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Aspectos principiológicos da sistemática de preenchimento de cargos, empregos e funções públicas


Autoria:

Juares Rech


Contador. Professor de Espanhol e de Contabilidade. Professor de legislação de trânsito, direção defensiva e práticas de direção na UTFPR. Pós-Graduado em 1) Marketing Corporativo e 2) Contabilidade e Finanças.Acadêmico de Direito Faculdade Mater Dei

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Resumo:

Efetuar alguns apontamentos acerca dos princípios relacionados com o preenchimento de cargos, empregos e funções públicas, enfatizando-se o regramento do concurso público.

Texto enviado ao JurisWay em 10/11/2009.

Última edição/atualização em 17/11/2009.



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Juares Rech1

 

1 Contador. Professor de Espanhol. Professor de Contabilidade. Licenciatura Plena em Espanhol. Professor de legislação de trânsito, direção defensiva e práticas de direção na UTFPR. Pós-Graduado em 1) Marketing Corporativo e 2) Contabilidade e Finanças. Organizador do projeto de Pós-Graduação “Educação e Gestão Tecnológica de Trânsito e Transporte”, oferecido pela UTFPR. Professor de Ensino Superior na Faculdade Mater Dei (2000 a 2005). Pesquisador na área do Direito de Trânsito, Administrativo, Previdenciário e Tributário. Palestrante. Acadêmico de Direito da Faculdade Mater Dei. Servidor efetivo da UTFPR/Campus Pato Branco.

E-mail: juares@utfpr.edu.br

 

RESUMO: O presente texto busca fazer alguns apontamentos acerca dos princípios que delimitam as regras de ação por parte do Estado, no momento em que pretender preencher cargos, empregos ou funções públicas, dando-se ênfase especial às regras regulamentadoras do concurso, quando se pretende nomear servidor para ocupar cargo público efetivo.

 

SUMÁRIO: 1 Apresentação 2 A função do estado 2.1 As pessoas que servem ao estado 2.2 Algumas conceituações importantes 3 O regramento para a nomeação de servidores públicos 3.1 Princípios norteadores do processo de contratação 3.2 O concurso público 3.2.1 O instrumento formalizador do concurso: o edital 3.2.2 A sistemática de realização do certame 3.2.3 Os elementos essenciais que compõem o edital 4 Breves apontamentos finais Referências.

 

1 APRESENTAÇÃO

            Ao se buscar exercer o direito ao trabalho[1], previsto no art. 6º da Constituição Federal, se deparam os pretendentes com a possibilidade de prestar serviços na iniciativa privada, gerenciar seu próprio negócio, ser voluntário ou prestar serviço no setor público da economia.

            Como o trabalho voluntário não é remunerado, e o trabalhador trabalha essencialmente para receber contraprestação financeira, restam as opções, para aqueles que não sejam empresários, de inserção na iniciativa privada ou no setor público.

            Em relação à iniciativa privada, as regras de comportamento entre empregado e empregador estão descritas no art. 7º e incisos da Constituição Federal, além de constarem normas na Consolidação das Leis do Trabalho e legislação esparsa, vale dizer, não constante da Consolidação.

    Valem as regras da oferta e da procura, ou seja, o empregador oferece vagas a serem preenchidas e o empregado vende sua força de trabalho, em troca de um salário. A permanência do trabalhador na organização depende da vontade do empregador, embora haja a possibilidade de o empregado solicitar sua saída.

Não há regras que devem obrigatoriamente ser observadas na contratação, salvo a impossibilidade de discriminação de qualquer natureza tanto na seleção quanto na execução de atividades ou definição do quantum salarial (CF, 7º, XXX, XXXI e XXXII), e não existe estabilidade no cargo, salvo os casos expressos na Constituição Federal, ADCT, art. 10.

    Acrescente-se que também a livre iniciativa (CF, 170, caput), que tem como fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, considerados, dentre outros, os princípios da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor, do meio ambiente e da intenção de efetivação das desigualdades sociais e regionais contribui, de forma bastante efetiva, para a oferta de vagas que auxiliam na efetivação do pleno emprego.

    Quanto ao setor público da economia, onde aparece o Estado intervindo na sociedade, surge a figura do trabalhador (funcionário, servidor) público, este, sim, sujeito à regras obrigatórias e procedimentos específicos quanto à contratação, execução de atividades, remuneração (salário) e demissão.

    Ambos os setores da economia, que se destaque, devem levar em conta o direito à cidadania, ou seja, trata-se com uma pessoa detentora de direitos e prerrogativas, a dignidade da pessoa humana, que impede que qualquer pessoa possa ser tratada como um objeto, bem como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, previsões estas contidas no art. 1º, II, III e IV da Constituição Federal.

    O que interessa, por ora, é uma verificação um pouco mais detalhada acerca da sistemática de ocupação de cargos, empregos ou funções públicas, acessíveis a todos os brasileiros, com previsão expressa no art. 12, § 3º, da Constituição Federal.

 

2 A FUNÇÃO DO ESTADO

    Quando existe a combinação de uma nação que se instala em um determinado território e esta estrutura de pessoas e de ambiente geográfico se formaliza na forma de um poder maior e soberano, o governo, que chama para si as atribuições que a Constituição Federal do respectivo espaço lhe atribui, se consolida o Estado que, na concepção mais moderna, apresenta sua existência devido à necessidade de proteção da nação que ocupa aquele território e que, na lição de MEIRELLES[2], é uma corporação territorial dotada de um poder de mando originário, comunidade de homens fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção, pessoa jurídica territorial soberana.

    Assim surge o Estado, ente abstrato, que tem o dever de execução de políticas públicas que assegurem o atendimento das necessidades da nação que representa.

    Como é um ente abstrato, se materializa com a ocupação de determinadas posições por pessoas, que lhe dão sustentação, forma e que em nome dele agem. Assim, suas ações são efetivadas através de pessoas. Daí que o Estado necessita de servidores para que suas políticas e ações sejam executadas e para que a função de atendimento ao bem comum e ao interesse social se concretize.

    Importante destacar que ao Estado cabe, portanto, cumprir o expresso na Constituição Federal, art. 3º e incisos: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

 

2.1 AS PESSOAS QUE SERVEM AO ESTADO

    Seres humanos dão forma e corpo ao Estado. Estas pessoas executam as atividades que o Estado se compromete ou é obrigado a executar, de forma a atender à população a quem governa. Ao Governo, então, que se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado, cabe executar a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente, enquanto que a Administração Pública é todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.[3]

    Assim, sendo os agentes públicos pessoas incumbidas do exercício de alguma função estatal, e sendo estes vinculados à Administração Pública, prestam, então, serviços ao Estado, mesmo que às vezes isto possa ocorrer de forma indireta.

    Na República Federativa do Brasil, que se constitui em um Estado Democrático de Direito (CF, 1º, caput), ou seja, Estado juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis, existem regras claras sobre a forma como ele, ente abstrato, deve agir e, especialmente, contratar pessoas que trabalhem por ele.

    Estas regras estão elencadas nos arts. 37 a 41 da Constituição Federal, com legislação infraconstitucional específica, que detalham o funcionamento da Administração Pública e de seus agentes, destacando-se os princípios da igualdade (CF, 5º, caput), a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Estes agentes públicos, pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal[4], tem seus cargos, empregos ou funções públicas criados, obrigatoriamente, por lei, o que também ocorre com a extinção, ressalvado o disposto no art. 84, VI, b da Constituição, na forma do art. 3º da Lei 8112/90 e consoante art. 37, I, da Lei Soberana, que se transcreve com ênfase acrescida:

 

CF, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

 

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

 

            Também destaca este princípio legal o art. 48, X, da mesma Lei Maior, com grifos acrescidos:

 

CF, Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(...)

X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;

 

            A ressalva que a Lei Maior apresenta ao art. 84, VI, b, está relacionada com a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos, o que pode ocorrer mediante decreto e não necessariamente por lei. Também compete privativamente ao Chefe do Executivo prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei (CF, 84, XXV), cabendo-lhe iniciar o processo legislativo que diga respeito aos servidores públicos do Poder Executivo, em qualquer das esferas de governo:

 

CF, Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

 

§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I – (...)

II - disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração. (grifou-se)

 

            Quanto aos cargos, empregos e funções públicas do poder legislativo, observada a independência dos poderes (CF, 2º), cabe à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, às Assembléias Legislativas e às Câmaras dos Vereadores, conforme preceitua a CF, 51, IV e 52 XIII a competência para atuação, o que deve ocorrer na forma de resolução, exceto quanto aos vencimentos, que devem ocorrer na forma de lei. No Poder Judiciário, observado o disposto no art. 169 da CF, dependem de lei de iniciativa privativa do STF, dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça, conforme CF, 96, II, b.[5]

            Além da elaboração da lei que cria o cargo, emprego ou função pública, é necessário que haja prévia previsão orçamentária e que efetivamente exista a necessidade de atendimento de determinada atividade, uma vez que o pagamento dos vencimentos ocorre com verbas públicas, ou seja, com o dinheiro que é (era) de todos. Tal pagamento pelos serviços prestados será custeada pelos cofres públicos, cujo desembolso financeiro somente ocorre mediante aprovação do respectivo orçamento por parte do Poder Legislativo[6], orçamento este constante de lei e com previsão das receitas e despesas.[7]

            Assim, necessário é que primeiro haja previsão da receita[8] para que então se possa efetivar a despesa com a remuneração dos servidores.

