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Vigiar para Punir


Autoria:

Gisele Leite


Professora universitária com mais de uma década de experiência em magistério superior, mestre em direito, mestre em filosofia, graduação em direito pela FND-UFRJ, graduada em Pedagogia pela UERJ, conselheira do INPJ.

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Resumo:

Vigiar para punir (O artigo discute a pena doutrinariamente e filosoficamente e, ainda traça conceitos basilares da teoria geral do direito penal.) .

Texto enviado ao JurisWay em 19/01/2010.



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Aliás, é Michel Foucault, filósofo francês contemporâneo, em sua obra Microfísica do poder "procura identificar o projeto de Bentham ao processo iniciado na Idade Moderna pelo qual é constituída a" sociedade disciplinar ", baseada no controle e vigilância na fábrica, na escola, em prisão, no hospício, no exército, e que tão bem irá caracterizar a forma pela qual exerce a hegemonia".

A definição do que é bom, é verdade, do que é sadio depende das instâncias nas quais o poder se encontra. No entendimento de Foucault esse poder não seria essencialmente um poder de repressão ou de censura, mas sim, um poder criador que produz a realidade e seus conceitos.

Em outra obra, "Vigiar e punir" traça a genealogia do poder e explica o seu entendimento do que é poder: "É preciso cessar de sempre descrever os efeitos do poder em termos negativos: ele exclui, reprime, recalca, censura, discrimina, mascara, esconde. Na verdade, o poder produz: produz o real; produz os domínios de objetos e os rituais de verdade’".

Ele caracteriza a sociedade contemporânea como disciplinar de vigilância e controles constantes, que se estendem a todos os âmbitos da vida dos indivíduos. Uma das formas dessa vigilância é exercida através dos discursos e práticas científicas, aparentemente neutras e racionais, que procuram normatizar o comportamento dos indivíduos.

A estrutura lógica da norma jurídica na particular divergência entre os sancionistas e os não sancionistas.

Radbruch estabelece que a teoria do direito penal distingue classicamente os problemas relativos ao direito de punir e os ligados aos fins da pena.(in Filosofia do Direito, 6 ª , 1979, Adnado Editor, p.313).

A tendência demonstra que a legitimidade de punir pertence ao Estado. O problema relevante é o fim da pena tendo em vista a caracterização da norma penal nos remetendo diretamente a discussão sobre o fundamento do direito de punir.

O crime é, sem dúvidas, fato jurídico. Há a incidência de uma norma (incriminadora) sobre um suporte fático (conduta humana) que terá como eficácia a pena(sanctio legis).

Na verdade, com o fenômeno da jurisdicização, apenas será conseqüência no mundo jurídico. A sanção encontra-se no plano de eficácia (ou seja, aonde os fatos jurídicos produzem seus efeitos, criando efetivamente situações jurídicas).


A natureza jurídica da pena envolve também a justificativa do direito de punir e com a questão ligada e legitimidade.

Zaffaroni assevera que no mundo atual e, especialmente nesta margem a insuficiência legitimante da legalidade formal é bastante clara a ponto de não existir no âmbito dos discursos jurídicos penais nenhuma tentativa séria de se legitimar o sistema penal mediante uma construção que exclua de si mesma tudo o que não seja mera completividade lógica.

Certos doutrinadores entendem não existir norma jurídica sem sanção. Kelsen chega a pontificar que o Direito é uma ordem coativa, alegando mesmo que a essência do Direito é forçar uma conduta conforme o Direito, prescrita pela norma jurídica.

Para Kelsen, portanto, a sanção integra sempre a estrutura da norma jurídica, em tempo anterior, no século passado, Kourkounov já ensinava que "as normas jurídicas são regras condicionais".Na estrutura normativa contém a hipótese e a disposição.

Kelsen em obra póstuma "Teoria geral das normas" corrige visão sobre a norma primária e, a concebe como a que descreve a conduta enquanto que a norma secundária a que contém a sanção. A primeira norma está contida na segunda norma, a única norma genuína. Reafirma assim crucial relevância da sanção em sua teoria.

Para Kelsen a primeira norma é prescibente de uma sanção operando quando a norma secundária for descumprida.

Aliás, é a sanção que reforça a diferença entre direito e moral, rejeitando a toda e qualquer definição de Direito que não o determine como ordem de coação.

Acrescenta que se o costume é considerado pela constituição como fato produtor de normas jurídicas, então, toda moral constituirá parte integrante da norma jurídica, na medida em que suas normas são efetivamente produzidas pela via consuetudinária.

