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O Direito de Família, a Infidelidade Virtual, o Rompimento dos Deveres Conjugais e o Dano Moral


Autoria:

Adriana Souza Ribeiro


Adriana Souza Ribeiro, 33anos, advogada.

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Resumo:

O acesso a sites sexuais/afetivos por pessoas comprometidas por relação conjugal e as implicações no Direito de Família, e a questão da infidelidade virtual, por rompimento dos deveres conjugais recíprocos, ensejando a reparação por danos morais.

Texto enviado ao JurisWay em 30/11/2009.



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BREVES COMENTÁRIOS

O intuito desse trabalho tem por base discorrer sobre a repercussão do acesso a internet, mas especificamente, os referentes a relacionamentos virtuais por pessoa comprometida, seja ela decorrente de casamento ou de união estável e a afronta aos deveres conjugais.

Evidentemente, não se pretende condenar o uso da Internet, e classificá-la como um instrumento que corrompe a juventude, mas, ao contrário, afirmar que integrou ao cotidiano moderno capaz de aperfeiçoar a comunicação entre os indivíduos.

Essa tecnologia que surgiu a princípio com o advento do computador e posteriormente com a implementação do acesso na rede mundial (Internet) permitiu a reinvenção da forma de interação social. E, mais proporcionou outros avanços na sociedade tais como: a globalização do comércio, o intercâmbio de informações e interatividades de pessoas que até então, tinham a disposição para se corresponderem os meios de informação muito mais lentos e caros. Muitos deles podemos citar as: cartas, telefonemas, fax e telegramas, não atendiam satisfatoriamente as urgências e necessidades de empresas, institutos de ensino, do governo e das pessoas, ainda mais num contexto globalizado e competitivo.

Em meio disso, muitos indivíduos perceberam a possibilidade de se expandir o campo dos relacionamentos como também de acesso a dados e pesquisa de maneira rápida, e ou até simultânea com outras pessoas, estejam elas a onde estiverem.

A sua diversificação possibilitou ao usuário escolher o perfil com quem vai interagir veja, por exemplo, os de poder optar pelas características de uma comunidade a qual se deseja conhecer, analisar os membros dos grupos que os compõem, e isto tudo, mediante mecanismos de comando existentes no próprio site, ou página da WEB. As mais conhecidas dentre essa comunidades temos o Orkut , Badoo , Messenger (MSN) que é conversação dentre um número membro de participantes, e o correio eletrônico (e-mail). Dessa forma, sem o inconveniente da exposição natural a que qualquer pessoa está sujeita, quando se relaciona ou busca fazer amizades no campo real, sem ao menos ter também o medo de avaliação física imediata, do qual realizamos intuitivamente ou inconsciente em relação aos outros.

Outro aspecto, interesse está no fator de quanto podemos pagar por isso, ou seja, o preço, os serviços de telefonia são caríssimos, independentemente da localidade, se estadual ou para o exterior; e nesta hipótese, se compararmos ao valor da Internet, seu valor se torna mais acessível, haja vista o surgimento das chamadas lan house que disponibilizam aos usuários acesso a computadores ligados a um provedor que os interligam a rede mundial.

Para se poder fazer uso desses computadores coletivos, há a necessidade do pagamento de uma tarifa, cobrado por hora, ou como dizem acesso livre contados pelo tempo de uso, e com a inscrição num banco de dados local para efeito de controle.

Sendo assim, e pelo fator preço a um custo bem baixo se consegue acessar a rede mundial, e isto tem feito com que haja um crescimento substancial do número de brasileiros conectados, e por conseqüência a expansão da quantidade de pessoas que buscam namoros, e sites que oferecem prazer sexual virtual.

Muitos com essa inovação acabam buscando outros relacionamentos alternativos se envolvendo inclusive, virtualmente para preencher as carências afetivas, a falta de tempo para se formar amigos, e encarar a monotonia diária, e isto se dá, em razão, da própria característica desses ambientes virtuais, que oferecem recursos gráficos, sonoros, além de permitir o anonimato da identidade entre os usuários.

O fator sedução é atrativo primordial para pessoas com dificuldades de se fazer amizades, sejam elas tímidas, ou por aqueles que provêem de um relacionamento desgastante, e por isso procuram esses canais para suprirem esse déficit emocional. Assim, acabam optando-se por terceiros alheios ao casamento ou união estável sem a preocupação de compromisso dos relacionamentos pessoais, descartando para tanto os inconvenientes típicos de uma frustrada busca a uma tribo que os aceite ou de quem os admite sem rejeição individual.

Contudo, a grande questão da liberdade de se viver no cyberespaço é a falta do consentimento do outro parceiro ou cônjuge nos denominados cyberaffairs e cujos ambientes oferecem relacionamentos sexuais e afetivos, através de diálogos eletrônicos e até mesmo por aparelho de informática anatômico conhecidos por genital drive, que reproduz uma vagina ou um pênis, simulando contrações e movimentos entre internautas .

Entre outros tipos de ambiente virtual de mesma finalidade, estão os sites de conteúdo eróticos, com imagens e sons, a tempo real com semelhantes salas de bates papos, o qual cada participante cria um pseudônimo, com características próprias e bem diversas da vida real com finalidade de propiciar a prática de sexo entre usuários da net.