            Obedece-se, necessariamente, ao princípio de que a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes e se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.[9]

 

 

2.2 ALGUMAS CONCEITUAÇÕES IMPORTANTES

            Quando se está tratando do exercício de atividades, por pessoas físicas, para realização das ações que o Governo (Estado) pretende que sejam executadas, existe diferenciação de nomes dos servidores que nesta seara da economia laboram.

            Desta forma, algumas conceituações se fazem necessárias.

            Servidor público em sentido amplo são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), de natureza profissional e empregatícia.[10]

            Cargo público, nos exatos termos da lei, refere-se ao “conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”, sendo que “Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.”[11]

Cargo em comissão é o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V). A instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a livre nomeação e exoneração.[12]

Estes cargos, se de natureza técnica, deverão ser cargos públicos, e não mais cargos em comissão:

 

Lei estadual que cria cargos em comissão. Violação ao art. 37, incisos II e V, da Constituição. Os cargos em comissão criados pela Lei n. 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. Ação julgada procedente. (STF. ADI 3.706, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 15-0-07, DJ de 5-10-07)  

 

Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente. (STF. ADI 3.233, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-5-07, DJ de 14-9-07)

           

Emprego público é aquele que tem como titular não alguém que ocupa cargo, mas sim emprego na Administração direta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT, daí serem chamados também de celetistas. Nos exatos termos da Lei: “O pessoal admitido para emprego público na Administração federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser em contrário. Leis específicas disporão sobre a criação dos empregos de que trata esta Lei no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos.” (Lei 9.962/2000, art. 1º e § 1º).

            Digno de nota a necessidade de concurso público para a ocupação de emprego público:

 

A acessibilidade aos cargos públicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público é princípio constitucional explícito, desde 1934, art. 168. (...) Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, § 1º. Exceções ao princípio, se existem, estão na própria Constituição. (STF. MS 21.322, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 3-12-92, DJ de 23-4-93)

 

Suspensão cautelar dos efeitos do art. 26, e seus parágrafos, da Lei nº 1.035, de 28-2-90, de Mato Grosso do Sul, atacados sob o fundamento de que, além de preterir a exigência do concurso público (art. 37,II, da CF), estaria o legislador estadual a editar normas de direito do trabalho, de competência da União e ademais diferenciadas em relação aos empregados de sociedades de economia mista (Artigos 22, I e 173, § 1º da CF). (STF. ADIN 277-5 – Mato Grosso do Sul. Relator: Ministro Octávio Gallotti)

 

Absorvição pela administração direta estadual dos empregados de sociedade de economia mista em liquidação: plausibilidade da alegação de afronta ao princípio constitucional do concurso público (CF, art. 37, II): precedentes. O Supremo Tribunal julgou ser o concurso público pressuposto de validez da admissão de pessoa não apenas pela administração direta e pelos entes públicos da administração indireta – ou seja dos seguimentos alcançados pelo regime jurídico único, mas também pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, não obstante, por força do art. 173, CF, a sua relação com os respectivos empregados se submeta ao Direito do Trabalho (STF. Agravo Regimental em Suspensão de Segurança nº 837-4 – Espírito Santo. MS 21.322, Brossard, RTJ 149/139)

 

Administração pública indireta. Sociedade de economia mista. Concurso público. Inobservância. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de salário. Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. A regra constitucional que submete as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas — (...) — não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CF/88, que se refere à investidura em cargo ou emprego público. (STF. AI 680.939-AgR , Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 27-11-07, DJE de 1º-2-08)

 

                Servidor público em caráter temporário ocupará emprego público, desde que as atribuições do cargo não sejam de natureza burocrática e permanente, na forma da CF, 37, IX e Lei 8745/93 e jurisprudência abaixo:

 

O art. 37, IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente. A alegada inércia da Administração não pode ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco o princípio da continuidade da atividade estatal. (STF. ADI 3.068, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 24-2-06, DJ de 23-9-05)

 

A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: CF, art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. CF, art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. Lei 6.094/2000, do Estado do Espírito Santo, que autoriza o Poder Executivo a contratar, temporariamente, defensores públicos: inconstitucionalidade. (STF. ADI 2.229, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 9-6-04, DJ de 25-6-04)

 

Servidor público: contratação temporária excepcional (CF, art. 37, IX): inconstitucionalidade de sua aplicação para a admissão de servidores para funções burocráticas ordinárias e permanentes. (STF. ADI 2.987, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-2-04, DJ de 2-4-04)

 

A Administração Pública direta e indireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal, excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidade temporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal. Precedentes. Atividades permanentes. Concurso Público. As atividades relacionadas no artigo 2º da norma impugnada, com exceção daquelas previstas nos incisos II e VII, são permanentes ou previsíveis. Atribuições passíveis de serem exercidas somente por servidores públicos admitidos pela via do concurso público. (STF. ADI 890, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-9-03, DJ de 6-2-04)

 

As modificações introduzidas no artigo 37 da Constituição Federal pela EC 19/98 mantiveram inalterada a redação do inciso IX, que cuida de contratação de pessoal por tempo determinado na Administração Pública. Inconstitucionalidade formal inexistente. Ato legislativo consubstanciado em medida provisória pode, em princípio, regulamentá-lo, desde que não tenha sofrido essa disposição nenhuma alteração por emenda constitucional a partir de 1995 (CF, artigo 246). A regulamentação, contudo, não pode autorizar contratação por tempo determinado, de forma genérica e abrangente de servidores, sem o devido concurso público (CF, artigo 37, II), para cargos típicos de carreira, tais como aqueles relativos à área jurídica. (STF. ADI 2.125-MC, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 6-4-00, DJ de 29-9-00)                

 

Por vislumbrar ofensa ao princípio do concurso público (...), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 8.742/2005, do Estado do Rio Grande do Norte, que dispõe sobre a contratação temporária de advogados para o exercício da função de Defensor Público, no âmbito da Defensoria Pública do referido Estado-membro. Considerou-se que, em razão de desempenhar uma atividade estatal permanente e essencial à jurisdição, a Defensoria Pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário. Asseverou-se ser preciso estruturá-la em cargos de provimento efetivo, cargos de carreira, haja vista que esse tipo complexo de estruturação é que garante a independência técnica das Defensorias, a se refletir na boa qualidade da assistência a que têm direito as classes mais necessitadas.” (ADI 3.700, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-10-08, Informativo 524).

 

 

                Para este tipo de provimento, no entanto, o concurso público terá uma simplificação, na forma do art 3º da referida lei e art. 4º do Decreto 4748, de 16 de junho de 2003, mudando, inclusive, sua nomenclatura. Entretanto, os princípios já citados devem ser observados.

 

Lei 8745, Art. 3º O recrutamento do pessoal a ser contratado, nos termos desta Lei, será feito mediante processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgação, inclusive através do Diário Oficial da União, prescindindo de concurso público.

 

Decreto 4748, Art. 4º A contratação de pessoal de que trata este Decreto dar-se-á mediante processo seletivo simplificado, compreendendo, obrigatoriamente, prova escrita e, facultativamente, análise de curriculum vitæ, sem prejuízo de outras modalidades que, a critério do órgão ou entidade contratante, venham a ser exigidas.

 

§ 1º  Os órgãos e entidades contratantes criarão comissão específica que será responsável pela coordenação e pelo andamento do processo seletivo, cabendo a supervisão à Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

 

§ 2º  A análise do curriculum vitæ dar-se-á a partir de sistema de pontuação previamente divulgado, que contemple, entre outros fatores considerados necessários para o desempenho das atividades a serem realizadas, a qualificação, experiência e habilidades específicas do candidato.

 

 

Função pública é a atribuição ou o conjunto de atribuições que a Administração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através de pro labore. Diferencia-se, basicamente, do cargo em comissão pelo fato de não titularizar o cargo público.[13]

Função de confiança é, pois, aquelas que só podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, destinam-se, obrigatoriamente, apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art 37, V), que são de natureza permanente. Essas funções, por serem de confiança, a exemplo dos cargos em comissão, são de livre nomeação e exoneração.[14]

Por vezes há confusão entre as expressões função pública, função gratificada, cargo em comissão e função de confiança.

Oportuna é, portanto, a análise de algumas disposições contidas na Lei 8.112/90, com grifos acrescidos:

 

 

Art. 13, § 5o  No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública.

 

Art. 15.  Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança.

 

§ 1o  É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

 

§ 2o  O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18.

 

§ 3o  (...)

 

§ 4o  O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

 

Art. 19.  (...)