Toda norma sem sanção seria norma incompleta ou não-autônoma, carece, portanto de um ato de coerção para ter validade.

Contra esta idéia de sanção como essencial à norma jurídica, foi o caso de Cossio, para quem a estrutura da norma é única, formada pela endonorma (secundária) e perinorma (primária).

A estrutura normativa atou, aliou, uniu os dos juízos hipotéticos condicionais e, declarou que a norma é o juízo hipotético disjuntivo.

Tal juízo é constituído de dois juízos hipotéticos unidos pela conjunção disjuntiva = ou =(ou seja, se verificar o que ocorre em um deles, o outro deixa automaticamente de se verificar), mas tais juízos estão amalgamados numa só norma (in "Las actitudes filosóficas de la ciência jurídica" Cossio, La Ley, 1956, p.3, nota 1).

Tanto a prestação como a sanção assumem seu caráter essencial na relação jurídica e na estrutura lógica da norma.

Já Pontes de Miranda adota a caracterização da norma jurídica completa, basta tão-somente, a descrição de um suporte fático e a prescrição de efeitos jurídicos a ele especificamente imputados, independente de serem esses efeitos uma sanção.

A postura não-sancionista é abrigada por Karl Larenz que critica a tese imperativista, e pontifica que nem toda norma jurídica contém necessariamente um comando ou uma proibição, mas contém decerto uma ordenação de vigência.

A posição kelseniana é insatisfatória, pois confunde obrigatoriedade das normas jurídicas com coação. E porque nega uma das funções características e principais das normas jurídicas que é a obtenção da adaptação social do ser humano.Tal argumento é de Bobbio ao delinear a adesão espontânea.

Posição mais radical é defendida por Herbert Hart que entende que somente as normas penais possuem sanção (vez que se caracterizam como ameaça de uma penalidade, de caráter aflitivo cujo propósito é a conduta proibida).

Para Bobbio as sanções podem ser positivas ou negativistas; destacando que as primeiras nãodevem ser consideradas como punições, mas sim, recompensas. Para tal doutrinador, toda sanção é posta no ordenamento jurídico para obter um dado comportamento humano que o legislador entende desejável.

Libertando assim, a teoria jurídica da sanção da insuficiência da proposta kelseniana. Calcada na função promocional do ordenamento jurídico encontra-se um vertiginoso aumento das normas com as quais o Estado regula a sua própria atividade assistencial, fiscalizadora e confere às sanções positivas outra importância.

Bobbio enxerga igual importância tanto às normas com sanções negativas quanto às normas jurídicas sem sanções que coexistem no ordenamento jurídico.

O Direito Penal é essencialmente sancionador apesar de conter preceitos permissivos que autorizam a realização de um fato, é o caso, por exemplo, o art. 24 do C.P. que conceitua o estado de necessidade.

As normas penais são classificadas em incriminadoras e normas integrantes ou, segundo Antolisei estas últimas são as norma de aplicação, que estabelecem os limites de validez e a aplicabilidade das normas incriminadoras; normas declarativas ou exemplificativas, que definem certos conceitos previstos na lei; normas diretivas, que fixam princípios a serem obedecidos em determinadas matéria; normas interpretativas que servem a interpretação de outras normas, e, finalmente, as normas permissivas que determinam licitude ou na não da punibilidade de certos comportamentos.

Nas normas não-incriminadoras a relação hipótese/tese do juízo hipotético (norma jurídica) se estabelece entre o suporte fático e a prescrição, não carecendo de sanção (pena).

Normas incriminadoras são aquelas que definem as infrações penais e estabelecem sanções. São normas penais de um preceito e a sanção expõe a penalidade agregada à conduta.


O penalista Binding na teoria de normas afirmava que o código nada mais faz do que descrever uma certa conduta delituosa e imputar uma sanção a tal conduta.

Para ele, a conduta ilícita viola a norma, não é a lei, já que o agente realiza exatamente a ação que esta descreve.

Não é necessário a norma assumir a forma gramatical imperativa. Ë de se lembrar da participação cognoscível da doutrina, do juiz.

Teoriza Kelsen, não há confundir norma e proposição jurídica. Atesta ele que a Ciência do Direito descreve seu objeto mediante proposições. As normas jurídicas são estabelecidas por atos das autoridades, enquanto que as proposições são formuladas pela Ciência do Direito, constituindo-se atos de conhecimento.

