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Criminalização das condutas lesivas à Ordem Tributária e as alternativas sancionatórias.


Autoria:

Antonio Carlos Lima Da Conceição


O autor é Bacharel em Ciências Contábeis pela Universidade Estadual de Feira de Santana e concluinte do Bacharelado em Direito pela mesma instituição.

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Resumo:

Tem-se como objetivo com este artigo analisar a tipificação dos crimes contra a Ordem Tributária face aos outros meios dissuasórios das práticas lesivas à Ordem e à luz do princípio da necessidade.

Texto enviado ao JurisWay em 07/12/2010.

Última edição/atualização em 08/12/2010.



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Um assunto que tem sido objeto de debate em foros de Direito Tributário e Direito Penal é a substituição das penas privativas de liberdade por sanções pecuniárias administrativas nas infrações à Ordem Tributária.

Os crimes contra a Ordem Tributária estão tipificados em diversos artigos do Código Penal - crimes de apropriação indébita previdenciária (168-A), excesso de exação (art. 316, §§ I e II), descaminho e contrabando (art. 334) e sonegação previdenciária (art. 337-A) - e especialmente na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Nesta lei, estão descritos os crimes de supressão e redução de tributos (art. 1º), inadimplemento fraudulento de obrigação acessória (art. 2º, I), não-pagamento de tributo retido (art. 2º, II) e outras condutas formais(art. 2º, III, IV e V).

Essas normas penais têm por propósito a tutela de variados bens jurídicos, tais como a saúde e a segurança públicas e a indústria nacional (no caso de contrabando e descaminho), mas o principal bem jurídico a ser protegido é a Ordem Tributária que, sinteticamente, nas palavras de Hugo de Brito Machado (MACHADO, 2008, p. 322):

[...] designa o complexo de normas jurídicas concernentes ao exercício do poder de tributar. Salvo quando seguida de qualificativo específico, designa todo complexo de normas concernentes ao exercício do poder de tributar em todo o País. Assim os crimes contra a ordem tributária são crimes praticados em detrimento da eficácia dessas normas.”

Pretende-se, portanto, com a criminalização das condutas em apreço garantir a eficácia das normas relativas “ao exercício do poder de tributar”, exercício este que tem por fim arrecadar tributos, essenciais à existência de um estado capitalista de qualquer matiz ideológica.

Dos princípios informadores do Direito Penal que atuam na atividade legiferante avulta-se a necessidade da penalização da conduta que se pretende elidir pela ameaça penal. Pelo principio da necessidade, a proteção penal para bens jurídicos deve se constituir como último recurso da interferência do Estado na vida privada. Tal princípio afeta a atividade legislativa e serve de parâmetro na definição das condutas indesejadas cuja dissuasão se dará por ameaça de pena restritiva da liberdade. À consideração da necessidade, ou ultima ratio, a penalização de um comportamento deve se revestir de indispensabilidade, de modo que nenhuma outra instância de controle seja capaz de repelir a prática anti-social.

Destarte, para que a criminalização das condutas lesivas à Ordem Tributária tenha idoneidade face ao princípio da necessidade, as alternativas fornecidas pelos outros ramos do Direito devem se mostrar ineficazes para dissuadir as condutas lesivas.

Fulcrado no Minimalismo Penal defendido por grandes pensadores das Ciências Penais como Ferrajoli, Zaffaroni e principalmente Alessandro Baratta que propõe redução da intervenção do Direito Penal para a solução de conflitos por meio da abolição de alguns crimes (abolicionismo moderado), muitos atores sociais pugnam pela descriminalização do Crime Contra a Ordem Tributária com a substituição das penas privativas de liberdade por sanções administrativas de caráter pecuniário.

Alegam que as sanções administrativas são suficientes para tutelar a ordem jurídico tributária e a “ordem do dia” é descriminalizar como forma de mitigar os efeitos deletérios da sanção penal que superam em muito os seus efeitos preventivos e ressocializadores.