 

§ 1o  O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

 

Art. 35.  A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

 I - a juízo da autoridade competente;

 II - a pedido do próprio servidor.

 

Art. 62. Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício.

 

Parágrafo único.  No caso de o servidor exercer função de direção, chefia ou assessoramento, ou ocupar cargo em comissão, a respectiva vantagem será considerada no cálculo do adicional de que trata este artigo.

 

Art. 93, § 6º As cessões de empregados de empresa pública ou de sociedade de economia mista, que receba recursos de Tesouro Nacional para o custeio total ou parcial da sua folha de pagamento de pessoal, independem das disposições contidas nos incisos I e II e §§ 1º e 2º deste artigo, ficando o exercício do empregado cedido condicionado a autorização específica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, exceto nos casos de ocupação de cargo em comissão ou função gratificada.

 

Art. 127, VI - destituição de função comissionada.

 

            Dos textos supra, observa-se que há um tratamento similar às expressões citadas. Todas elas dependem de designação e o vínculo entre o ocupante da função e o superior hierárquico é de confiança, além de a lei não exigir que para o ingresso haja o concurso público, podendo a destituição ocorrer “a juízo da autoridade competente”, o que denota a precariedade de sua ocupação.

            Tem-se, pois, por similar o tratamento dispensado às expressões função pública, função de confiança, cargo em comissão, função de direção, chefia ou assessoramento, função gratificada e função comissionada. Devem ser criadas por lei, independem de concurso público para nomeação (Lei 8112/90, 9º, II), são precárias e de livre nomeação e exoneração (desligamento), ressalvando-se que as funções de confiança somente poderão ser ocupadas por servidores do quadro efetivo da Administração, na forma da lei (CF, 37, V), ao passo que as demais não apresentam semelhante exigência.

            Bom frisar posicionamento do STF em relação à ocupação exclusiva de cargos em comissão (função de confiança) por servidores efetivos, uma vez que a norma constitucional prevê a necessidade de lei:

 

Cargos em comissão a serem preenchidos por servidores efetivos. A norma inscrita no artigo 37, V, da Carta da República é de eficácia contida, pendente de regulamentação por lei ordinária. (STF. RMS 24.287, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 26-11-02, DJ de 1º-8-03)                                                                                                                        

 

É de se aplicar ao caso o disposto no inciso V do art. 37 da Constituição Federal, segundo o qual 'os cargos em comissão e as funções de confiança serão exercidos, preferencialmente, por servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional, nos casos e condições previstos em lei', sendo certo, porém, que tal lei ainda não foi aprovada pelo Congresso Nacional. Ou seja, uma lei específica reguladora de tais casos e condições. O Mandado de Segurança, portanto, é de ser deferido, para anulação das Decisões n. 531/94, 085/95 e 241/95 do Tribunal de Contas da União, na parte em que determinaram ao Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, ora impetrante, 'que destine as funções gratificadas, criadas pela Lei n. 7.819, de 15/9/89, tão-somente a servidores de cargos de provimento efetivo de seu Quadro Permanente de Pessoal'. (STF. MS 22.321, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 26-2-98, DJ de 3-4-98)

 

 

            No que diz respeito à acumulação, é lícito que se acumule um cargo de professor com um emprego de professor: o primeiro regido pela legislação própria e o segundo pela Consolidação das Leis do Trabalho, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

 

É possível a acumulação de um cargo de professor com um emprego (celetista) de professor. Interpretação harmônica dos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal. (STF. RE 169.807, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 24-6-96, DJ de 8-11-96)

 

            Já a acumulação de emprego que não seja de magistério, com cargo público de magistério, encontra óbice jurisprudencial, consoante posicionamento do STF, exceção que encontra amparo na CF, 37, XVI, b e c:[15]

 

Acumulação de emprego de atendente de telecomunicações de sociedade de economia mista, com cargo público de magistério. Quando viável, em recurso extraordinário, o reexame das atribuições daquele emprego (atividade de telefonista), correto, ainda assim, o acórdão recorrido, no sentido de se revestirem elas de ‘características simples e repetitivas’, de modo a afastar-se a incidência do permissivo do art. 37, XVI, b, da Constituição. (STF. AI 192.918-AgR, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 3-6-97, DJ de 12-9-97)

 

Quanto às várias nomenclaturas, tem-se o seguinte comportamento: Cargo público ocupado por servidores estatutários, cuja condição de ingresso é o concurso público. Emprego público ocupado por servidores celetistas cuja condição de ingresso é o concurso público. Função pública ocupada em caráter residual, cujo ingresso dispensa o concurso público.

Importa, por ora, que se analise a sistemática de preenchimento dos cargos, empregos e funções públicas, dependentes de disposição da lei, enquanto que os cargos em comissão e funções de confiança, embora criados por lei, são de livre nomeação e não dependem de forma disposta em lei para seu preenchimento.

 

 

3 O REGRAMENTO PARA A NOMEAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS

 

3.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO

      

            A doutrina e a jurisprudência já tem andado em passos firmes no entendimento no sentido de que os princípios possuem caráter normativo, ou seja, tem força executória cogente. MELLO (1980) sustenta que princípio é um “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico...”[16] BARROSO assevera que em relação aos princípios já há o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade, o que reaproxima Direito e Ética, ocorrendo uma redescoberta dos princípios como elementos normativos. Assegura que “há pelo menos um consenso sobre o qual trabalha a doutrina em geral: princípios e regras desfrutam igualmente do status de norma jurídica e integram, sem hierarquia, o sistema referencial do intérprete”, tentando a doutrina expandir a capacidade normativa dos princípios através da aplicação de eficácia positiva ou simétrica, interpretativa e negativa, demonstrando que a normatividade dos princípios é uma das idéias que norteia a perspectiva pós-positivista.[17]

            O Supremo Tribunal Federal também caminha para decisões como a abaixo citada, não relegando os princípios a mero ideário político, mas com poder sancionador:

 

Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. (STF. RE-158655 / PA. Relator: Ministro Marco Aurélio. Grifado). 

 

A sustentação de LIMA[18] é sobremaneira esclarecedora:

 

Caberá recurso extraordinário quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição (art. 102, III, a), é inegável que, se a decisão recorrida contrariar princípio constitucional, configurado está o pressuposto para o cabimento do recurso extraordinário. Nem se diga que, no caso, a contrariedade seria “reflexa” ou “mediata”. Primeiro, porque a Constituição não exige que a contrariedade seja direta; segundo, porque os princípios constitucionais são normas jurídicas e, por isso, sempre que a decisão contrariar o princípio estará contrariando a norma constitucional diretamente e na sua pior forma de violação, que é a contrariedade a princípio (grifou-se)

 

            Criado o cargo, emprego ou função pública, pelo competente processo legislativo, havendo disponibilidade orçamentária e financeira para custear as despesas com o provimento do cargo ou emprego e desde que haja existência de vagas e comprovada a necessidade do provimento, passar-se-á, então, à etapa seguinte, que será o respectivo procedimento administrativo para a contratação do servidor que irá desempenhar tal encargo.

            Embora o modus operandi para a contratação não tenha o nome de processo, mas sim de procedimento (“não há processo sem procedimento, mas há procedimentos administrativos que não constituem processo, como, p. ex., os de licitação e concursos. O que caracteriza o processo é o ordenamento de atos para a solução de uma controvérsia; o que tipifica o procedimento de um processo é o modo específico do ordenamento desses atos”)[19], a obrigatoriedade de obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, 37, caput), além da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público (Lei 9784/99, art. 2º) , ao que se soma o devido processo legal (CF, 5º, LIV), permanece imutável.

            A exigibilidade do certame é pacífica:

 

Contratos de Trabalho. Locação de serviços regida pelo Código Civil. A contratação de pessoal por meio de ajuste civil de locação de serviços. Escapismo à exigência constitucional do concurso público. Afronta ao artigo 37, II, da Constituição Federal. (STF. ADI 890, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 11-9-03, DJ de 6-2-04)

 

Tendo o servidor sido admitido mediante convênio com empresa privada, após o advento da Constituição de 1988, evidente a violação ao mencionado dispositivo do texto constitucional, o que desde logo caracteriza vício em sua investidura e justifica a dispensa promovida pela Administração Pública. (STF. RE 223.903-AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 5-3-02, DJ de 26-4-02)

 

Magistério superior. Professor titular. Provimento por meio de concurso público de provas e títulos. O artigo 206, inciso V, da Constituição, embora não tenha repetido a exigência do artigo 176, § 3º, inciso VI, da CF/69, não impede que a lei estabeleça, para o magistério superior, além da carreira que vai de professor auxiliar até professor adjunto, o cargo isolado de professor titular, cujo provimento se dá por meio de concurso público de provas e títulos, e não por simples promoção. Precedentes. (STF. AI 710.664-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 5-8-08, DJE de 22-8-08).