A proposição é um enunciado sobre a norma jurídica. A função do enunciado é fazer outrem saber algo, e a norma é a de fazer um outro querer algo, determinar sua vontade.

A norma não é um juízo, mas um imperativo; não é manifestação de um ato cognoscitivo, mas de um ato volitivo,sendo, portanto, uma fonte do direito.A proposição é um juízo que contém uma enunciação sobre a referida norma.

A natureza da norma penal incriminadora a estrutura dúplice, estabelecendo-se, entre a norma primária e secundária a conexão hipótese/tese do juízo hipotético.

É fundamental a importância no Direito Penal da teoria do tipo que só permite a persecução penal a cargo do Estado naqueles comportamentos definidos em lei.

O tipo é a descrição jurídica abstrata, o enunciado sobre a norma imperativa elíptica. Beling percebeu o tipo como pura descrição objetiva. Ocorreu a evolução dupla ordem de valoração. No primeiro juízo é um desvalor social e no segundo desempenha função seletiva sobre as condutas humanas.

É célebre a assertiva de Franz Von Liszt de que o Código Penal "é a Magna Carta do delinqüente, isto é, a garantia, para os que se rebelam contra o Estado e a sociedade, de uma punição segundo certos pressupostos e dentro de precisos limites legais".

O tatbestand alemão que encontrou em nossa língua a tradução de tipicidade ou tipo. Para os italianos existe a expressão fattispecie, o que significa espécie de fato.

Tipo é a descrição do comportamento, é fruto da incidência de uma norma incriminadora sobre um suporte fático (conduta humana – ação ou omissão) ocorrendo à subsunção.

Parte da doutrina entende tipicidade como indício de ilicitude. Tipicidade, enfim, é pressuposto da ilicitude, vez que todo fato ilícito é típico, mas nem todo fato típico e ilícito.

Infração penal é gênero que abriga as espécies como o crime, delito e contravenções, estes, últimos denominados pelos italianos como delitos nani (anões).

Carnelutti em ‘El Problema de la pena (trad. S.S. Melendo, Buenos, Ediciones Jurídicas, Europa-América, 1947, pp.54-55) já afirmava que distinção ente delito e contravenção "corresponde certamente à gravidade de uma infração punível; mas precisamente por isto, estando mais bem fundada sobre sua quantidade que sobre sua qualidade, se nos tenham persuadido ultimamente de que não pode definir-se de outra forma sem segunda espécie de pena, de maneira que sejam delitos as infrações castigadas com certas penas mais graves e contravenções as infrações aquelas a que a leu comina certas penas mais leves".

Na definição de crime há um fato típico e um fato ilícito. Ë no fato típico onde reside a conduta ou o comportamento e neste o dolo e a culpa (finalismo), resultado, nexo causal e tipicidade.

A ilicitude (a contrariedade da conduta com a ordem jurídica), importante ressaltar que nossos penalistas, por influência dos autores espanhóis e italianos, usam mais freqüentemente a ilicitude do que a palavra antijuridicidade, para exprimir um dos elementos fundamentais do conceito jurídico do crime.

Carnelutti já apontara tal equívoco. As expressões antijuridicidade e ilicitude são similares, porém não sinônimas, Melhor termos seria o vocábulo ilicitude.

A culpabilidade embora não integrante da definição de crime, é juízo de reprovação da conduta, pressuposto da aplicação pena (finalismo).

O crime em sua definição está preso à consciência de ilicitude, a exigibilidade de conduta diversa e a imputabilidade.

Também a punibilidade não integra a concepção de ilícito penal sendo pela doutrina dominante a conseqüência desta.

Etimologicamente pena descende do grego póine (castigo, punição, sofrimento). Remotamente significava sacrifício, sendo crime uma ofensa à divindade.Há autores que alegam que o vocábulo descende do latim poena com significado de punição.

É patente que o Direito penal é a história da pena, e, esta pode ser didaticamente dividida em cinco períodos: o primeiro da vingança privada, o segundo da vingança divina, o terceiro da vingança pública, o quarto o humanitário e o quinto o científico.

A vingança privada teve como marco o talião. O Código do rei Hamurabi(1728-1678 AC.) é considerado por Grispigni o mais antigo monumento da legislação criminal adotou o talião. A responsabilidade ainda era objetiva(transubjetiva) e difusa(extensiva a terceiros).

