DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI 3026-DF: UM NOVO OLHAR AO PRAZO DILATÓRIO ATRAVÉS DE SEU ENCONTRO COM O DIREITO MATERIAL

DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADI 3026-DF: UM NOVO OLHAR AO PRAZO DILATÓRIO ATRAVÉS DE SEU ENCONTRO COM O DIREITO MATERIAL

TASSUS DINAMARCO

ADVOGADO

PÓS-GRADUANDO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL NA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SANTOS/SP

            Em 08 de junho de 2006 o Supremo Tribunal Federal julgou a ação direta de inconstitucionalidade 3026-DF, aresto publicado do DJ em 29 de setembro do mesmo ano.

            Transcrevo a ementa da respectiva ADI para depois defender um novo olhar ao prazo dilatório previsto no art. 188 do Código de Processo Civil: “A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos ‘servidores’ da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. Decisão: O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Eros Grau (Relator), Carlos Britto, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e o Presidente, conheceu do pedido relativamente ao caput do artigo 79 da Lei nº 8.906/94. Prosseguindo no julgamento, após os votos dos Senhores Ministros Relator, Carlos Britto e Cezar Peluso, que negavam a interpretação conforme a Constituição, no artigo 79, por entender não exigível o concurso público, e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que entendia exigir concurso público, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Falou pelo interessado, amicus curiae, o Dr. Luiz Carlos Lopes Madeira. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 23.02.2005. Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Gilmar Mendes, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 08.06.2005. Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido, vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, que o julgavam procedente com relação ao caput do artigo 79, ao qual davam interpretação conforme de modo apenas a excetuarem-se, da regra do concurso público, cargos de chefia e assessoramento, isso com efeito ex nunc. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. O relator retificou parcialmente o voto proferido anteriormente. Plenário, 08.06.2006” (ADI 3026-DF).

            Diz o art. 188 do CPC que “Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público”.

Comentando o dispositivo, Nelton dos Santos afirma que a expressão Fazenda Pública alcança todas as pessoas jurídicas de direito público interno: a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as respectivas autarquias e, ainda, as fundações instituídas pelo Poder Público e que tenham regime de direito público quanto a seus bens (ver art. 10 da Lei nº 9.469/97). Não se compreendem, portanto, na dita expressão as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os Estados estrangeiros (Código de Processo Civil interpretado, coordenador Antonio Carlos Marcato, Atlas, SP, 2004, p. 492).

            Neste sentido a jurisprudência majoritária aponta que as autarquias gozam do privilégio estatuído pelo citado art. 188: STJ, EAREsp 239162/PE, 1ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 21.6.2001, DJ 17.9.2001, p. 111.

            O § 5º do art. 5º da Lei 1.060/50 - que instituiu a Assistência Judiciária, lei especial recepcionada pelo art. 5º, LXXIV, da Constituição – acrescentado pela Lei 7.871/89, garantiu aos advogados que exerçam cargo equivalente às funções da Defensoria Pública os benefícios da intimação pessoal em todos os atos do processo, em ambas as instâncias, e, ainda, a contagem em dobro de todos os prazos durante o procedimento.

            Apesar da idade da lei especial ainda há muita controvérsia sobre esta dilação de prazo, alegando-se sua ilegitimidade – ou sua inconstitucionalidade – por ferir princípios magnos do ordenamento jurídico, dentre eles ofensa à oficialidade dos atos estatais consubstanciada pela regra do concurso público ao conceder prazos em dobro aos advogados dativos que exerçam subsidiariamente as funções da Defensoria Pública. Diz ela que haverá contagem em dobro de todos os prazos enquanto o CPC autoriza o prazo quadruplicado para contestar e em dobro para recorrer, causando dúvidas, por isso, em sua aplicabilidade. O conflito aparente de normas é espancado pelo art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. 

            Fugindo das discussões brotadas destes dispositivos, minha proposta tem o escopo de demonstrar que o art. 188 do CPC traduz o entendimento atual do Supremo Tribunal de que a Ordem dos Advogados do Brasil não é uma “autarquia especial”, não tem qualquer vinculação aos preceitos que informam o regime jurídico administrativo-constitucional, revelando, por outro lado, que a instituição é uma associação ou entidade de classe de direito privado, não sendo, portanto, um braço do poder público como se entendia em passado recente não só por boa parte da doutrina, mas também pela própria jurisprudência da Corte Excelsa.