 

DO DIREITO DE FAMILIA

O dilema, portanto, a ser enfrentado pelo Direito de família é justamente, conciliar os atributos tecnológicos com a infidelidade ocasionada pelo acesso a esses ambientes virtuais sem, contudo, atingir a pessoa do cônjuge e os direitos inerentes a sociedade conjugal, união estável, e da entidade familiar.

O Estado mesmo atribuindo ao casamento caráter de ato jurídico, não dispensa as partes liberdade para estabelecer regras de gerência de convivência e é exatamente pelo interesse na organização celular familiar que determina os direitos e obrigações recíprocos além das formas de constituição de dissolução, e do exercício do poder familiar em relação à prole.

A questão do descumprimento não paira sobre o término do amor entre os casais, mas consiste em violar o respeito mútuo e a consideração indispensável para a normalidade de vida familiar.

O que não significa que o fim dos relacionamentos devam ser atribuídos exclusivamente ao fato de freqüentar os ambientes impuros da Net, as causas podem ser inúmeras, pois o amor acaba, a atração pelo cônjuge igualmente, e a falta do laço sentimental que liga o casal se desfaz encorajando muitos a desafogar uma vida a dois sem mais sentido, sendo assim, muitos cônjuges buscam a realidade virtual para aliviar o peso da convivência.

Por se tratar de uma vida irreal sem se sentirem submetido a culpa da traição, o encontros on line encontram uma permissividade segundo o entendimento de que o adultério exige o envolvimento carnal, contato físico entre um homem e uma mulher.

Mas embora faça sentido, em parte, o que se defende é a lealdade imprescindível para a mantença conjugal, a comunhão de vida a que se sujeita todo aquele que escolhe um parceiro, ou cônjuge para dividir o peso da vida.

A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe sobre a proteção efetiva do Estado em relação à família nos termos seguintes:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

 

E mais, a CFRB aponta em seu art. 227, quanto aos deveres da educação moral, e material quanto aos filhos, assim:

 

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

 

Na legislação infraconstitucional, os deveres pessoais dos cônjuges estão disciplinados no art. 1566 do Código Civil:

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos. (grifo nosso)

 

Portanto, o conceito de respeito e consideração mútuos tem caráter subjetivo, pois o que é desrespeitoso para um casal pode não ser para outro.

Diversamente, ocorre com a falta de autorização do outro cônjuge, ou companheiro sobre o acesso a sites de cunho sexual, com envolvimento de terceiros, embora não se encontram unidos fisicamente, o pensamento íntimo com perfeita manifestação dos sentidos consegue alcançar em muitos casos o orgasmo. E isso é possível através da masturbação quando há visualização transmitida pela câmera e conectada ao computador (Webcam), a reprodução dessas imagens consegue atingir a realidade mediante reprodução de alta definição; restando assim fragilizado o argumento da inexistência de traição.

Um bom exemplo, sobre a confusão do imaginário e da realidade está presente na ilustração do filme The Matrix Revolutions ((No Brasil Matrix Revolutions)), no contexto da ficção os personagens Neo, Trinit, saiam constantemente do mundo virtual e perfeito e partiam para uma realidade bem distorcida daquela em que viviam. E não diferentemente, podemos com a devida licença equiparar tais situações. Filme dirigido pelos irmãos Wachowski e protagonizado por Keanu Reeves no papel de Neo e lida com temas como o domínio da tecnologia sobre o homem, a ficção científica e a liberdade, Matrix Revolutions é a terceira e última parte da trilogia Matrix. Disponível em< http://pt.wikipedia.org/wiki/The_Matrix_Revolutions<. Extraído trecho em 24 nov. 2009

Conforme comentário extraído de (GUIMARAES, Marilene Silveira apud CAMPOS, Cybelle Guedes, 2009), em artigo jurídico, a ilustre jurista comenta que esses relacionamentos são intensos com profunda liberação das fantasias e desejos sexuais, assim:

Até bem pouco tempo, a fuga inconsciente para o mundo imaginário ficava apenas no terreno da fantasia, no mundo do sonho, único espaço onde se pode ser verdadeiramente livre, onde se pode ser infiel sem que ninguém descubra, onde a infidelidade fantasiosa jamais é confessada a alguém.

Agora existe a Internet e o espaço virtual permite estar junto com outra pessoa, permite revelar sonhos e desejos, realizar fantasias, sem riscos aparentes. Na Internet, a figura idealizada do outro não enfrenta o desgaste da convivência. O que se idealiza sempre é melhor do que se tem. No espaço virtual todos são pessoas especiais que construímos em nossas mentes, a partir dos nossos desejos. O espaço mágico virtual permite que o indivíduo construa um mundo também mágico, como se estivesse escrevendo o roteiro de um romance.

O internauta pode fraudar dados pessoais como o estado civil, raça, profissão, idade, tipo físico. Quanto à personalidade, pode demonstrar no espaço virtual características diferentes do seu comportamento social real. No entanto, a simulação da personalidade nada mais é do que o exercício de um papel que o internauta desejaria desempenhar na vida real, mas não consegue. Esta nova realidade tem levado os especialistas a reverem os conceitos sobre personalidade múltipla.