Foi no período da composição que o ofensor podia comprar a impunidade ao ofendido através de uma reparação econômica. Atualmente, a ação privada e a responsabilidade civil guardam resquícios desta época.

O período da vingança divina é marcado pela aplicação da pena como suplício, castigo já que o crime era considerado uma afronta à divindade. As penas visavam a purificação do infrator com caráter cruel. Sua aplicação e hermenêutica ficavam a cargo do sacerdote(que, aliás, fora os primeiros a exercerem pessoalmente a jurisdição).

O Código Manu(séc. XI) altamente religioso é o documento mais representativo deste estágio.

Iniciou-se na Grécia o período da vingança pública(as leis draconianas, de Sólon e Licurgo engendram os primeiros passos intervencionistas do Estado na aplicação da pena).

Ocorreu a distinção entre delitos privados e públicos. Com a evolução a pena tornou-se uma regra pública.

Em Roma, a Lei das XII Tábuas adotava ainda, o talião e a vindita. Mas posteriormente, Justiniano propôs a salvaguarda do Estado era o fundamento da punição.

Aníbal Bruno afirma, em síntese, que a autêntica pena é a pena pública. Com o Cristianismo aplacou-se a crueldade das penas e adveio à noção de penitência para a pena e, obviamente, pecado era o crime.Para o direito canônico a penitência fundava-se prioritariamente no livre-arbítrio. Somente Deus e seus representantes(clero) podem castigar os homens.

Mas os homens eram livres para escolherem entre o bem e o mal; e se optassem, pelo segundo caminho devia a pena ser aplicada para a purificação do pecador e o retorno de sua alma à casa do Pai.

Penas desumanas, torturas, arbitrariedade, inquisitoriedade dos processos penais fecham a base do chamado Direito Penal primitivo.

O Marquês de Beccaria fugindo dos horrores medievais inaugura uma fase humanitária da pena, escreveu Dei Delitti e delle Pene questionando a obscuridade das leis , o direito de punir , a proporção entre os direitos e as penas, a tortura, as acusações secretas.

Beccaria sentiu na própria pele as agruras da prisão e dos julgamentos iníquos, pregava para que a pena não seja a violência de um ou de muitos contra um cidadão particular, deverá ser essencialmente pública, rápida , necessária, a mínima entre as possíveis, e proporcional ao delito e ditada pela lei.

O período científico foi prefaciado pelo médico italiano Cesare Lombroso apesar das críticas da Escola Positiva foi tal doutrinador responsável pela gênese da antropologia criminal. Suas teorias deterministas para montar o perfil do criminoso nato encontram ressonância até os nossos dias, espraiando-se até a genética e na constituição social da delinqüência.

No atavismo lombrosiano, não se examina só o criminoso, mas sobretudo a ambiência em que surgem normas penais e as normas sociais; avaliam-se os processos de infração e de desvio destas normas, e a reação social, formalizada ou não.

Enfim, percorre-se a criação, a forma e conteúdo e os efeitos do crime.

Com Estado Moderno, com o capitalismo como principal meio de produção, instituiu duas classes sociais básicas, a saber,a burguesa e o proletariado.


Surgia, assim, no Reino Unido com a Revolução Industrial e,com elas as chamadas houses of corrections e workhouses(casas de correção e de trabalho) destinadas aos pequenos criminosos a quem era imposta uma reeducação reabilitadora por meio do trabalho constante e ininterrupto.Tal forma de segregação punitiva atendia mais a exigência da sociedade capitalista do que aos ideais ideológicos.

Apesar do relevo de pensadores como Howard, Bentham e Beccaria, este último, alegava que a prisão preventiva ser a prisão mais um lugar de suplício do que de custódia do réu.

O sistema penal baseado na principal pena( a privativa de liberdade) se encontra há muito falido. A prisão existe em todo lugar como uma reposta a criminalidade violenta. Mas o que se deve fazer é a efetivação imediato dos direitos dos presos com respeito à dignidade humana e, como exigência do ordenamento jurídico.

O estado não pode ter homens apenados como cidadãos de segunda classe ou, a institucionalização da escória social afetados com uma capitis deminutio eterna.

A sanção é a reação estatal contra a infração da norma. Apesar da pena não integrar o conceito de infração penal, é sem dúvida, um sucedâneo jurídico do mesmo.é no plano de eficácia(na realização prática do Direito) que a sanção é fundamental. E não depende assim de sua efetividade.

Como Maggiore afirma, a sanção em sentido lato é um conseqüência inevitável de cumprimento ou inadimplemento da lei.