Esses argumentos não procedem. Ao contrário do que se diz, a tendência do Direito Penal atual não é a descriminalização, mas a adequação da tutela penal a valores que ganharam importância com o Estado Social, implicando, por um lado, a criminalização das condutas violadoras de bens jurídicos e valores difusos, como a Ordem Econômica, Ordem Tributária, Meio Ambiente e a Saúde Pública, e a proteção dos hipossuficientes e, por outro, descriminalização daquelas que visam a proteger valores fundados exclusivamente na moral circunstancial e individual, tais como aborto e sedução e outras de caráter individualista que podem ser inibidas por sanções administrativas, multas e condenações indenizatórias.

Realmente é insofismável que o sistema penitenciário moderno não realiza suas pretensões ressocializadoras. No caso brasileiro a frustração parece ser ainda maior. Mas a prisão não é um problema apenas dos “delinqüentes” do “colarinho branco”, é um problema que atinge todos apenados. A universalidade do problema não impede a sua argumentação no caso específico, contudo, é um frágil argumento diante da promessa de igualdade do Direito Penal e do princípio constitucional da Isonomia (CF, art. 5º, caput).

O maior problema das prisões é a falta de alternativa diante da necessidade de sancionar e neutralizar sujeitos nocivos ao convívio social. Por mais que se tente reformar o sistema prisional e as prisões, seus efeitos indesejados continuam presentes porque são inerentes à sua característica segregadora e estigmatizadora.

Entretanto, para o delinquente econômico, como bem expõe o Procurador Regional da República Douglas Fischer (FISCHER, 2004, p. 144.), os efeitos estigmatizantes da pena são menos intensos. Esses “criminosos” sempre foram inseridos socialmente (condição necessária para prática do delito) e não enfrentam esse problema por não encontrarem dificuldades para reinserção. Sob a ótica tradicional, “são verdadeiros exemplos que alcançaram sucesso” (FISCHER, 2004, p. 146.) mesmo que regressos das prisões enquanto dispuserem de posses. Para Fischer, a sua ressocialização deve ser buscada “centrada na necessidade de fazer com que repensem seus modos de agir, marcados pela ganância e cupidez em detrimento do interesse coletivo,” (FISCHER, 2004, p. 145.) num efeito de prevenção especial mais adequado às características de classe dessa espécie de criminoso.

Mesmo não recorrendo à violência, o “delinquente econômico” também representa um perigo à sociedade e se não for neutralizado tenderá a reinicidir como qualquer criminoso. Sem o risco e o dano da prisão, o problema se agrava e a questão passa a ser simples aritmética. Entre os ganhos do crime e as perdas decorrentes das sanções pecuniárias, poderá ser um bom negócio permanecer delinquindo. Como suas práticas são complexas e difíceis de serem selecionadas pelo aparato persecutório penal é improvável que a conta feche em favor da sanção.

Os economistas Allingham e Sandmo (ALLINGHAM e SANDMO, 1972, p. 323-338.) demonstraram para o imposto de renda (e a lógica se aplica a outros tributos) que é mensurável a vantagem de omitir informações para evadir-se de pagar o imposto face ao risco de ser apanhado e a gradação da sanção. Ou seja, num cenário de pena exclusivamente pecuniária é perfeitamente controlável a relação de custo benefício para o “delinquente tributário”.

Especificamente no caso dos Crimes Contra a Ordem Tributária, existe atualmente cumulação de sanções, aplicam-se multas administrativas e condenações a prisão. Entretanto, em função dos casuísmos, da busca da arrecadação fácil e imediata em detrimento da proteção da ordem jurídica e dos fortes lobbies que atuam no Congresso Nacional, de tempo em tempo são editadas leis concedendo anistias de multas, o que acaba por inoculizá-las como instrumento para prevenção das infrações tributárias e que, a vista da teoria de Allingham e Sandmo, leva à situação de total vantagem econômica em sonegar.

Essas anistias são concedidas às vezes incondicionalmente, para débitos tributários de baixo valor, independentemente de decorrerem de crime ou mera inadimplência, e têm como propósito a economia do aparelho de execução judicial cuja ação custa mais do que o produto arrecadado. Nesses casos, harmonizam-se perfeitamente com o princípio da insignificância, que é uma das facetas do minimalismo penal, e estão em consonância com o princípio constitucional da eficiência (dirigido à administração pública).