Na comunicação virtual acontece a construção de uma realidade de segunda ordem , uma realidade de simulação, que nos reporta a um mundo imaginal , que é um mundo simbólico, imaterial, uma forma inusitada de estabelecer um vínculo social. Neste mundo, a pessoa pode fugir do cotidiano, comunicando-se com um outro sem rosto, sem identidade, que não exige compromisso, bastando clicar um botão para interromper a comunicação. Este relacionamento pode manter-se no plano imaginal, ou derivar para uma aproximação física.

No mesmo sentido encontrou-se no mesmo artigo acima o posicionamento da psicóloga Rosana Ferrari, sobre as razões que impulsionam muitos a procurarem o cybersexy :

A Internet apresenta novas possibilidades de relacionamento, permitindo o encontro e a descoberta no anonimato. Quando as pessoas estão anônimas, comportam-se em geral de forma mais livre e mais despojada de preconceitos e máscaras, podendo fantasiar que são melhores do que são, e podem despir-se de inibições. Encontrar pessoas pela Internet e relacionar-se intimamente com elas traz para dentro de casa uma possibilidade nunca antes vivida. Para casais que vivem frustrações no casamento a tela e o teclado tornam-se amigos concretos, o computador passa a ser o aliado. Substituindo-se assim a ameaça do relacionamento real, e ele pode ser vivido sem riscos.

(...) Fidelidade e infidelidade dependem do conceito de cada casal. Para alguns a infidelidade não está em encontrar outra pessoa mas em apaixonar-s por ela.

(...) A Internet realiza os desejos incompatíveis com a vida cotidiana. Não há compromisso com a verdade. Ela dá vida aos desejos reprimidos. Cria um mundo Ilusório de facilidades. Mudou o flerte, a palavra se torna poderosa no jogo da sedução.

O romance virtual é uma imitação quase perfeita do romance da vida real. O amante virtual como não tem rosto nem identidade, é virtualmente perfeito, pois depende da imaginação de cada um. Mas se o relacionamento pela Internet traz menos riscos, a vida real é mais difícil de ser encarada.

Quando surge o desinteresse pelo parceiro, na vida real, é difícil romper. Na Internet, quando surge o desinteresse, é só deletar o parceiro. [15]

Em alguns casos, esses parceiros acabam expondo nessas conversas eróticas, questões que dizem respeito ao cônjuge real (sentido lato, abrangendo o companheiro da união estável) e notadamente, na maioria das vezes são referentes às frustrações existentes no outro, como por exemplo, assuntos jocosos sobre as partes íntimas, desempenho sexual insatisfatório, posições eróticas preferidas do casal, fatos peculiares da vida do outro; isto tudo identifica o sujeito a quem menciona nas conversas de sites eróticos.

Essa divulgação tem ensejado na esfera jurídica fundamento para se pleitear inclusive reparação por danos morais em decorrência de responsabilidade civil. Dessa forma veja adiante notícia na integra sobre condenação ao pagamento de danos morais por cônjuge que incorreu em infidelidade virtual, temos no artigo extraído do site Espaço Vital, disponível em < http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=11298< Extraído em 24. Nov. 2009, o seguinte:

 

HOMEM VAI INDENIZAR EX-ESPOSA PORQUE COMETEU INFIDELIDADE VIRTUAL (26.05.08) Um ex-marido infiel foi condenado a pagar reparação por danos morais no valor de R$ 20.000,00 porque manteve relacionamento com outra mulher durante a vigência do casamento. A traição foi comprovada por meio de e-mails trocados entre o acusado e sua amante. A sentença é da 2ª Vara Cível de Brasília e está sujeita a recurso de apelação.

 

Para o juiz, o adultério foi demonstrado pela troca de fantasias eróticas . A situação ficou ainda mais grave porque, nessas ocasiões, o ex-marido fazia - com a outra - comentários jocosos sobre o desempenho sexual da esposa, afirmando que ela seria uma pessoa fria na cama:

Se a traição, por si só, já causa abalo psicológico ao cônjuge traído, tenho que a honra subjetiva da autora foi muito mais agredida, em saber que seu marido, além de traí-la, não a respeitava, fazendo comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, perante sua amante , afirma a sentença. As provas foram colhidas pela própria esposa enganada, que descobriu os e-mails arquivados no computador da família. Ela entrou na Justiça com pedido de reparação por danos morais, alegando ofensa à sua honra subjetiva e violação de seu direito à privacidade. Acrescenta que precisou passar por tratamento psicológico, pois acreditava que o marido havia abandonado a família devido a uma crise existencial . Diz que jamais desconfiou da traição, só comprovada depois que ele deixou o lar conjugal. Em sua defesa, o ex-marido alegou invasão de privacidade e pediu a desconsideração dos e-mails como prova da infidelidade. Afirma que não difamou a ex-esposa e que ela mesma denegria sua imagem ao mostrar as correspondências às outras pessoas. Ao analisar a questão, o magistrado desconsiderou a alegação de quebra de sigilo. Para ele, não houve invasão de privacidade porque os e-mails estavam gravados no computador de uso da família e a ex-esposa tinha acesso à senha do acusado. Simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências , conclui. (Proc. nº 2005.01.1.118170-3 - com informações do TJ-DFT).