Sanção é castigo e pressupõe a violação de certa obrigação(ação violadora). Betiol assevera que enquanto apoiado no conceito de sanção vincula-se a conduta. Assim, não existe sanção fora do comportamento (ação ou omissão) e não há conduta violadora de um comando imperativo que não exija, logicamente uma sanção.

O fundamento do direito de punir é explicado pelas teorias absolutas, relativas e mistas.

A teoria contratual de Feuerbach sustentava que existe um acordo tácito entre o criminoso e a sua própria condenação.

A teoria da retribuição parte do princípio autoritário de que a pena é sempre merecida pelo infrator, o pietista Kant,segundo Radbruch,foi seu principal representante.

As teorias relativas baseiam a pena por seus efeitos preventivos. E discerniam a prevenção geral da especial. Aquela é a intimação, com a ameaça de sanção aos prováveis infratores; esta, atua diretamente sobre o autor da violação penal, para que não volte a delinqüir, tentando corrigir os que possuem possibilidades de ressocialização e isolar os irrecuperáveis.

Já para as chamadas teorias mistas ou sincréticas mesclam as absolutas e as relativas, afirmando do que a pena é retribuição, sem olvidar, dos fins preventivos.

Segundo as teorias absolutas, a pena é uma exigência de justiça. Kant ilustrou tal concepção dizendo que mesmo se a sociedade civil concordasse em dissolver-se, o último assassino no cárcere, teria que ser executado, para que cada um sofra o castigo que merece por seus feitos, e, para que não pese a culpa sobre o povo que não insistiu

em seu artigo. A pena, portanto, é um imperativo categórico.

Hegel formulou uma noção dialética de pena. O crime é a negação do direito, e é anulado pela pena como negação do crime e o restabelecimento do direito.

As teorias relativas com uma concepção utilitária da pena, a justiça por seus fins preventivos.Pressupõe igualmente a necessidade da pena e, no dizer de Kant "mistura o homem com o direito das coisas".

A experiência da pena indeterminada é negativa e também é ilusório se pretender alcançar a recuperação social do delinqüente através de penas privativas de liberdade. Mas a pergunta não quer calar: Qual é afinal a motivação jurídico-moral da pena?

A sanção penal é essencialmente retributiva porque opera causando um mal ao transgressor. Destina-se à reposição do status quo ante através da reposição, indenização ou da restituição.

Esse mal é a perda de bens jurídicos a vida, a liberdade ou o patrimônio. Prevalecem em relação à pena aplica-se os princípios de legalidade e personalidade.

Em nosso sistema penal adotou o caráter vicariante que permite substituir a pena pela medida de segurança que está voltada para o grau de periculosidade do transgressor.

Em nossa legislação penal pátria há três espécies de pena: as privativas de liberdade, as restritiva de liberdade e a de multa.

A pena de morte foi vigente no Código Criminal de império desde 1855, não foi mais executada e, finalmente abolida em 1890.

A ditadura getulista em 1937 tentou reintroduzi-la na Carta Constitucional (art. 122 inc. 13) em face de crimes políticos e de homicídio por motivo fútil e com requintes de perversidade.

Todavia a pena capital não foi incluída na legislação penal, com exceção no Direito Penal Militar em tempo de guerra.

O AI-5/68 reintroduziu a pena fatal para os crimes políticos alterando a CF em seu art. 150 §11º através do AI14/69 e do Decreto-Lei 898/69.

Embora nunca oficialmente aplicada pela justiça militar. A Emenda Constitucional 11/78 revogou novamente a pena de morte. A legitimidade da pena capital está necessariamente no âmbito do direito natural. É sobretudo uma questão política e cultural a execução atinge a dignidade da pessoa humana e depende da complexidade social de onde se origina.


A pena de morte sofreu abolição de direito e de fato, apesar de que a Anistia Internacional tenha denunciado sua aplicação através dos desaparecimentos de militantes políticoas ocorridos nos governos ditatoriais.

O ideal da prisão era a vigilância e o controle total do preso, a construção do Panótico(uma construção circular , dividida em raios convergentes para um ponto central, de onde um único vigilante poderia observar todo o recinto). Não conseguimos por um erro de construção erigir no Brasil o panótico.

Formula-se atualmente sobre a prisão o princípio da ultima ratio(sendo mesmo o último recurso posto que é realimentadora).