 

Servidor público. Cargos públicos. Mesma carreira. Promoção. Constitucionalidade. A investidura de servidor público efetivo em outro cargo depende de concurso público, nos termos do disposto no artigo 37, II, da CF/88, ressalvada a hipótese de promoção na mesma carreira. Precedentes. (STF. RE 461.792-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-6-08, DJE de 15-8-08)

 

 

            Até porque é necessário que se registrem tais ações, de modo a garantir a transparência das ações, a segurança jurídica, o controle e o irrestrito e basilar acesso ao Judiciário (CF, 5º, XXXV: “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), levando-se ainda em consideração que na demanda judicial será necessário apresentar os elementos de fato e de direito a fundamentarem a pretensão (CPC, 282, III). Se o órgão público não documentar seus atos, e a demanda judicial ficará prejudicada, embora não impossibilitada, em face da prova documental dos fatos.

            Oportuna a lição de MEIRELLES (2005, p. 664), com grifos acrescidos: “a Administração Pública, para registro de seus atos, controle da conduta de seus agentes e solução de controvérsias dos administrados, utiliza-se de diversificados procedimentos, que recebem a denominação comum de processo administrativo.”

            Registrados os atos, permitido é que, em decorrência do princípio da democracia, probidade administrativa, publicidade, moralidade e eficiência, sejam acessíveis a quaisquer interessados os documentos que compuseram o feito, uma vez que a Lei Maior expressamente autoriza tais ações, consolidadas no art. 5º, negritado:

 

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

 

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

 

            No procedimento de contratação de servidores para os quadros da Administração Pública, não viola a segurança da sociedade, o interesse social e a intimidade[20] a execução do controle ou a consulta, a qualquer tempo, dos documentos que fazem parte dos autos, a participação em reuniões da comissão[21], bem como a obtenção de cópias, por parte de qualquer interessado, uma vez que não se cogita de informações ou dados confidenciais e de segredo. Exatamente o oposto é o que se observa: o interesse público a nortear todo o processo.

Vale dizer, não é o caso do segredo de justiça[22], mas sim de controle, pois “o dever de prestar contas é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios. No caso do administrador público, esse dever ainda mais se alteia, porque a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público – agente político ou simples funcionário – de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos Tribunais”.[23]

No texto da Lei Maior, com negritamento não constante do original: “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária” (CF, 70, parágrafo único).

O zelo e bom emprego de bem administrado ou de dinheiro gerido é condição sine qua non para o exercício da atividade pública e, de forma ainda mais contundente, para a gestão ou destinação de verbas.

 

 

3.2 O CONCURSO PÚBLICO

 

3.2.1 O INSTRUMENTO FORMALIZADOR DO CONCURSO: O EDITAL

 

Os concursos, como atos administrativos, devem ser realizados através de bancas ou comissões examinadoras, regularmente constituídas com elementos capazes e idôneos dos quadros do funcionalismo ou não, e com recurso para órgãos superiores, visto que o regime democrático é contrário a decisões únicas, soberanas e irrecorríveis.[24]

            Estabelece a Constituição Federal que o procedimento a ser adotado pela Administração, e fala-se nas três esferas de governo, recebe o nome de concurso público, podendo este ser composto somente por provas ou por provas e títulos

            Assim o comando da Lei Soberana, com ênfase acrescida:

 

CF, 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

 

           

A necessidade de realização de concurso público é traduzida pela igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, na forma como preceitua a CF, 5º, caput. Já se posicionou a Suprema Corte, nos seguintes termos:

 

O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão (CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. (STF. ADI 2.364-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-8-01, DJ de 14-12-01)

 

Este concurso público é distinto daquele previsto no § 4º do art. 22 da Lei 8.666/93 (Lei de licitações e contratos da Administração Pública), que define o termo como uma das modalidades de licitação: “Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.”

            Não é o concurso público forma de licitação, mas procedimento que visa o provimento, por nomeação, de servidor público.

            De se notar que somente para cargos e empregos há exigência do concurso público. Para as funções supra relacionadas não há tal exigência. Daí decorre a aplicação do art. 41 da CF, que determina serem estáveis apenas aqueles que ocuparem cargo de provimento efetivo, não a podendo pleitear aqueles que ocuparem emprego, função ou cargo comissionado, dada sua forma de preenchimento não exigir o concurso: “Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.”

            Bem a propósito, importantes julgados do STF, grifado:

 

Distinção entre estabilidade e efetividade. O só fato de o funcionário público, detentor de um cargo, ser estável não é suficiente para o provimento em outro cargo, sem concurso público. (STF. ADI 112, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 24-8-94, DJ de 9-2-96)

 

O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil revela-se incompatível com quaisquer prescrições normativas que, estabelecendo a inversão da fórmula proclamada pelo art. 37, II, da Carta Federal, consagrem a esdrúxula figura do concurso público a posteriori. (STF. ADI 1.203-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-2-95, DJ de 19-2-95)

 

 

            Cita a Constituição Federal que o concurso público ocorrerá “na forma prevista em lei”. À luz dos arts. 21 usque 31 da Carta Magna, cada esfera de governo terá competência para legislar sobre concurso público, observados, em qualquer caso, os princípios constantes na Lei Maior, como se depreende do caput dos arts. 25 e 29.

            A nível federal foi editada a Lei 8.112/90 que apresenta a seguinte determinação, destacando, como faz a CF, 37, II, os princípios gerais, acrescentando disposição que trata da elaboração de edital, que estabelecerá as condições e respectivo prazo de validade:

 

Art. 11.  O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)   (Regulamento)

 

Art. 12.  O concurso público terá validade de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período.

 

§ 1o  O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação.

 

§ 2o  Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado.

 

 

            A Constituição Federal delegou à lei definir as regras do concurso público e esta, a nível federal, delegou ao edital a definição das condições. Assim, vale dizer que o edital faz lei entre as partes[25], pois se trata de ato vinculado[26], e desde que não viciado, pois, distintamente do contido na legislação civil[27], qualquer vício macula todo o processo, que se torna imprestável para qualquer fim.

            Andou bem o legislador nesta delegação, pois impossível seria um regramento legal geral que previsse todas as hipóteses dos inúmeros cargos e empregos públicos necessários ao desempenho, por parte da Administração, dos vários trabalhos que lhe competem.

 

 

3.2.2 A SISTEMÁTICA DE REALIZAÇÃO DO CERTAME

            Sabido é que é necessário haver disponibilidade orçamentária e que haja o interesse público, manifesto na criação, por lei, do cargo ou emprego público, para que se possa instaurar o procedimento que visa efetuar o preenchimento da vaga existente.

            Existem peculiaridades próprias de cada cargo ou emprego público, que devem ter o devido tratamento diferenciado quando da elaboração do edital. Entretanto, a igualdade perante a lei não pode jamais ser olvidada.

            Para a realização do certame, deve o ordenador de despesas do respectivo órgão efetuar os devidos procedimentos, em face do princípio da especialidade.[28] Como nem sempre a ele é possível a prática de tais atos, em função da dinâmica que reveste tais atribuições, deve nomear Comissão Permanente para realização de concurso público.[29]

Esta Comissão ficará encarregada da prática de todos os atos relacionados com o processo de seleção, podendo, por certo, delegar trabalhos, dada a dinâmica dos vários cargos ou empregos públicos que podem ser necessários à execução das atividades da Administração Pública, nada impedindo, também, que tal delegação seja feita diretamente pelo ordenador de despesas. A decisão final, entretanto, quanto à homologação e definição do candidato aprovado, é do ordenador de despesas.

            Ao ter a lei criado o respectivo cargo ou emprego público, deve a Comissão Permanente de Concurso Público, dependendo das características e/ou peculiaridades, vale dizer, da natureza e complexidade que poderão revestir o respectivo processo, nomear a respectiva Banca Examinadora, atribuindo-lhe a função de efetivar todas as etapas do processo, com a necessidade de subida para aprovação e homologação, pois nem sempre a Comissão Permanente possui todos os conhecimentos e atributos necessários para realizar a seleção de servidor para qualquer atividade.

Se a natureza e complexidade do cargo ou emprego não o exigirem, não se necessita efetuar a nomeação de Banca Examinadora, desde que a Comissão Permanente tenha condições técnicas e logísticas para o bom desenvolvimento do cargo, considerando, neste aspecto, o princípio da economicidade processual.

O mesmo vale para a definição, em edital, da necessidade de realização do certame em uma única ou mais fases. Aqui a discricionariedade administrativa, pautada na razoabilidade, terá condições de bem projetar o aspecto temporal, de modo a evitar encargo desnecessário aos concorrentes bem como garantir o devido tempo para o bom desempenho das ações, seja pelo candidato, seja pela Comissão ou Banca Examinadora.

Tanto se for em uma única ou mais fases, nada pode suprir a especialidade (aqui no sentido de conhecimento técnico) da Banca Examinadora, dotada de conhecimento técnico mais apurado, que garantirá uma melhor seleção, pois a realização de concurso público busca preencher a vaga com a nomeação do candidato melhor preparado, uma vez que a prática e busca da eficiência na gestão é norma constitucional (CF, 37, caput).

