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NEOCONSTITUCIONALISMO, UM NOVO PARADIGMA HERMENÊUTICO: VERDADE OU UMA MERA FALACIA JURÍDICA?


Autoria:

Jonathas Fortuna Gomes


Jonathas Fortuna Gomes Advogado. Pós-Graduando em Direito Civil pela UFBA(Universidade Federal da Bahia) Pós graduando em Direito Civil pela FACULDADE BAHIANA DE DIREITO.

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Resumo:

A era pós moderna constitucional, tem declinado a respeito de valores meramente positivista, para assumir uma postura de maior efetividade no âmbito jurídico.O Neconstitucionalismo tem se consagrado como pilar de um minimo existencial democratico.

Texto enviado ao JurisWay em 27/10/2009.



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1. INTRODUÇÃO: NEOCONSTITUCIONALISMO: UMA NOVA TEORIA JURIDICA 
 

       Pioneiramente, cabe afirmar que o Neoconstitucionalismo, foi de fundamental importância para o florescimento de um novo paradigma jurídico: O Estado Democrático de Direito. 

         O Estado Democrático de Direito contemporâneo, marcado pela moderna concepção de direito Constitucional também denominado por muitos de “neoconstitucionalismo” abriga um novo artefato para todas as relações jurídicas- o fenômeno da constitucionalização do direito.

          Após uma longa fase teórica de enfoque meramente periférico e político da Constituição, percebeu-se a necessidade de aferir uma carga axiológica, normativa, vinculante e suprema ao texto constitucional a fim de que todas as relações jurídicas fossem pautadas a partir da Lei Fundante do País, que deve estar sempre no centro do Ordenamento Jurídico.

       Diante disto, o neoconstitucionalismo se destaca como um meio de suplantar o Estado Legislativo de Direito e consubstanciar o Estado Constitucional de Direito, de modo que as condições de validade das normas jurídicas passaram a depender não só de seu aspecto formal, mas também da compatibilidade de seu conteúdo com os princípios e regras constitucionais. 

       Portanto, podemos falar que o neoconstitucionalismo, seria uma nova teoria jurídica, ao justificar  a mudança de paradigma do Estado Legislativo de Direito, para o Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem da Lei e do Principio da constitucionalidade para o centro de todo sistema, reconhecendo a Constituição como verdadeira norma Jurídica, com força vinculante e Obrigatória, dotada de supremacia e intensa carga Valorativa.

 
Outra importante característica do novo direito constitucional é a incorporação explícita em seus textos de valores, mormente no que diz respeito aos direitos fundamentais e a opções políticas específicas (como a obrigação de o Estado prestar serviços na área da educação e saúde) e gerais (como a redução das desigualdades sociais) existentes dentro do próprio sistema constitucional[.

 
Ademais, o novo direito constitucional também foi responsável pela exigência de uma leitura verticalizante de todos os ramos da ciência jurídica, então conhecida como constitucionalização do direito, que se evidencia através da interpretação da lei conforme a Constituição e da aplicação direta da Lex Maxima às relações jurídicas.

 
Nesta perspectiva, visualiza-se uma premente filtragem constitucional em todos os âmbitos do ordenamento jurídico que devem ser concebidos e efetivados, a partir de então, de acordo com os valores imersos na Constituição, como, por exemplo, a observância dos princípios e regras de direitos fundamentais.

 
 
Na trilha deste raciocínio, Luís Roberto Barroso ilustra a contribuição do neocontitucionalismo para o direito Constitucional contemporâneo

“[...] o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito Constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado Constitucional de Direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.”

No Brasil, o fenômeno da constitucionalização do direito surgiu com a Constituição de 1988. De fato, a Carta Democrática de outubro tem um nítido caráter neoconstitucional, uma vez que foi a partir dela que se iniciou uma valorização não meramente formal da Constituição, como outrora se observara, mas também material, potencializada pela normatividade de seus princípios e pela previsão de uma série de direitos e garantias fundamentais que visam o fortalecimento do sistema constitucional sobre todas as esferas do direito.

É neste novo paradigma que se faz premente a necessidade da plena efetivação dos direitos constitucionais, ressaltando-se, pois, a importância da aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais às relações privadas, tentando aproximar Direito e a Moral, Direito e a Ética, Direito e a Justiça, revelando nesse novo cenário a importância da Dignidade da Pessoa Humana. 

2:A EFICACIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, SIGNIFICADO E ALCANCE  

Segundo a Constituição de 1988, as normas definidoras de Direito e (garantias) fundamentais tem aplicação imediata, o que significa afirmar que, em principio,  essas normas tem eficácia plena, não sendo dependentes de qualquer interposição do legislador para lograrem a efetividade ou eficácia social,Todavia, o assunto não é tão simples, é alvo de muita discussão doutrinaria.

Inicialmente, convém salientar que a norma descrita alhures no texto do art. 5º parágrafo 1º, deve ser aplicada a todos os direitos fundamentais, ainda que não catalogados no texto formal da Constituição. A toda evidência, seria ilógico que o legislador constituinte restringisse a aplicação imediata a somente alguns direitos fundamentais, pois estaria estabelecendo expressamente uma hierarquia de direitos.