De qualquer modo, todas as teorias são insatisfatórias. O sistema penal é seletivo, estigmatizante e injusto. Recentes pesquisas revelaram que oitenta e cinco porcento da população carcerária não possuem recursos para contratar um advogado para sua defesa.

O crime, por incrível que pareça, não é necessariamente nocivo para o sistema social o que faz Durkheim apontar a funcionalidade do crime. O referido filósofo promoveu a despatologização do crime e assinalou o funcionalismo do crime e da pena.

Aduz que: "o crime, não raro é necessário é útil às transformações sociais assim como as guerras, as rebeliões, as revoluções em geral , são manifestações criminosas. Às vezes para se viver em paz, é preciso estar preparado para a guerra( e isto é uma tônica vivenciada pelos EUA apesar de sua incontestável hegemonia mundial)."

O crime é indispensável à evolução normal da moral e do direito.É fator de saúde pública.É fundamental o legado de Durkheim para se entender o crime, o criminoso e o castigo nas sociedades contemporâneas. Sua teoria sistêmica veio contrariar o determinismo positivo lombrosiano dominante à sua época. E, profetiza: Não há sociedade sem crime."

Delito é a representação dos conflitos sociais mais agudos, por agredir sentimentos como a moral e ética social.

Nada é bom indefinidamente e sem medida. Para a própria evolução da autoridade é imprescindível que não seja excessiva, seja portanto, contestada. Muitas vezes, com efeito, o crime não é senão uma antecipação da moral por vir um encaminhamento ao direito que será.

O Direito Penal protege mais que bens jurídicos e, sim funções. O crime, assim concebido, representa a violação dos sentimentos sociais mais agudos, o criminoso ofende a tais sentimentos, os estados fortes e definidos da consciência coletiva.

A pena em conseqüência, consiste numa reação social passional e necessária à manutenção da coesão social, mantendo a vitalidade da consciência coletiva.

Em outras palavras, a representação simbólica da restauração da integridade dos sentimentos morais coletivos lesados pelo fato delituoso; conseqüência , pois, necessária à sua reafirmação(simbólica) e à estabilização social, conseqüentemente.

A dor provocada pelo crime deverá ser a mesma dor do castigo( como forma reparadora daquele mal).

O castigo, disse Durkheim, "é o sinal a atestar que os sentimentos são sempre coletivos, que ä comunhão dos espíritos na mesma fé permanece íntegra e, com isso, repara o mal que o crime fez à sociedade.

A adesão de Durkheim às teorias retribuitivas entende que permanecemos fiéis ao princípio de talião.

Essencialmente a natureza da pena não mudou, ainda sob a ótica durkheimiana é uma reação passional de intensidade graduada que a sociedade exerce através de um corpo constituído contra aqueles membros que violaram certas regras de conduta.

Críticas existem quanto ao significado e a função do castigo apontados por Durkheim. As primeiras críticas para os diferentes níveis de solidariedade a que corresponderiam o Direito Penal e o Direito não-penal(o primeiro expiatório e o segundo reparatório).

É a lei que confere a conduta o caráter delituoso, o Estado que define o fato como criminoso, ou não, sancionando-o ou não com a penal pública.

Embora não se possa ignorar o potencial jurígeno dos sentimentos morais coletivos, é o Estado que afere a importância da consciência coletiva e elege os meios de satisfação e de defesa destes.

Enfim, não vigora assim a lei física de Newton segundo a qual a toda ação corresponde a uma reação de mesma intensidade.

O crime é, assim, uma entidade jurídica(Carrara) o supõe, uma entidade pré-jurídica de consistência ontológica.

Fritz Sack assinala que os mecanismos e distribuição de qualidade negativa da ? criminalidade"são um produto de ajustes sociais como os que regulam a distribuição dos bens positivos em uma sociedade, posto que somente é compreensível como processo em que os partners, por uma parte se comporta de modo desviado e por outra quem define o comportamento como desviado.

Na verdade, o que Durkheim pretendeu não foi oferecer uma justificação das penas mas apenas uma explicação.

Em que pese à doutrina prevalente, as sanções não são essenciais na estrutura da norma jurídica. Ocorrendo somente a descrição e prescrição de efeitos jurídicos a ele especialmente imputados

A pena é conseqüência jurídica do conceito de infração penal apesar de não lhe integrar. É mister que o sistema penal venha agir em favor da dignidade humana. Para que não haja a configuração da pena perdida.Assim a norma penal institui um vigiar para punir, em caso de violação.


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