Assim procedendo se atende ao princípio da finalidade (lei 9784/99, art. 2º, caput), que vem assim definido na lição de Maria Sylvia di Pietro (in Direito Administrativo. p. 139), com grifos acrescidos:

 

Finalidade é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. Enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz (aquisição, transformação ou extinção de direitos) a finalidade é o efeito mediato. Distingue-se do motivo, porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede à prática do ato, porque corresponde a sua edição. Tanto motivo como finalidade contribuem para a formação da vontade da Administração: diante de certa situação de fato ou de direito (motivo) a autoridade pratica certo ato (objeto) para alcançar determinado resultado (finalidade).

 

Partindo-se da hipótese que o cargo ou emprego público, dada sua natureza e complexidade, necessitará que o trâmite seja em pelo menos duas etapas e que se buscará preencher a vaga com candidato que necessite ter avaliado seu potencial técnico, imprescindível que uma Banca Examinadora realize todo o processo.

Nomeada a Banca Examinadora pela Comissão de Concurso, é necessário que se abra prazo para que os candidatos tenham condições de exercitar o direito de impugnar  o nome de determinado componente, em atendimento aos princípios da impessoalidade e da moralidade, pois além do clássico foro íntimo, amigo íntimo ou inimigo capital de um dos candidatos, ainda outros motivos podem ser vislumbrados pelos candidatos e que ensejarão a substituição de determinado membro. Isto garantirá a lisura do processo, pois a declaração pessoal de impedimento será mais delicada, uma vez que ainda não se sabe quais serão os candidatos inscritos. Contudo, deve ser criterioso quando da homologação (ou não) das inscrições, pois “É inconstitucional o veto não-motivado à participação de candidato a concurso público." (STF. SÚM. 684)

Impugnado determinado nome, cabe ao ordenador de despesa decidir a respeito, levando-se em conta a moralidade, a impessoalidade, o interesse público e a eficiência. Qualquer sinal de suspeição enseja a imediata substituição do membro, embora os trabalhos continuem sendo efetivados da mesma forma.

Passo seguinte é a Banca elaborar o respectivo edital, que será a lei entre as partes e o documento orientador da realização do processo. Dada à necessidade de aplicação do princípio da finalidade é que compete à Banca elaborar o edital, pois somente ela saberá das necessidades técnicas e do tipo de avaliação que será necessária para o bom desempenho dos trabalhos.

A objetividade do edital, além da publicidade de todos os atos, é condição sine qua non para a legalidade de todo o certame. Todas as etapas a serem realizadas devem estar devidamente definidas, com critérios pré-estabelecidos. Na se cogita aqui da aplicação da discricionariedade administrativa (conveniência e oportunidade), pois se trata de ato vinculado e não de ato discricionário. Todos os princípios já citados devem ser observados:

 

A Administração Pública é norteada por princípios conducentes à segurança jurídica — da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. A variação de enfoques, seja qual for a justificativa, não se coaduna com os citados princípios, sob pena de grassar a insegurança. (STF. MS 24.872, voto do Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-6-05, DJ de 30-9-05)

 

Princípios constitucionais: CF, art. 37: seu cumprimento faz-se num devido processo legal, vale dizer, num processo disciplinado por normas legais. Fora daí, tem-se violação à ordem pública, considerada esta em termos de ordem jurídico-constitucional, jurídico-administrativa e jurídico-processual. (STF. Pet 2.066-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 19-10-00, DJ de 28-2-03)

 

Elaborado o edital, é necessário que os candidatos dele tomem conhecimento, para poderem também sobre ele se manifestar, impugnando cláusulas ou condições que não atendam aos princípios já citados. Por certo que o prazo para tais práticas deve ser razoável, para que efetivamente se oportunize o exercício do direito, e não somente se faça aparência de realização do direito.

Esse documento deve ser respeitado como lei entre as partes, inclusive com a intervenção do Poder Judiciário, quando necessário (os grifos foram acrescidos):

 

Tratando-se de ato omissivo — no caso, a ausência de convocação de candidato para a segunda fase de certo concurso —, descabe potencializar o decurso dos cento e vinte dias relativos à decadência do direito de impetrar mandado de segurança, prazo estranho à garantia constitucional. Concurso público — Edital — Parâmetros — Observância bilateral. A ordem natural das coisas, a postura sempre aguardada do cidadão e da Administração Pública e a preocupação insuplantável com a dignidade do homem impõem o respeito aos parâmetros do edital do concurso. Concurso público — Edital — Vagas — Preenchimento. O anúncio de vagas no edital de concurso gera o direito subjetivo dos candidatos classificados à passagem para a fase subseqüente e, alfim, dos aprovados, à nomeação. (STF. RMS 23.657, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 21-11-00, DJ de 9-11-01)

 

Concurso público. Anulação de questão. Anulação de questão não prevista no edital do concurso. O Supremo Tribunal Federal entende admissível o controle jurisdicional em concurso público quando ‘não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital – nele incluído o programa – é a lei do concurso’. (STF. RE 440.335-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-6-08, DJE de 1º-8-08.)

 

No mesmo sentido:

 

STF. RE 434.708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 21-6-05, DJ de 9-9-05.

STF. RE 526.600-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 12-6-07, DJ de 3-8-07.

STF. RE 434.708, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 21-6-05, DJ de 9-9-05.

 

 

            O edital deve, inicialmente, conceder prazo para que os candidatos se inscrevam, de modo a que os componentes da banca, conhecendo quem serão os concorrentes, também possam se declarar impedidos de continuidade dos trabalhos. Condições restritivas não podem fazer parte do edital (os grifos foram acrescentados):

 

Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público. (STF. SÚM. 14)

 

O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. (STF. SÚM. 683)

 

Concurso público. Lei 7.289/1984 do Distrito Federal. Limitação de idade apenas em edital. Impossibilidade. A fixação do limite de idade via edital não tem o condão de suprir a exigência constitucional de que tal requisito seja estabelecido por lei. (STF. RE 559.823-AgR , Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-11-07, DJE de 1º-2-08)

 

Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. (STF. SÚM. 686)

 

Concurso público. Agente de guarda municipal. Exigência de exame psicotécnico. Ocorrência de previsão legal e de adoção de critérios objetivos. (...). (STF. AI 634.306 – AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento em 26-2-08, DJE de 18-4-08)

 

O acórdão recorrido, em última análise, decidiu que a avaliação do candidato, em exame psicotécnico, com base em critérios subjetivos, sem um grau mínimo de objetividade, ou em critérios não revelados, é ilegítimo por não permitir o acesso ao Poder Judiciário para a verificação de eventual lesão de direito individual pelo uso desses critérios. Ora, esta Corte, em casos análogos, tem entendido que o exame psicoténico ofende o disposto nos artigos 5º, XXXV, e 37, caput e incisos I e II, da Constituição Federal. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. (STF. RE 243.926, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 16-5-00, DJ de 10-8-00). No mesmo sentido: AI 265.933-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 7-12-04, DJ de 4-12-05.

 

Constitucional. Administrativo. Concurso público. Policial militar. Altura mínima. Previsão legal. Inexistência. Somente lei formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas. Precedentes. (STF. AI 723.748-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30-9-08, DJE de 7-11-08)

 

            Veja-se também:

 

STF. RE 417.019-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-8-07, DJ de 14-9-07.

STF. AI 625.617-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 19-6-07, DJ de 3-8-07.

 

 

A homologação das inscrições dos candidatos é ato a que não pode se furtar a banca, pois é necessário que as condições para participação no concurso sejam atendidas, à exceção da habilitação legal para o exercício do cargo, que somente deverá ser exigida no momento da posse:

 

A habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigida no momento da posse. No caso, a recorrente, aprovada em primeiro lugar no concurso público, somente não possuía a plena habilitação, no momento do encerramento das inscrições, tendo em vista a situação de fato ocorrida no âmbito da Universidade, habilitação plena obtida, entretanto, no correr do concurso: diploma e registro no Conselho Regional. Atendimento, destarte, do requisito inscrito em lei, no caso. CF, artigo 37, I. (STF. RE 184.425, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-10-96, DJ de 12-6-98)

 

            Homologadas as inscrições, é necessário que novamente se abra prazo para que os candidatos possam impugnar, uns aos outros, a respectiva inscrição, cuja decisão, por parte da banca, deve, apenas como lembrança, ser motivada, à luz do disposto na Lei 9784/99:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses, II- imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública.

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Em face deste princípio, as decisões da Banca devem ser consignadas nas respectivas Atas dos Trabalhos, que deverão ficar acessíveis ao público em geral e especialmente aos candidatos concorrentes.[30]

            Exaurido o prazo para a respectiva impugnação, passar-se-á para a fase de aplicação das provas propriamente ditas.

            Estas provas poderão ser objetivas (escolha e marcação da assertiva correta, marcação de afirmação certa ou errada) ou subjetivas (questões abertas para resposta). Tanto quanto possível, deve-se preferir a aplicação de provas objetivas, de modo a evitar, o máximo possível, critério de julgamento subjetivo.