            Frise-se que mesmo a Corte tendo decidido a respeito e sendo dotada de império em suas decisões pelo seu nobre mister de guardiã precípua da Constituição Federal, dizendo em última palavra o direito, não se despreza os argumentos daqueles que pensam em sentido oposto. Tolher a doutrina, ao revés, pode significar mascarada vedação à livre manifestação do pensamento cujo anonimato é repudiado pela própria Constituição Federal no art. 5º, IV. 

            Mas não podemos desprezar o significado da decisão proferida na ADI 3026 em se tratando do art. 188 do CPC. Se considerássemos a Ordem dos Advogados do Brasil como “autarquia especial”, vinculada aos princípios do direito público, haveria razão do prazo dilatório no mencionado dispositivo? Se todos os advogados fossem realmente membros de uma “autarquia especial” por que o art. 188 faria a distinção quanto aos prazos às autarquias, que gozam do privilégio de dilação dos mesmos?

            Segundo o apontamento de Nelton dos Santos e o entendimento majoritário da jurisprudência sobre a aplicabilidade da dilação do dispositivo às autarquias, não se pode interpretar o art. 188 de outra forma relativamente ao seu verdadeiro sentido e significado. Garantindo a quadruplicada do prazo na contestação e a dobrada aos recursos em geral não se pode chegar ao entendimento senão aquele que diferencia o advogado que atua na lide como mandatário do regime jurídico de direito privado daquele que atua com o timbre do direito público por força do § 5º do art. 5º da Lei 1.060/50.

            Só se pode diferenciar o que realmente é diferente. E a norma do art. 188 quis justamente, pela via processual, garantir tratamento diferenciado àqueles titulares de cargos públicos daqueles constritos aos confins do direito privado. Essa a diferença que se tira da norma processual.

            Não sendo “autarquia especial” a Ordem dos Advogados não há justificativa em seus membros gozar dos prazos dilatados do art. 188 do Código de Processo Civil. Esse entendimento traduz a verdadeira natureza jurídica da instituição. Considerá-la como ente estatal (da administração pública indireta) em nada contribui para fortalecer a independência dos advogados, ao contrário, os enfraquece. É exatamente sua independência que lhe dá condições de lutar pela legalidade no Estado Democrático de Direito ainda que o pólo adversário seja o próprio Príncipe.

            Ao cabo da interpretação da norma prevista no art. 188 do Código de Processo Civil, verdadeira ponte ao direito material segundo a ADI 3026-DF, apoio-me no entendimento vazado pelo Ministro Eros Grau ao relatar o mandado de injunção 712 sobre o direito de greve no serviço público com a utilização, no que couber, da Lei 7.783/89, in verbis: “[...] Apenas para explicitar, lembro que texto e norma não se identificam. O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. A norma é a interpretação do texto normativo. A interpretação é atividade que se presta a transformar textos --- disposições, preceitos, enunciados --- em normas [...]” (Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, Malheiros, SP).

            Daí que a lendária polêmica entre Windscheid e Muther, o direito de agir “abstrato”, as teorias de Mortara, Wach, Chiovenda, Couture, Liebman, até a atual posição adotada pelo Código de Processo Civil conforme largo estudo de Luiz Guilherme Marinoni em seu dileto Curso de Processo Civil, v. 1, Teoria Geral do Processo, RT, SP, 2006, nos revela que o direito processual constitucional tem hodiernamente sua estrutura mais atrelada ao direito material, sem se desprender da autonomia conquistada pelos teóricos depois da alforria do direito processual civil.

Isto posto, tentei demonstrar que a Ordem dos Advogados do Brasil não é “autarquia especial” e o art. 188 do Código de Processo Civil soube diferenciar a natureza jurídica da instituição ao estipular prazos distintos aos sujeitos que atuam na lide através do regime jurídico de direito público.