Danos morais punitivos, mais que uma tese em defesa da “Teoria do Desestímulo”, é antes de tudo uma faceta da teoria dos danos, percebida no direito civil, no capitulo sobre responsabilidade civil, diretamente relacionada a uma função dos danos morais. Faz-se necessário para compreendê-lo em sua plenitude, uma correspondência com o “punive demage” dos norte americanos, valendo-nos do direito comparado para acentuar a interpretação histórica e teleológica dos danos morais no nosso ordenamento jurídico, ressalvado, por óbvio, as particularidades de cada ordenamento.
Há relatos literários em trabalhos jurídicos que apontam precedentes, em nosso país, de Leis anteriores à atual Carta Constitucional que já previam indenização além dos danos matérias para suprir certos prejuízos subjetivos à estes, a exemplo mais longínquo no tempo como marco de seu surgimento, destaca-se o artigo 21 da Lei 2681/1912 . Ao atual ordenamento pátrio interessa, sobretudo, a Carta Maior vigente desde 1988, onde o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, emoldurado no inciso III do seu artigo 1º, representa a orbita de muitos institutos dentre os quais, o ora em comento, danos morais.
Contudo, relevante ao tema proposto, foi a vigência do Código de Defesa do Consumidor em 1990, que em consonância com o maior preceito constitucional mencionado acima, destinou no inciso VI de seu 6º artigo, a garantia de “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” na relação de consumo. É indiscutível a importância que representa este diploma legal vigente desde 11 de setembro de 1990 em nosso ordenamento, não somente trouxe um regramento mais condizentes às relações de consumo atuais, como por conseqüência imprimiu um esforço maior na busca por qualidade no mercado consumerista por parte do ofertista, freada entretanto por uma linha de fundamentos jurisprudenciais ortodoxos sobre a matéria.
A época da elaboração legislativa do CDC, o país buscava rumar a passos mais largos o caminho da globalização dos mercados, ou mesmo da consolidação desse pensamento, assistindo a união econômica da maioria de um continente, a fortificação de mercados hegemônicos, e o próprio mercado de consumo crescendo significativamente em descompasso com a quantidade e qualidade de produtos e serviços oferecidos, sobretudo os nacionais. Neste contexto, o legislador à época, atento a corrente de mercado predominante, qual era a corrente americana, buscou inspiração no modelo de reparação de danos ao consumidor, no berço da “Teoria do Desestímulo”, os EUA, com vistas a seu aspecto mais significativo em efeitos práticos que é o instituto do “Punitive Demage”, ainda que nenhuma referência a respeito esteja na exposição de motivos do CDC, pelo simples retrospecto politico-econômico da relação comercial entre os dois paises, que influenciou marcadamente a cultura de consumo nacional, se depreende a afirmação.
A jurisprudência americana, fonte da “Teoria do Desestímulo”, substanciando o instituto do “Punitive damage”, tornou-se emblemática por enfatizar a FUNÇÂO PUNITIVA que opera como eficiente mecanismo de desestímulo a uma provável reiteração delitiva no âmbito do mercado de consumo. Precedentes como o caso Grimshaw v. Ford Motor Co. balizam as futuras decisões das cortes americanas no sentido de promover a efetivação da função do “Punitive demage”, de maneira que seus efeitos ressaltam-se controvertidos entre os estudiosos da ciência do Direito, porém efetivo ao seu maior objetivo que é o desistímulo a reinteração.
Os danos morais na lei pátria segundo a corrente doutrinaria predominante, entende que os danos morais tem a dupla função de compensar quem sofreu o dano, e de punir o responsável por ele. É, portanto, a soma dessas duas funções a essência do instituto. Porém até o presente, as decisões judiciais acanham-se em aplicar o instituto na plenitude da perspectiva apresentada, por vezes se entende que apenas a função compensatória por si já resulta no desestimulo exemplar do ofensor, por outras adota-se um entendimento que anula a potencialidade do instituto, inobservando a proporcionalidade econômica das partes envolvidas da contenda, restringindo os fins punitivos ao enriquecimento sem causa da parte hipossuficiente;
CIVIL. DANOS MORAIS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SERASA. DEVER DE INDENIZAR. VALOR DA INDENIZAÇÃO. - Considerando o documento de fls. 18 comprovando a inscrição indevida da autora no SERASA resta devida a indenização por danos morais. - Nos termos do art. 14 da Lei nº 8078/90, a responsabilidade contratual do banco é objetiva, cabendo ao mesmo indenizar seus clientes. - A fixação do valor da indenização deve ser lastreada em dois parâmetros básicos, quais sejam, a potencialidade danosa do ato e a idoneidade financeira do agente. Nesse sentido, a indenização não pode ser tão alta que cause enriquecimento, nem tão baixa que seja inócua a seus fins punitivos. - Apelação improvida.
(AC 200983000113648, Desembargador Federal Paulo Gadelha, TRF5 - Segunda Turma, 15/04/2010)
Ora, para que não seja inócua a indenização é necessário que tenha valor significativo àquele que deverá prestar, ao ponto mesmo de se fazer sentir o peso da punição. Mas se o limite for a condição econômica de quem sofreu o dano, significará que sempre o maior prejudicado moralmente é aquele que tem um nível maior de poder econômico, por conseqüência grandes empresas sempre indenizarão valor menor do que deveriam para perceber efetivamente a punição do Estado, e o cidadão mais humilde não terá o mesmo valor moral pecuniário que um cidadão de classe econômica mais elevada, nem a mesma qualidade de produtos e serviços.
Destarte, acumulam-se nos juízos competentes inúmeras ações que envolvem um mesmo RÉU, geralmente grandes empresas em ações com pedidos semelhantes de um grande numero de seus clientes, levando a crer que o efeito limitador de tal interpretação impede que se efetive de fato a função punitiva dos danos morais, e a reiteração do ilícito seja muitas vezes mais favorável ao réu que a não-reiteração. Nota-se portanto que as decisões no sentido de limitar as indenizações, reduz ou mesmo retira dos danos morais a sua função punitiva, não atingido em cheio a Dignidade da Pessoa Humana, mas arranhado profundamente o senso de justiça do consumidor.
Silvio L. Costa Sousa , 2010
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