compreendermos que o meio inquisitorial tratava-se de um procedimento vez que buscava um julgamento sumário, onde as partes que sofriam os efeitos do provimento não poderiam resisti-lo legitimamente.
 
[3] Em que pese a observação de Cintra, esta discussão acerca da dicotomia direito público e privado já se encontra superada no contexto atual. De maneira brilhante, Tércio Sampaio Ferraz Júnior pontua que “as fronteiras entre público e privado se encontram cada vez mais fracas, ou seja, os dois lados estão se confundindo cada vez mais. Isso se deve ao fato de que a antiga Ágora, da Grécia antiga, e o antigo valor sagrado e inviolável dado a casa, se fundiram e deram lugar ao show” (OCTAVIANI, 2010).
 
[4] Embora representasse uma ruptura com os modelos propostos por Pothier, Savigny e Guényvau, Büllow utilizou-se do mesmo desiderato que seus antecessores: relação de fenômenos da modernidade com fenômenos da antigüidade. Büllow buscou inspiração na máxima de Bulgaro, jurista italiano do século XII, segundo a qual judicium est actum trium personarum: judicis, actoris e rei. Inspirou-se também na obra de Bethaman-Holloweg (Der Civilprozess Rechts in geschichtlicher Entwicklung – O processo civil do direito comum em seu desenvolvimento histórico) (ROCHA et al, 2010).
 
[5] Neste contexto que surge a idéia de jurisdição como poder-dever do Estado de dizer o direito no caso concreto, de onde podemos inteligir o termo poder como monopólio e dever de não abster-se de dizer o direito mais adequado ao caso concreto, utilizando para tal, fundamentos jurídicos e metajurídicos (axiológicos). Faz-se mister ressaltar que embora não tenha mencionado os fundamentos metajurídicos em sua obra, Büllow foi quem lançou as bases para a sua consecução.
[6] As bases teóricas de Goldschimidt foram utilizadas na elaboração do instituto processual da sucumbência.
[7] Segundo Fazzalari: “Tale struttura consiste nela partecipazione dei destinatari degli effetti dell’atto finale alla fase preparatoria del medesimo; nella simmetrica parità delle loro posizioni” (FAZZALARI apud PELLEGRINI, 2010).
 
[8] Alguns autores restringem o conceito de processo administrativo para abranger somente os que envolve interesses de particulares, criando controvérsia entre a Administração e o administrado. Hely Lopes Meirelles (2003, p. 657) só considera como processos administrativos propriamente ditos “aqueles que encerram um litígio entre a Administração e o administrado ou o servidor”. Os demais são concebidos pelo doutor autor como processos de mero expediente.
 
[9] In verbis: “Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias”.
 
[10] Na Constituição de 1967, na redação da EC 1/69 previu o contencioso administrativo para decidir litígios decorrentes de relações de trabalho dos servidores com a União, autarquias e empresas públicas federais, bem como para a decisão de questões financeiras e previdenciárias, inclusive as relativas a acidente do trabalho. Entretanto, este modelo não foi instituído por ser incompatível com a unidade de jurisdição adotada pela Constituição de 1967. Ademais, suas decisões, por força de lei, não possuíam força de coisa julgada.
 
[11] Zuenir de Oliveira Neves aponta que a vaguidão dos conceitos de “ordem jurídica” , “paz social”, “bem comum”, dentre outras terminologias, além do descompasso entre a teoria da relação jurídica e a nova realidade democrática, levou parte significativa da doutrina a uma dura reflexão acerca da correção ou da não-utilização de fatores metaprocessuais e conceitos jurídicos indeterminados como sustentáculos dos provimentos (2010)
 
[12] Na esfera federal, essa recorribilidade está limitada a “três instâncias administrativas, salvo disposição diversa”, conforme se extrai do artigo 57 da Lei 9.784/99.
 
[13] Segundo Fazzalari, “L’essenza stessa del contraddittorio esige che vi partecipano almeno due sogetti, un” interessati” e un “controinteressato”:sull’uno dei qualli l’atto finale é destinato a svolgere effetti favorevoli e sull’altro effetti pregiudizievoli”. (FAZZALARI apud PELEGRINI, 2010).
 
[14] Trata-se de constatação a partir do direito comparado. No direito alemão, o direito à pretensão à tutela jurídica é o aclamado “Anspruch auf rechtliches gehör” que se divide em: Recht auf Information (direito a informação do órgão julgador); “Recht auf Äusserung”(direito a manifestar-se oralmente ou por escrito dos fatos constantes do processo) e; “Recht auf Berücksichtigung” (direito de ter seus argumentos considerados).
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