Todavia, as anistias mais comuns são as condicionadas a parcelamentos e sem limites de valor. São exemplos os programas Refis, Paes, Paex e Refis da Crise para parcelamento de débitos tributários federais. O primeiro, criado pela Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000, oferecia a quem aderisse redução de 40% da multa de oficio (Resolução CG/Refis 006/2000, art. 4º). O segundo, criado pela Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003, concedia redução de 50% da multa de ofício. O terceiro, Medida Provisória nº 303, de 29 de junho de 2006, beneficiava seus aderentes com redução de 80% da multa de ofício. O quarto e mais recente, o Refis da Crise, previsto pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, ofereceu pelo pagamento a vista dos débitos tributários redução de 100% do valor da multa de ofício para pagamento à vista ou de até 90% para parcelamento.

Verifica-se que no último decênio houve regularidade na oferta dessas anistias. A cada três anos foram editadas leis e medida provisória concedendo anistias total e parciais. A soma dos tempos de tramitação dos processos fiscais nas instâncias administrativas, inscrição em dívida ativa, ajuizamento e por fim execução judicial, provavelmente excede os três anos do lapso entre cada anistia, o que recomenda aguardar a próxima anistia ao invés de pagar as multas.

As penas pecuniárias têm caráter impessoal, pois podem ser pagas por terceiros, não sacrificando o agente e também podem não ser capazes de causar dano se o agente dispuser de patrimônio muito superior à condenação. Além disso, o aparato de cobrança e execução deve ser capaz de identificar o patrimônio do condenado recalcitrante que com astúcia pode ocultar e nunca pagar as multas.

Outrossim, deve ser também ponderado que à consideração do utilitarismo da pena (efeito de prevenção geral), as multas administrativas não têm a mesma eficácia que as condenações penais. Os processos administrativos fiscais por definição legal são protegidos pelo sigilo fiscal, sendo vedada a divulgação de informações que de alguma forma possam revelar a “situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades” (Lei nº 5.172, de 25 de outubro 1966, art. 198).

Como o valor das multas ou até a notícia da ocorrência da sanção podem levar a dedução das informações sigilosas, os processos fiscais são tratados pelas Administrações Tributárias como sigilosos. O pouco que se tem na atualidade de divulgação do combate à sonegação se deve aos processos judiciais penais tributários. Evidentemente não se defende aqui a espetacularização da repressão tributária, mas a publicidade moderada e respeitosa à dignidade humana como forma de prestação de contas à sociedade, a chamada prevenção geral positiva.

Conclui-se assim pela manutenção da criminalização em face à alternativa das sanções administrativas como único meio eficaz para dissuasão das práticas lesivas à Ordem por conta da desmoralização das multas pelas anistias periódicas, pela relação custo-benefício do crime que pende para o lado deste e pela impossibilidade de publicização destas sanções como forma de prevenir a ocorrência dos ilícitos.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

ALLINGHAM, Michael G.; SANDMO, Agnar. “Income Tax Evasion: A Theoretical Analysis”. Journal of Public Economics, Amsterdam, v. 1, 1972.

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro / Luciano Amaro. – 15. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal / Alessandro Baratta; tradução Juarez Cirino dos Santos. – 3. ed. – Rio de Janeiro: Editora Revan: Insitituto Carioca de Criminologia, 2002.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral 1 / Cezar Roberto Bitencourt. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL. Decreto-Lei nº 326, de 08 de maio de 1967. Dispõe sobre o recolhimento do imposto sobre produtos industrializados e dá outras providências.

BRASIL. Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.

FISCHER, Douglas. Delinqüência econômica e estado social de direito: uma teoria à luz da constituição / Douglas Fischer. – Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006.

MACHADO, Hugo de Brito. Crimes contra a ordem tributária / Hugo de Brito Machado. – São Paulo: Atlas, 2008.

Secretaria da Receita Federal do Brasil. Estudos Estatísticos. Disponível em http://www.receita.fazenda.gov.br/automaticosrfsinot/2010/02/01/2010_02_01_17_27_54_912330998.html.

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