            Entretanto, não há óbice legal para provas ou questões subjetivas. A correção, entretanto, deverá ser motivada, expondo os motivos da respectiva pontuação atribuída a cada candidato, consignando os elementos que, já previstos no edital, foram ou não observados por parte do candidato.

Aplicadas tais provas, é necessário que se conceda prazo para a impugnação da prova, de questão ou questões, bem como para que se traga à baila o gabarito definitivo, que ser divulgado para que o controle, por parte dos candidatos e do público em geral, possa ocorrer, e para que se possa discutir eventuais irregularidades.

Superada esta fase, divulga-se a lista dos aprovados na primeira prova (objetiva ou subjetiva), citando-se os mesmos, no mesmo edital, para que compareçam em dia, hora e locais definidos para aplicação da segunda, terceira, quarta, quinta ... etc, sejam tantas quantas forem as etapas do concurso.

Pode-se questionar aspectos de correção das provas e de seu respectivo conteúdo, o que somente será apreciado no âmbito administrativo, uma vez que o Judiciário não pode substituir a correção que foi feita pela Banca, porque se trata de uma questão de competência técnica. Apenas em situações excepcionais, diante de erros flagrantes, admite-se que o Judiciário venha a anular questões, principalmente diante de questões subjetivas.

Entretanto, inafastável a apreciação judicial em qualquer caso, já que discricionariedade não se confunde, em absoluto, com arbitrariedade[31]:

 

Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. (STF. RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-5-07, DJ de 29-6-07)

 

Finalmente, calculam-se as notas dos aprovados, classificando-os em ordem decrescente da pontuação, considerando-se, no resultado final, se for o caso, somente a nota da prova ou o somatório previamente previsto no Edital para a titulação possuída.

De se destacar que, enquanto não homologado o concurso público e em face de alterações na legislação, pode o edital ser corrigido:

 

Em face do princípio da legalidade, pode a Administração Pública, enquanto não concluído e homologado o concurso público, alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie, visto que, antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação ou, se for o caso, à participação na segunda etapa do processo seletivo. (STF. RE 290.346, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 29-5-01, DJ de 29-6-01)

 

Constitucional. Administrativo. Concurso público. Prova física. Alteração no edital. Princípios da razoabilidade e da publicidade. Alterações no edital do concurso para agente penitenciário, na parte que disciplinou o exercício abdominal, para sanar erro material, mediante uma errata publicada dias antes da realização da prova física no Diário Oficial do Estado. Desnecessária a sua veiculação em jornais de grande circulação. A divulgação no Diário Oficial é suficiente per se para dar publicidade a um ato administrativo. A Administração pode, a qualquer tempo, corrigir seus atos e, no presente caso, garantiu aos candidatos prazo razoável para o conhecimento prévio do exercício a ser realizado. (STF. RE 390.939, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-8-05, DJ de 9-9-05)

 

A publicação em Diário Oficial (da União, dos Estados ou dos Municípios) encerra a fase de atuação da Banca Examinadora, pois passo seguinte é o provimento do cargo, por meio da respectiva nomeação para o cargo ou emprego público, o que deve ocorrer mediante a emissão da respectiva Portaria ou Decreto (conforme previsão da Constituição Federal, Estadual, Lei Orgânica e respectivas legislações específicas), nos exatos termos da Lei 8112/90: “Art. 6o  O provimento dos cargos públicos far-se-á mediante ato da autoridade competente de cada Poder.”

Nomeado, deve o servidor assumir o cargo ou emprego, pois a posse e o exercício são etapas seguintes à nomeação. A investidura do servidor no cargo ocorre com a posse. Assim começa o novo servidor público a laborar. "Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse." (STF. SÚM. 16). "A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da posse." (STF. SÚM. 17)

A publicação em diário oficial dos nomes dos aprovados gera, obrigatoriamente, o direito à nomeação, consoante decisão já pacificada de nossos Tribunais:

 

Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público — v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2ª Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional. (STF. RE 227.480, Rel. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-9-08, Informativo 520).                                                                  

 

O princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. (STF. RE 192.568, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 23-4-96, DJ de 13-9-96). No mesmo sentido: RE 419.013-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º-6-04, DJ de 25-6-04.

CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ATO VINCULADO. É dever da Administração Pública nomear os candidatos aprovados para as vagas oferecidas no edital do concurso. Com a veiculação em edital de que a Administração necessita prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, tornam-se vinculados, gerando, em conseqüência, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Precedentes citados: RMS 15.420-PR; RMS 15.345-GO, DJ 24/4/2007, e RMS 15.034-RS, DJ 29/3/2004. (STJ. RMS 19.478-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 6/5/2008)

Eventual anulação do edital, após a publicação dos candidatos aprovados, não pode ser feita por ato unilateral da Administração, por ferir o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, ou seja, a anulação do concurso, com a exoneração do nomeado, após a posse, ou mesmo antes dela, só pode ser feita com observância do devido processo legal e a garantia de ampla defesa:

 

Concurso público. Irregularidades. Anulação do concurso anterior à posse dos candidatos nomeados. Necessidade de prévio processo administrativo. Observância do contraditório e da ampla defesa. STF. (RE 351.489, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 7-2-06, DJ de 17-3-06)

 

            O resultado do concurso, após seu encerramento, que se dá com a publicação do edital contendo o resultado final dos candidatos aprovados, pode ser contestado. Ele tem prazo de validade de até dois anos, contados de sua homologação, prorrogável uma vez, por igual período, conforme dispõe o art. 37, II, da CF. Este prazo de validade, entretanto, não é o mesmo prazo decadencial para ação em relação à ele. Assim o texto da lei: “Prescreve em 1 (um) ano, a contar da data em que for publicada a homologação do resultado final, o direito de ação contra quaisquer atos relativos a concursos para provimento de cargos e empregos na Administração Federal Direta e nas Autarquias Federais”, consoante o contido no art. 1º da Lei 7.144, de 23.11.1983.

 

 

3.2.3 OS ELEMENTOS ESSENCIAIS QUE COMPÕEM O EDITAL

            Para que todas as etapas anteriores pudessem ser, legalmente, executadas, necessário é que tais previsões estivessem devidamente dispostas em Edital.

            O Edital deve ser elaborado pela respectiva Comissão de Concurso ou pela Banca Examinadora, que deverão praticar os atos em público, não se cogitando de reuniões em reservado, pois não há segredo a velar, muito ao contrário, há interesse público envolvido.

Cabe ao respectivo presidente da comissão o exercício do poder de polícia na condução do processo, pois se trata de autoridade[32] [33] [34], tendo, pois, competência para solicitar que, se for o caso, quem estiver atrapalhando os trabalhos se afaste. Ao público não compete direito à voz ou voto, mas somente a observância dos trabalhos para posterior questionamento, se for o caso.

Ressalva-se, entretanto, reuniões para deliberações, que possam exigir concentração e silêncio, onde, então, seria permissível a reserva. Mas a prática dos atos públicos deve ser, como o nome indica, públicos.

            Que se veja, então, quais são os elementos que um edital de concurso público deve conter, obrigatoriamente, de forma a bem orientar os interessados e participantes e garantir a lisura do procedimento, bem como não cercear o direito de ação junto ao Judiciário se constatada lesão ou ameaça à lesão de Direito.[35]

 

            a) O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o Poder a que pertence a entidade, o nome da entidade, o nome do departamento ou repartição, o nome do setor encarregado dos procedimentos administrativos, o endereço completo, incluindo o Código de Endereçamento Postal (CEP) e o CNPJ.

 

            b) Súmula do Edital (breve exposição do teor do documento).

 

            c) Breves considerações (citando elementos de ordem legal/jurídica, bem como motivação da realização do certame).

 

            d) Cláusulas editalícias propriamente ditas (roteiro abaixo).

 

            e) Objeto em descrição sucinta e clara.

 

            f) Local, data e horário para retirada do edital, bem como para a respectiva inscrição, com a menção de custos[36], se houver, além de endereço eletrônico para contato e site para eventuais consultas.

 

            g) Agência bancária, conta e operação para pagamento do valor da inscrição, bem como local para impressão/retirada do boleto.

 

            h) Condições e documentos para inscrição (sem exigência da habilitação técnica, que somente poderá ser exigida por ocasião da posse), com detalhamento minucioso sobre procedimentos, possibilidade de uso da Internet, etc.