Evidentemente, não é qualquer exposição sobre a intimidade do casal que propicia oportunidade de se provocar o judiciário alegando ofensa a honra, assim, não tem sentido algum, a hipótese, por exemplo, de homem em conversa no bar comentar fatos íntimos referentes a sua esposa e nem tampouco, mulher em reunião com amigas falar a respeito da intimidade do marido, pois é fato corriqueiro e normal das relações pessoais, se assim não for viveremos num estágio de vigília permanente e fundamentalista, sendo prejudicial a construção dos vínculos de amizades, devendo ainda observar o Princípio da Insignificância.

É obvio que dentro desses laços de amizades deve-se estabelecer sigilo pois seria extremante angustiante se tais informações fossem publicados na Folha de São Paulo, dando margem, para reparação no campo criminal, por isso, requer-se cautela na escolha de pessoas dos quais nos cercam.

Dessa forma, segundo obra de (GONÇALVES, Carlos Roberto, 2009, p. 180) nos ensina que o dever decorre da comunhão plena de vida, pautado na direito de igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, portanto, temos que:

[...] além da consideração social compatível com o ambiente e com a educação dos cônjuges, o dever, negativo, de não expor um ao outro ao outro a vexames e descrédito. É nesta alínea que se pode inscrever a infidelidade moral , que não chega ao adultério por falta da concretização das relações sexuais, mas que não deixa de ser injuriosa, e de apreciada pela justiça nos processos de separação .

Deixado claro, qualquer margem de dúvida sobre a configuração da ofensa a instituição da vida conjugal, é preciso salientar que dentre os deveres dos cônjuges, dispõe-se ainda no artigo 1573 do código Civil, sobre impossibilidade de vida em comum, quando ocorrer à injúria grave.

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I - adultério;

II - tentativa de morte;

III - sevícia ou injúria grave; (grifo nosso)

IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - condenação por crime infamante;

VI - conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

 

A injúria grave consiste na ofensa moral, atingindo a honra do cônjuge, entretanto, distinta da previsão penal do art. 140 do Código Penal.

O ponto chave desse trabalho recai na coação da leviandade da relação, incompatíveis com o decoro e respeito e consideração recíproco, sobretudo, na postura omissiva, comissiva entre cônjuges.

 

DO DANO MORAL

Na parte geral do Código Civil existe a previsão no art. 186 estabelecendo que aquele que causa dano, comete ato ilícito a outrem, mesmo que este resulte ofensa exclusivamente de ordem moral, desse modo: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Para configurar o direito de indenização são indispensáveis elementos que decorrem da responsabilidade civil são eles:

 

Dano causado a outrem, gerando a diminuição do patrimônio ou decorrente da dor e sofrimento infligidos

 

Nexo causal, ação ou omissão do agente com o dano experimentado

 

Culpa resultante de dolo, (intencional) ou da culpa (sem intenção), incidindo nos casos de negligencia, imperícia e imprudência, correspondendo à violação de um dever preexistente.

 

Para a apuração da responsabilidade do dano moral o fato deve se apresentar como antijurídico, não necessariamente caracterizando um delito, mas um direito respaldado de outrem no ordenamento jurídico.

A tutela de interesses não patrimoniais são os de natureza espiritual e moral, como os da honra, a paz, a liberdade física, a tranqüilidade de espiritual e a reputação que o individuo possui no seio da sociedade.

A lesão no tocante ao direito de família vem a atacar a intimidade, os sentimentos afetivos, e a organização na entidade familiar.

Para (RIZZARDO, Arnaldo apud por ZANONI, Gabriela em 2009 em artigo jurídico da Internet), o dano moral é definido em 4 espécies, conforme se expressa a seguir:

a) o dano que representa a privação ou diminuição de um valor precípuo da vida da pessoa, e que revela-se na ofensa à paz, à tranqüilidade de espírito, à liberdade individual;

b) o dano que alcança a parte social do patrimônio moral, atingindo a personalidade, ou a posição íntima da pessoa consigo mesma, como a honra, a estima, o apreço, a consideração, a reputação, a fama;

c) o dano que atinge o lado afetivo, ao estado interior, exemplificado na dor, tristeza, saudade, no sentimento;

d) aquele que tem influência no patrimônio, e que envolve a conceituação íntima relacionada ao aspecto ou postura física externa, com prejuízos para a beleza, a aparência, a postura, a simetria corporal, e aí se encontram a cicatriz, o aleijão, a deformidade.

O dano psicológico pressupõe modificações de personalidade, com sintomas palpáveis, inibições, depressões, bloqueios. Evidente que esses danos podem decorrer de conduta praticada por terceiro, por dolo ou culpa. O valor que se paga pelo dano moral tem o caráter de satisfação, de reparação, justamente porque é desnecessária a prova do prejuízo, do desfalque patrimonial. Talvez admissível o prejuízo moral, a perda de sentimentos ou sensação de bem-estar, de alegria, de auto-estima, advindo à dor, a lágrima, a frustração. Na reparação do dano moral, o dinheiro não desempenha função de equivalência, como no dano material, mas sim, função satisfatória. (grifo nosso)

 

Diante do receio a violação do direito a dignidade da pessoa humana foi inserido pelo legislador originário constitucional a tutela nos termos do art. 5 da CFRB em seu inciso V dispondo que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem

No entanto, não se caracterizará o dano moral, sentimentos meros enxaques pessoais e orgulhos feridos, muito menos os comentários a terceiros de natureza inconveniente, é preciso machucar o íntimo do indivíduo, além da normalidade do cotidiano. Se houver anuência de ambos os cônjuges quanto ao acesso aos sites sexuais, não há em se configurar o dano moral, mesmo para a maioria das pessoas considerarem imoral, pois se entende que a satisfação sexual se restringe aos cônjuges, sem, no entanto, aparecer à figura de um terceiro na relação ainda que virtual. E mais, a ofensa por se relacionar ao sentimento do ofendido é personalíssima e somente ela cabe buscar no judiciário reparo quanto a sua integridade moral.

Portanto, não se levará em conta a psiquimismo de pessoa sensíveis quanto a rudezas do comportamento humanos, conforme comentários de (CAVALIERI FILHO, Sergio apud ZANONI Gabriela, 2009):

 

[...] só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.

Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o Juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal.

Existem fatos cuja ocorrência basta para a prova do dano moral. São os fatos notórios, que são aqueles conhecidos por todos, ou os que, junto com as outras hipóteses, a quase generalidade das pessoas admite. Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo

 

A discussão sobre o quanto a ser a pleiteado pelo autor tem suscitado grande problema, pois como se mensurar sentimentos abstratos com base no prejuízo material.

Para o juízo de reparabilidade se entende que a indenização quando concedida teria um caráter genérico satisfatório com a finalidade de recompensa pela angústia e humilhação, e não configurando uma pena, pois este instituto diz respeito a área criminal.

Assim, entendi Rizzardo, apud ZANONI, 2009 ao elencar claramente elementos quanto à fixação da indenização pelo juízo:

[...] gravidade do ato que acarretou a dor moral[...]; o teor da ofensa, como se injúria, ou calúnia ou difamação, e se atinge a honra subjetiva, isto é, valores morais, ou meras qualidades externas[...]; o alcance da ofensa, isto é, se chegou ao conhecimento de algumas pessoas ou do público em geral; o grau de maldade ou de dolo do ofensor[...]; o estado econômico do ofensor e do ofendido[...]; não seguir uma tarifação, posto que acarreta a desconsideração das peculiaridades de caso a caso; não se pode converter o dano moral como uma fonte de lucro, pois perderia o caráter meramente compensatório, que é a sua natureza;[...].

 

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro proferiu nesse sentido decisão que deu procedência ao pedido de indenização por danos morais em casos de infidelidade conjugal:

 

DIREITO DE FAMÍLIA E RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAÇÃO DOS DEVERES DO CASAMENTO. INFIDELIDADE CONJUGAL. ADULTÉRIO. DANO MORAL. 1) A celebração do matrimônio gera para os cônjuges deveres inerentes à relação conjugal, não só de natureza jurídica, como, também, de natureza moral, valendo notar que a violação destes deveres pode resultar, inclusive, em justa causa para a dissolução da sociedade conjugal. 2) O direito à indenização decorre de mandamento constitucional expresso, que declara a inviolabilidade da honra da pessoa, assegurando o direito à respectiva compensação pecuniária quando maculada (art. 5º, X, da Constituição da República). 3) A traição, no caso, dupla (da esposa e do ex-amigo), gera angústia, dor e sofrimento, sentimentos que abalam a pessoa traída, sendo perfeitamente cabível o recurso ao Poder Judiciário, assegurando-se ao cônjuge/amigo lesado o direito à reparação do dano sofrido. 4) A infidelidade, ademais, configura violação dos deveres do casamento (dever de fidelidade recíproca, dever de respeito e consideração mútuos etc - art. 1.566, Código Civil) e, como tal, serve de fundamento ao pedido de separação judicial por culpa, desde que a violação desses deveres torne a vida conjugal insuportável (art. 1.572 e 1573, Código Civil). 5) Recurso conhecido. Sentença reformada, para condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais, arbitrada em R$ 50.000,00.

 

 

Em seguida, na integra a sentença de outro processo preferida que reconheceu a reparação de danos morais em função de infidelidade virtual:

 

Processo: 2005.01.1.118170-3

Ação: REPARACAO DE DANOS

Requerente: Q. E. M.

Requerido: R. R. M.

Sentença

EMENTA: DIREITO CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES CONJUGAIS - INFIDELIDADE - SEXO VIRTUAL (INTERNET) - COMENTÁRIOS DIFAMATÓRIOS - OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO CONJUGE TRAÍDO - DEVER DE INDENIZAR - EXEGESE DOS ARTS. 186 E 1.566 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - PEDIDO JULGADO PRECEDENTE.

Vistos etc.

Cuida-se de Ação de Indenização por Danos Morais proposta por Q.E.M. em desfavor de R.R.M., visando a condenação do requerido ao pagamento de indenização por quebra dos deveres conjugais, no valor de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais).

Narra a autora que foi casada durante nove anos com o requerido, vindo a separar-se em maio de 2000, em razão da alegada crise existencial por que passava seu marido, que abandonou o lar injustificadamente, violando o estipulado no art. 1.566, II do Código Civil/02.

Acreditava que o casamento ainda poderia dar certo, uma vez que por várias vezes propôs a separação, e ele dizia não ser o caso, até que descobriu no computador, correspondência eletrônica trocada entre seu marido e outra mulher, que se iniciaram quando ainda estavam vivendo maritalmente, em afronta ao dever da fidelidade recíproca (art. 1.566, I, do CC).