 

            i) Detalhamento das etapas ou fases em que se desdobrará o procedimento administrativo, bem como a previsão das sanções para o caso de apresentação de documentação falsa ou fornecimento de informações inverídicas, bem como para comportamento inadequado (especificar o que será considerado) durante a realização das provas. Veja-se:

 

Concurso público: limitação do número de candidatos habilitados à segunda fase. O art. 37, II, da Constituição, ao dispor que a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não impede a Administração de estabelecer, como condição para a realização das etapas sucessivas de um concurso, que o candidato, além de alcançar determinada pontuação mínima na fase precedente, esteja, como ocorreu na espécie, entre os 100 melhor classificados na primeira fase. Ausência, ademais, de ofensa ao princípio da isonomia: não são idênticas as situações dos candidatos que se habilitaram nas primeiras colocações e os que se habilitaram nas últimas. Concurso público: recurso extraordinário: inviabilidade. Já decidiu o Supremo Tribunal que não compete ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, examinar o conteúdo de questões de concurso público para aferir a avaliação ou correção dos gabaritos. Precedentes. (STF. AI 608.639-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 2-3-07, DJ de 13-4-07)

 

            j) Local, data e horário em que se realizará (ao) a prova (s), com as especificações das condições de realização, dentre outros, a exigência de documento de identificação, caneta, proibições de celular, calculadora, material de consulta, comunicação entre candidatos, etc.

 

            k) Descrição do cargo ou emprego público a ser preenchido, com a quantidade de vagas (aí considerando-se os deficientes), a remuneração inicial, a carga horária de efetivo exercício, os requisitos e documentos necessários ao exercício do cargo, a descrição simplificada das principais atividades, a lei de regência (regime jurídico, CLT) e o local de exercício do cargo, além da forma de provimento do cargo ou emprego público e a autoridade responsável.

 

            l) Vagas destinadas a portadores de deficiência, cujas atribuições do cargo sejam compatíveis com a deficiência de que são portadores, de acordo com o art. 37, VIII da Constituição Federal, bem como o Decreto n.º 3.298/99, alterado pelo Decreto n.º 5.296/2004, com as condições para sua disputa, classificação e preenchimento. Veja-se importante julgado:

 

Concurso público — Candidatos — Tratamento igualitário. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. Concurso público — Reserva de vagas — Portador de deficiência — Disciplina e viabilidade. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas. (STF. MS 26.310, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 20-9-07, DJ de 31-10-07)

            m) Requisitos básicos para a investidura no cargo ou emprego público, observando as condições de ter sido aprovado no concurso, ter nacionalidade brasileira ou portuguesa e, em caso de nacionalidade portuguesa, estar amparado pelo estatuto de igualdade entre brasileiros e portugueses, com reconhecimento de gozo de direitos políticos, nos termos do § 1.º do artigo 12 da Constituição Federal, apresentação de documento de identificação para retenção de cópia, comprovação de estar em dia com as obrigações eleitorais, apresentação de certificado de reservista ou de dispensa de incorporação, em caso de candidato do sexo masculino, comprovação de estar no gozo de seus direitos políticos, exigência de apresentação, na data da posse, da titulação ou habilitação técnica exigida para o exercício do cargo, com a especificação de qual documento será exigido para comprovar a habilitação técnica, bem como registro em órgão ou conselho de fiscalização, exigência de que tenha idade mínima de dezoito anos completos na data da posse, exigência de possuir aptidão física e mental para o exercício das atribuições do cargo, cuja forma de aferição deverá estar devidamente especificada, outras eventuais exigências, desde que previstas em lei, possibilidade ou não de inscrição e posse de estrangeiros. Sobre estrangeiros:

Estrangeiro. Acesso ao serviço público. Artigo 37, I, da CF/88. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que o artigo 37, I, da Constituição do Brasil [redação após a EC 19/98], consubstancia, relativamente ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros, preceito constitucional dotado de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, sendo assim, não auto-aplicável. (STF. RE 544.655-AgR, Rel. Min.  Eros Grau, julgamento em 9-9-08, DJE de 10-10-08)

            n) Definição das provas, com discriminação, dentre outras, de tipo, peso, se classificatória, eliminatória, pontuação, quantidade de itens ou de questões, forma de resolução da objetiva, da discursiva, de desempenho didático, de títulos, etc, com clara definição dos elementos a serem levados em conta para avaliação (conteúdo programático), forma de atribuir pontuação, bem como pontuação mínima em cada uma delas, se for o caso. Se necessidade de prova de aptidão física, definição minuciosa da forma de sua realização e avaliação. Sobre este último item:

Concurso Público. Prova de esforço físico. Longe fica de implicar ofensa ao princípio isonômico decisão em que se reconhece, na via do mandado de segurança, o direito de o candidato refazer a prova de esforço, em face de motivo de força maior que lhe alcançou a higidez física no dia designado, dela participando sem as condições normais de saúde. (STF. RE 179.500, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-10-98, DJ de 15-10-99)

            o) Definição clara da forma de pontuação e de classificação, bem como as causas de eliminação do certame. Importa ressaltar:

Discrepa da razoabilidade norteadora dos atos da Administração Pública o fato de o edital de concurso emprestar ao tempo de serviço público pontuação superior a títulos referentes a pós-graduação. (STF. RE 205.535-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 22-5-98, DJ de 14-8-98)

            p) Definição dos critérios para desempate, levando em conta que o primeiro critério deverá ser o preenchimento da vaga pelo candidato que tiver idade superior a 60 anos, até o último dia de inscrição no concurso, conforme artigo 27, parágrafo único, da Lei n.º 10.741, de 1.º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso). Bem a propósito:

Mostra-se conflitante com o princípio da razoabilidade eleger como critério de desempate tempo anterior na titularidade do serviço para o qual se realiza o concurso público. (STF. ADI 3.522, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24-11-05, DJ de 12-5-06)

            q) Discriminação detalhada da forma (instrução e normas) de exercício dos recursos previstos em lei.

            r) Discriminação da forma de homologação do concurso, com a citação dos locais de divulgação e publicação e dos meios oficiais de comunicação, além da definição de prazos para cumprimento de exigências, se for o caso.

            s) Definição do objeto de avaliação (conteúdo programático), especificando as áreas de conhecimento sobre que versarão as questões ou provas, bem como as habilidades a serem avaliadas, com a citação do programa detalhando dos assuntos que comporão as avaliações.

            t) Prazo de validade do concurso (prazo de até 2 anos, com previsão de prorrogação por igual período). Importa ressaltar que, durante a vigência do prazo do concurso, os candidatos aprovados tem direito a ser convocados, em detrimento de outros acaso aprovados em outro concurso público:

Pretensão de candidato a ser nomeado, após o prazo de validade do concurso público. Constituição, art. 37, III. A partir de quatro anos da homologação do resultado, cessa a eficácia do concurso público, não mais podendo ser nomeados os candidatos remanescentes, à vista da ordem de classificação. (STF. MS 21.422, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 9-12-92, DJ de 2-4-93)


A Constituição Federal assegura, durante o prazo previsto no edital do concurso, prioridade na convocação dos aprovados, isso em relação a novos concursados. Insubsistência de ato da Administração Pública que, relegando a plano secundário a situação jurídica de concursados aprovados na primeira etapa de certo concurso, deixa de convocá-los à segunda e, em vigor o prazo inserido no edital, imprime procedimento visando à realização de novo certame. (STF. AI 188.196-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-11-96, DJ de 14-2-97)

 

Serviço público. Cargo público. Concurso. Prazo de validade. Expiração. Pretensão de convocação para sua segunda etapa. Improcedência. Existência de cadastro de reserva. Irrelevância. Aplicação do acórdão do RMS n. 23.696. Precedente do Plenário que superou jurisprudência anterior, em especial o julgamento dos RMS n. 23.040 e n. 23.567. Agravo improvido. Expirado o prazo de validade de concurso público, não procede pretensão de convocação para sua segunda etapa, sendo irrelevante a existência de cadastro de reserva, que não atribui prazo indefinido de validez aos certames. (STF. RMS 25.310-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 3-12-08, DJE de 6-2-09)

 

Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. (STF. SÚM. 15)

 

Exaurido o prazo de validade do concurso, e não tendo ele sido prorrogado, os incisos III e IV do artigo 37 da Constituição e o princípio consagrado na súmula 15 desta Corte não impedem que a Administração abra posteriormente outros concursos para o preenchimento de vagas dessa natureza, sem ter que convocar os candidatos daquele concurso que não obtiveram classificação nele. Improcedência da aplicação ao caso da denominada ‘teoria do fato consumado’. (STF. RMS 23.793, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 6-11-01, DJ de 14-12-01)

 

            u) Normas legais e regulamentares disciplinadoras do concurso.

            v) Outras cláusulas ou condições, desde que previstas em lei ou que a ela não se contraponham, mas que tenham relação com o interesse público.

            w) Definição da forma de resolução dos casos omissos no Edital.

            x) Assinatura, com rubrica em todas as folhas, da autoridade que expediu o edital, citando nome e cargo ou função ocupada (autoridade competente para expedir tal ato).

 

4 ALGUNS APONTAMENTOS FINAIS

            Ante o exposto, observa-se que o Estado, ao pretender fazer a contratação de servidores para preencher cargos ou empregos públicos, deverá efetivar o devido procedimento, observando os princípios constitucionais e legais, valendo-se do edital que estabelecerá os detalhes acerca do certame, com a objetividade e razoabilidade que lhe devem acompanhar. Dada à similitude de disposições, regras da lei de licitações podem ser aproveitadas para o concurso público, aplicando-se a analogia, como prevê a Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4º.