Por viajar muito para Goiânia, para encontrar com sua amante, o requerido passou a faltar com a assistência material e imaterial devida à ela e ao filho, na constância do casamento, o que a fez passar por diversas crises financeiras.

Acresce que na constância do casamento não continuou seu estudo, abrindo mão da carreira profissional para que o marido pudesse fazer seu curso de mestrado, uma vez que a renda dos dois não era suficiente para financiar a melhoria cultural de ambos.

Todavia, descobriu, ao ler a correspondência, que ele não fazia o mestrado, por ter perdido o teste de seleção.

Aduz que nos e-mails trocados, ele relata para a amante a sua vida íntima com a autora e de seu filho, violando o direito à privacidade.

Tais atitudes lhe fizeram sofrer, tendo que passar por acompanhamento psicológico, por atingirem sua honra subjetiva, e seus direitos personalíssimos, o que enseja o pagamento de indenização pelos ilícitos cometidos. Foram-lhe deferidos os benefícios da gratuidade de Justiça (fl. 52).

Em contestação, o requerido suscita a prescrição trienal, estipulada no art. 206, § 3º, V , do Código Civil/02.

Suscita que a autora, mesmo após a separação, por várias vezes tentou se reconciliar, indicando o seu perdão. Tanto que não ajuizou ação de separação ou de divórcio.

No mérito, argumenta que as provas foram obtidas ilegalmente, pois em nenhum momento entregou as correspondências para a autora, não podendo ser levadas em consideração, devendo ser retiradas dos autos.

Refuta a quebra de assistência material, uma vez que, conforme reconhecido pela própria autora na ação de divórcio por ele ajuizada, após sair de casa passou a contribuir, inicialmente com R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) mensais, passou para R$ 1.000,00 (um mil reais) e agora contribui com R$ 900,00 (novecentos reais), tendo em vista que paga outras três pensões alimentícias.

Alega que durante a vida em comum os dois tinham uma cumplicidade salutar, segura, amorosa. Eram inegavelmente pobres e lutaram com dificuldades para elevarem seu nível social, tendo ocorrido a deterioração da relação, e que jamais fez qualquer declaração em público que pudesse denegrir a imagem da autora.

Esclarece ser a própria quem mostra as correspondências às outras pessoas, fazendo-se de vítima e denegrindo sua imagem perante a sociedade. Pugna pela improcedência do pedido (fls. 65/70).

Réplica às fls. 84/87, refutando a prescrição e informando que tentou a reconciliação enquanto não sabia do real motivo da saída do requerido de sua casa, acreditando tratar-se de crise existencial.

A Audiência de Tentativa de Conciliação foi infrutífera, momento em que o MM. Juiz Substituto afastou a prescrição, e deferiu a prova testemunhal requerida pelas partes (fls. 96/97).

Foi indeferida a oitiva da testemunha arrolada pelo réu, em face da sua intempestividade. Na audiência de Instrução e Julgamento foram colhidos os depoimentos das testemunhas da parte autora (fls. 111/114).

As partes apresentaram memoriais (fls. 117/120 e 122/124).

É o RELATÓRIO. DECIDO.

FUNDAMENTAÇÃO

Uma vez superada a prejudicial de mérito, relativa à prescrição, e presentes os pressupostos processuais e condições da ação, os autos comportam o julgamento da lide.

Versa a demanda sobre o direito à indenização por quebra dos deveres conjugais. Dispõe o art. 1566 do Código Civil de 2002 (art. 231 do CC/16):

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I - fidelidade recíproca;

II - vida em comum, no domicílio conjugal;

III - mútua assistência;

IV - sustento, guarda e educação dos filhos;

V - respeito e consideração mútuos.

Destaca a autora que o ex-cônjuge violou estes direitos ao estabelecer relação amorosa com outra mulher, ainda na constância do casamento, ofendendo a sua honra. Insta salientar que ele não impugnou a narrativa da mesma, ao afirmar que ele saiu de casa, em maio de 2000, alegando uma crise existencial, o que a fez acreditar que seu casamento ainda poderia continuar, e que neste período tinha livre acesso à sua casa. Também, não negou o relacionamento com outra. Ao contrário, afirma ser ela hoje, sua atual mulher.

Defende, contudo, em sua contestação, que em nenhum momento entregou aquelas cópias de e-mails à Autora , obtidas de forma ilegal, tendo em vista o sigilo de correspondência, que não pode ser violado, exceto por ordem judicial (fls. 66/68).

Ou seja, não nega a troca de correspondência, mas insurge-se quanto à sua utilização pela autora, sem a sua autorização ou permissão judicial.

Ressalto que a negativa de ter mantido os diálogos em sede de memoriais não prevalece, em face do princípio da eventualidade e da preclusão consumativa (arts. 300 e 303 do CPC).

Assim, nas comunicações pessoais, o sigilo, que protege a invasão de privacidade é a regra, e a disponibilização de informações em princípio sigilosas, é exceção. Cediço que o correio eletrônico é uma inovação tecnológica que facilita a comunicação entre as pessoas. Por certo que o sigilo da correspondência a ele se estende.

No caso em tela, contudo, a autora alegou ter tido acesso aos textos dos e-mails do requerido, por estarem guardados em arquivos no computador de uso da família.

Ora, se o computador era de uso de todos os membros da família, obviamente que os documentos nele arquivados eram de livre acesso a todos que o utilizavam (esposa, marido e filho).

Logo, se o autor gravou os e-mails trocados com sua amante em arquivos no computador de uso comum, não se importava de que outros tivessem acesso ao seu conteúdo, ou, no mínimo, não teve o cuidado necessário. Destaco que simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências.

Ainda que se imagine que a autora acessou o próprio correio eletrônico do requerido, só poderia tê-lo feito mediante o uso de senha. Se a possuía, é porque tinha autorização de seu ex-marido.

Cumpria-lhe ter provado que os arquivos não estavam no computador da família; que ela não possuía senha de acesso ao seu correio eletrônico; ou, ainda, que obteve por meio de invasão aos seus arquivos sigilosos, para configurar a quebra de sigilo. Não o fez. Aplica-se o princípio do ônus da prova, estipulado no art. 333, II, do CPC.

Ao reverso, conforme depoimento da testemunha G.C.F.C., a autora descobriu no computador os fatos narrados na ação (fl. 111), ficando demonstrado que as correspondências não eram sigilosas, e que provavelmente, guardadas em forma de arquivo.

Nesse passo, conforme os textos dos e-mails juntados aos autos, o requerido ainda morava com sua esposa (autora) e filho enquanto mantinha um relacionamento amoroso extraconjugal, desde 1999, fato este não negado, caracterizando a quebra de fidelidade recíproca.

Destarte, a simples comprovação da infidelidade atinge a honra subjetiva do cônjuge traído. Com se pode constatar, os e-mails trocados entre o requerido e MCMP, demonstram que possuíam um relacionamento íntimo, inclusive com relação carnal.

De igual forma, mesmo que não tenha sido comprovado o adultério, na sua forma tradicional, a infidelidade virtual ficou claramente demonstrada, inclusive pela troca de fantasias eróticas de um com o outro (sexo virtual). Transcrevo excerto dos e-mails que comprovam a infidelidade:

RRM - 05/08/99 Será que acaba? Já se foi um ano... (muito tempo pra se ter uma idéia) e ainda nem sequer deu mostras de diminuir... Muuito ao contrário...Ser acordado por você pra fazer amor....Hummmmmmm

(...)

MCMP - com minhas pernas entrelaçadas no teu corpo.

RRM - é...me abraçando com as pernas.(...) (fls. 22).

A situação dos autos agrava-se quando o requerido sugere à outra mulher, tendo em vista o seu desempenho sexual, que a autora seria uma pessoa fria na cama (fl. 32). Se a traição, por si só, já causa abalo psicológico ao cônjuge traído, no caso em tela, tenho que a honra subjetiva da autora foi muito mais agredida, em saber que seu marido, além de traí-la, não a respeitava, fazendo comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, perante sua amante.

O abalo psicológico ficou claramente demonstrado, pelo depoimento da testemunha G.C. F. C., ao declarar: que quando a autora descobriu no computador os fatos narrados na ação, a depoente estava consigo e verificou que a mesma se descontrolou no sentido de não ter aceito seu marido fazer aquilo, que jamais esperava tal atitude. (fl. 111)

Forçoso reconhecer, portanto, que o caso em apreço não é de simples desgaste da relação conjugal, como alegado pelo requerido, mas de quebra dos deveres conjugais, passíveis de indenização, conforme o entendimento do col. STJ, a seguir transcrito:

SEPARAÇÃO JUDICIAL. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS GUARDA E INTERESSE). DANOS MORAIS (REPARAÇÃO). CABIMENTO.

1. O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de solução que melhor atenda ao interesse da criança. Há permissão legal para que se regule por maneira diferente a situação do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o interesse do menor.

2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação.

3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cód. Civil, para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais. (STJ, RESP 37051/SP, 3ª Turma, rel. Min. Nilson Naves, DJ, 25/06/2001) (sem grifo no original) .

Na espécie, tenho que o conhecimento das trocas de fantasias eróticas e os comentários difamatórios feitos pelo requerido, à sua amante, geram uma situação altamente vexatória para a autora.

Quanto ao alegado perdão, o requerido também não fez prova que ele tenha ocorrido. O fato de ela não ter ajuizado ação de separação ou divórcio não faz presumir que o perdoou. A própria autora admitiu que, até tomar conhecimento da infidelidade, acreditava que seu casamento ainda poderia prosseguir.

Por conseguinte, nos termos do art. 186 do Código Civil/02 (art. 159, CC/16), Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente ora, comete ato ilícito . E o ato ilícito gera o dever de indenizar pelo dano sofrido.

Entretanto, o valor deve limitar-se, por medida de bom senso e de justiça, atentando-se para o caráter punitivo, preventivo e compensatório, evitando-se a reincidência no ilícito, todavia, sem que signifique o enriquecimento sem causa do ofendido em detrimento do ofensor, tendo como critérios sua intensidade e gravidade, além da repercussão da ofensa.

Some-se a tais ponderações que a quantia indenizatória devida deve ser fixada levando-se em conta também os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, dentre eles a capacidade financeira do ofensor, a função ou trabalho desempenhado pelo autor, seus efeitos na vida comercial, pessoal e profissional, cabendo o arbitramento do valor ao julgador, observado todos os elementos acima alinhados, conjuntamente. Dessa forma, tenho que a indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mostra-se razoável para o caso em tela.