            Efetivados tais procedimentos e somada a necessária publicação dos atos administrativos, estabelece-se a “seleção do melhor candidato”, coroando o princípio da isonomia e garantindo tratamento igualitário aos candidatos, oportunizando-se o debate de argumentos e o devido acato ao contraditório, que deverá ser oportunizado.

            Vários são os passos a serem observados, e todos eles devem estar previstos no edital, que fará lei entre a Administração Pública e o candidato, sem se olvidar que a garantia de levar ao conhecimento do Poder Judiciário é inafastável em qualquer hipótese.

Percorrido o caminho e selecionado o candidato melhor preparado, cumpriu a Administração com a atribuição de observar a lei e demais regramentos que lhe são obrigatórios, especialmente aqueles contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. O exercício das atribuições do cargo, por parte do aprovado, terá a premissa de efetivação do princípio da eficiência.

REFERÊNCIAS

 

BARROSO, L. R. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro.

 

BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Lei Complementar n.º 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Brasília: IN, 2000.

 

BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília: IN, 1993.

 

BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Brasília: IN, 1990.

 

BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: IN, 1988.

 

BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Brasília: IN, 1973.

 

BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964. Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e contrôle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Brasília: IN, 1964.

 

DI PIETRO. M. S. Direito Administrativo. 3. ed., São Paulo: Atlas, 1992

 

LIMA, A. O. R de. A nova lei das licitações anotada. São Paulo: Iglu, 1999.

 

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MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005.

 

MELLO, C. A. B. de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São Paulo, 1980, p. 230

 

RIBEIRO, A. K. B. A necessidade de motivação dos atos administrativos discricionários. Revista Jus Vigilantibus. Disponível em http://jusvi.com/artigos/22120.

 

WADY, A. F. Disponível em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080722095043227



[1] Cumpre aqui citar que este é um dos elementos que compõem o conceito de cidadão, que aparece disposto no art. 1º, II, da CF/88, com a citação da brilhante lição de Alexandre Cesar (in Acesso à justiça e cidadania. Cuiabá: EdUFMT, 2002, p. 24) que, ao definir o termo, esclarece que ele abarca “acesso à educação, saúde e alimentação dignas, participação real nas decisões políticas, meio ambiente equilibrado, pleno emprego, ausência de qualquer tipo de discriminação, dentre muitos outros (...)” (ênfase acrescida), ou seja, a cidadania envolve direitos civis, políticos e sociais.

[2] MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 60.

[3] Idem, p. 64

[4] Ibidem, p. 75.

[5] Ibidem, p. 407-8.

[6] Lei de Responsabilidade Fiscal, “Art. 8o Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4o, o Poder Executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso.”

[7] Lei 4320/64, “Art. 2° A Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa de forma a evidenciar a política econômica financeira e o programa de trabalho do Govêrno, obedecidos os princípios de unidade universalidade e anualidade.”

[8] Lei de Responsabilidade Fiscal, “Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.”

[9] Constituição Federal, art. 169 e § 1º.

[10] MEIRELLES, p. 398

[11] Lei 8.112/90, art. 3º e parágrafo único.

[12] MEIRELLES, p. 405

[13] MEIRELLES, p. 403

[14] MEIRELLES, p. 403

[15] É lícito acumular, em termos de atividade dentro do âmbito da Administração Pública, o que a CF, 37, XVI, permite: “é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

[16] MELLO, C. A. B. de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São Paulo, 1980, p. 230

[17] BARROSO, L. R. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro.

[18] LIMA. G. M. A força normativa dos princípios constitucionais. Disponível em www.mundojuridico.com.br

[19] MEIRELLES, p. 664.

[20] WADY, A. F. em http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080722095043227 assim se posiciona em relação ao assunto, com grifos acrescidos: “Conforme Marcelo Novelino, "Direito Constitucional", 2a Ed, Método: "A Constituição protege a privacidade (gênero) ao reconhecer como invioláveis a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem das pessoas (espécies), assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação." A esfera pessoal abrange as relações com o meio social sem que, no entanto, haja vontade ou interesse na divulgação; a esfera privada compreende os dados relativos a situações de maior proximidade emocional ("contextos relacionais específicos"), como as opções sexuais ou a orientação sexual do indivíduo. A esfera íntima se refere ao modo de ser de cada pessoa, ao mundo intra-psíquico aliado aos sentimentos identitários próprios (auto-estima, auto-confiança) e à sexualidade. Compreende as esferas confidencial e do segredo, referentes à intimidade. Portanto, a vida privada é mais ampla do que a intimidade da pessoa. A vida privada é composta de informações em que somente a pessoa pode escolher se as divulga ou não. Já a intimidade diz respeito ao modo de ser da pessoa, à sua identidade, que pode, muitas vezes, ser confundido com a vida privada. Podemos dizer, assim, que dentro da vida privada ainda há a intimidade da pessoa.

[21] Importante colacionar a lição sustentada por Alex Oliveira Rodrigues de Lima, em sua obra A nova lei das licitações anotada. São Paulo: Iglu, 1999, p. 13, onde ressalta que “Todos os participantes e até mesmo não participantes da licitação, democraticamente, podem observar, analisar diretamente os trabalhos da Comissão. A licitação é um ato administrativo que deve seguir todas as formalidades estatuídas na lei.”

[22] CPC, 155 e incisos: “Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos em que o exigir o interesse público e que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.”

[23] MEIRELLES, p. 109. O autor cita julgado do STF, RF 99/969, TJSP, RT 237/253, acrescentando que “o TCU entende que compete ao agente comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos, cabendo-lhe o ônus da prova de que não deu causa ao prejuízo ocorrido – Proc. TC 006.450/1997-7, DJU 14.8.2002.

[24] Idem, p. 420

[25] Lei 8.666/93, Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

[26] “Ato vinculado é aquele em que a Administração não possui qualquer margem de liberdade de decisão, visto que o legislador pré-definiu a única conduta possível do administrador diante da situação, sem deixar-lhe margem de escolha.” (Ribeiro, A. K. B. A necessidade de motivação dos atos administrativos discricionários. Revista Jus Vigilantibus. Disponível em http://jusvi.com/artigos/22120.

[27] CPC, “Art. 250.  O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais. Parágrafo único.  Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.”

[28] Na lição de Maria Sylvia di Pietro (in Direito Administrativo): “Dos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, decorre, dentre outros, o da especialidade, concernente à idéia de descentralização administrativa. Quando o Estado cria pessoas jurídicas públicas administrativas - as autarquias - como forma de descentralizar a prestação de serviços públicos, com vistas à especialização de função, a lei que cria a entidade estabelece com precisão as finalidades que lhe incumbe atender, de tal modo que não cabe aos seus administradores afastar-se dos objetivos definidos na lei; isto precisamente pelo fato de não terem a livre disponibilidade dos interesses públicos.”

[29] Por analogia do contido na Lei 8666/93, art. 6º, XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.

[30] De forma análoga, cabe a lição de Alex Oliveira Rodrigues de Lima, em sua obra A nova lei das licitações anotada. São Paulo: Iglu, 1999, p. 15, destacando que “O processo licitatório exige etapas formais a serem cumpridas: c) serão lavradas atas de todas as fases”.

[31] MEIRELLES,, p. 688

[32] Lei 9784/99, “Art. 1o, § 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: I (...), II (...), III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.”

[33] Na lição de Maria Sylvia di Pietro. Direito Administrativo. p. 39: “Para assegurar-se a autoridade da Administração Pública, necessária à consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular. Isto significa que a Administração Pública possui prerrogativas ou privilégios, desconhecidos na esfera do direito privado, tais como a auto-executoriedade, a autotuteIa, o poder de expropriar, o de requisitar bens e serviços, o de ocupar temporariamente o imóvel alheio, o de instituir servidão, o de aplicar sanções administrativas, o de alterar e rescindir unilateralmente os contratos, o de impor medidas de polícia; goza ainda de determinados privilégios como a imunidade tributária, prazos dilatados em juízo, juízo privativo, processo especial de execução, presunção de veracidade de seus atos.

[34] "O poder de polícia (não se confunde com o poder da polícia) consiste, obedecido ao princípio da legalidade, impor restrições ao exercício de direitos, visando ao bem-estar da coletividade. A solicitação de documentos de propriedade de veículos, comprovante de habilitação para dirigi-los, em princípio não denota nenhuma ilegalidade. Inexistência de coação ilegal, ausente abuso ou desvio de poder." (STJ – 6ª T. – RHC nº 1883 -0 / AL, Reg nº 920004861-7, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro – Ementário STJ nº 5 / 646.)

[35] Relação com base nos dispositivos da Constituição Federal, Lei 8112/90, 8666/93 e 9784/99.

[36] Lei 8666/93, “Art. 32, § 5o  Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida.”

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