Por fim, quanto à alegada falta de assistência material devida pelo ex-marido, observo que apesar dos argumentos da autora, ambos arcavam com as despesas de casa, e o requerido passou a pagar pensão mensal a partir do momento que saiu de casa. O fato de ele ter gasto dinheiro em viagens com outra mulher não implica, necessariamente, na falta de assistência material à família.

Ressalto que a quebra dos outros deveres conjugais, de fidelidade, respeito e consideração mútuos (art. 1.566, I, e V) são suficientes para a procedência total do pedido de indenização pretendido pela autora conforme as fundamentações acima.

DISPOSITIVO

Posto isto, forte nas razões, julgo procedente o pedido para condenar o requerido ao pagamento de danos morais que arbitro em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) , corrigidos monetariamente pelo INPC a contar da data da prolação desta sentença, e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data da citação (STJ - EDCL no RESP 326163/RJ).

Extingo o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, I, do CPC.

Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

Fica desde já a parte sucumbente intimada a efetuar o pagamento da dívida, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar do trânsito em julgado, nos termos do artigo 475-J do CPC, pena de multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, e fixação de novos honorários advocatícios (STJ, RESP 978475/MG).

Decorridos os prazos legais, arquivem-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Brasília - DF, 21 de maio de 2008.

Juiz JANSEN FIALHO DE ALMEIDA

Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2008

Postado por Professor Flávio Tartuce - Direito Civil às Quarta-feira, Maio 28, 2008

 

Em suma, o dano moral provocado pela infidelidade virtual, é resultado do descumprimento do dever conjugal, da comunhão plena de vida pautada, no respeito recíproco, ensejando ao consorte a dissolução culposa configurando ato ilícito com previsão de indenização como pressuposto da responsabilidade civil, haja vista, o caráter ressarcitório do comportamento infiel, e agressivo a honra da pessoa traída.

 

CONCLUSÃO.

Por fim, encerrando o presente trabalho, temos que a dissolução da sociedade conjugal não decorre da extinção do amor e do afeto, mas sim do descumprimento dos deveres conjugais de ordem moral, inerentes ao dever de fidelidade a que submetem ambos os cônjuges.

Diante do exposto, fica claro que o respeito e consideração mútuos, são afetados quando um dos cônjuges busca fora da intimidade do casal novas aventuras, mesmo sendo irreal, pois a falta de confiabilidade fica comprometida no intimo do outro.

Ademais, em razão dos recursos tecnológicos de mídia, muitos atos sexuais, aliados a conversas com terceiro de cunho sexual/afetivos romper com a figura do respeito mutuo, sustentando o argumento de traição, havendo ou não conjunção carnal presencial com outra pessoa.

Mesmo, tendo a figura do adultério desaparecido da legislação penal, persiste na esfera civil, a possibilidade de reparação por danos morais, em razão dos deveres existentes no direito de família e na responsabilidade civil

Para tanto, como mencionado por Rizzardo existem requisitos que devem estar presentes para a mensuração do quanto a ser fixado na indenização, levando em consideração, o grau de culpa, e extensão do dano, além de tudo o quer for materialmente comprovado para se reduzir a dor, sofrimento, rejeição e exposição. Conforme o caso, além de restar identificado a capacidade de reparar o dano com a necessidade da vítima.

Não se deve esquecer que o juízo ainda dispõe de meios legais, que estão tutelados pelo Principio da Proporcionalidade e da Razoabilidade, além dos preceitos de equidade para aplicação da justiça.

Portanto, o maior de todos os direitos tutelados na hipótese de infidelidade virtual, esta no fato de violar a dignidade da pessoa humana, a informática trouxe sim inestimáveis avanços a humanidade. Contudo, essa ferramenta não pode ser usada como instrumento de desequilíbrio nas relações conjugais, por isso a indenização tem caráter legitimo e legal em decorrência dos constrangimentos e vexames causados no outro o qual foi escolhido para se levar uma comunhão de vidas.

 

BIBLIOGRAFIA

CÓDIGO CIVIL Comentado: doutrina e jurisprudência: lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o código civil de 1916/ coordenador Cezar Peluso, 2 ed. ver. e atual., Barueri: São Paulo, Manole, 2008.

SENTENÇA JUDICIAL, extraída do blog Consultor Jurídico. Infidelidade Virtual. Disponível em<: http://professorflaviotartuce.blogspot.com/2008_05_01_archive.html>25 de Nov. 2009.

ZANONI, Gabriela. O rompimento dos deveres conjugais como forma ensejadora de danos morais.Disponivel em< http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=3157>. Extraído em 24 de Nov. 2009.

KÜMPEL, Vitor F.Infidelidade virtual. Fonte: Complexo Jurídico Damásio de Jesus. Revista Jus Vigilantibus, Sábado, 9 de outubro de 2004. Disponível em CAMPOS, Cybelle Guedes. Infidelidade virtual e danos morais. In: Âmbito jurídico, Rio Grande, 66, 01/07/2009[interne]. Disponível em http: www.ambito-juridico.com.br/site/ índex.php? n.link=revista.artigos-leitura et artigos=id=6376. Acesso em 22/11/2009.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: forense, 2009.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, 6 ed. ver; atual., São Paulo: Saraiva, 2009

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