Em linha próxima, postula Ingo Wolfgang Sarlet[52], in verbis:

 
[...] há como sustentar a aplicabilidade imediata (por força do art. 5, § 1º, de nossa Lei Fundamental) de todos os direitos fundamentais constantes do Catálogo (art.5º a 17), bem como dos localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais. Aliás, a extensão do regime material da aplicabilidade imediata aos direitos fora do catálogo não encontra qualquer óbice no texto constitucional, harmonizando, para além disso, com a concepção materialmente aberta dos direitos fundamentais, consagrada, entre nós, no art. 5º, § 2º, da CF (...)

Ademais, mister tecer algumas considerações sobre o alcance e o significado do multicitado dispositivo para os direitos fundamentais. Ora, é iniludível que uma vez consagrada no texto constitucional a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais tem-se que o Estado, representado pelos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, deve procurar todas as formas de promover as condições para que os direitos e garantias fundamentais sejam reais e efetivos.

 
Seguidamente, é inconteste que diante da necessidade de aplicação imediata das normas garantidoras dos direitos fundamentais todas elas deveriam ter, segundo a classificação tricotômica do professor José Afonso da Silva, eficácia plena ou contida uma vez que não reclamariam uma intervenção do legislador ordinário para alcançar sua máxima eficácia.

Ocorre que, constatou-se uma grande quantidade de categorias de direitos fundamentais com o cunho de norma eminentemente programática que precisaria, em tese, de uma interpositio legislatoris para gerar o direito subjetivo ao titular. Diante disto, surgiu uma forte testilha doutrinária entre os que advogavam que até as normas programáticas deveriam ter aplicação imediata, independentemente de concretização legislativa e os que sustentavam que o princípio da aplicabilidade imediata não teria o condão de impelir que as normas de direitos fundamentais carentes de concretização tenham plena eficácia antes da intervenção do legislativo.

Com efeito, parece mais consentâneo com a Constituição Federal, admitir que as normas programáticas garantidoras de direitos fundamentais terão aplicação direta e eficácia imediata. Para tanto, é forçoso recorrer mais uma vez ao magistério de José Afonso da Silva:

[...] Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras que exercem relevante função, porque, quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais. (sem o grifo no original)

 
Inobstante esta elucidação, José  Afonso da Silva assinala que malgrado o princípio da aplicação imediata se aplicar a todas as normas de direitos fundamentais, há casos em que não se tem como dispensar uma concretização do legislador, como, por exemplo, nos direitos sociais. Concessa venia, esta “solução intermediária” parece, na análise de Dirley da Cunha Júnior, “reduzir a grandeza do princípio, virando as costas ao passado de lutas e conquistas que se desenvolveram no processo de afirmação, a duras penas, dos direitos fundamentais”.

 
De fato, não se pode deixar de conferir eficácia imediata às normas programáticas que versem sobre direitos fundamentais, porquanto se estaria desvirtuando o preceito constitucional. Aqui, destasque-se a advertência do mestre português J. J. Gomes Canotilho, in litteris:

 
[...]Existem é certo normas-fim, normas-tarefa, normas-programas que impõem uma atividade e dirigem materialmente a concretização constitucional. O sentido destas normas não é, porém, o assinalado pela doutrina tradicional: «simples programas», «exortações morais», «declarações», «sentenças políticas», «aforismos políticos», «promessas», «apelos ao legislador», «programas futuros», juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Às «normas programáticas» é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da constituição. Não deve, pois, falar-se de simples eficácia programática (ou directiva), porque qualquer norma constitucional deve considerar-se obrigatória perante quaisquer órgãos do poder político (CRISAFULLI). Mais do que isso: a eventual mediação concretizadora, pela instância legiferante, das normas programáticas, não significa que este tipo de normas careça de positividade jurídica autónoma, isto é, que a sua normatividade seja apenas gerada pela interpositio do legislador; é a positividade das normas-fim e normas-tarefa (normas programáticas) que justifica a necessidade da intervenção dos órgãos legiferantes. (sem o grifo no original)

Todas as normas garantidoras de direitos fundamentais, inclusive as programáticas, são dotadas de eficácia imediata e aplicabilidade direta, vinculando, pois, todas as autoridades do Estado, incluindo o Poder Legislativo, para a real efetivação destes direitos. Em consonância com esta posição, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martin são elucidativos e precisos ao afiançar:

[...] os titulares dos direitos fundamentais não precisam aguardar autorização, concretização ou outra determinação estatal para poder exercer seus direitos fundamentais. 

[...] mesmo no caso dos direitos sociais e difusos, seria equivocado concluir tratar-se de simples “desideratos” ou normas programáticas. Sua aplicação imediata consiste na obrigação do legislador de cumprir imediatamente seus deveres de regulamentação e também no dever dos tribunais de obrigá-lo a respeitar essa norma, e, eventualmente, suprir sua deficiência por meio de controle de constitucionalidade (inconstitucionalidade por omissão legislativa) e das demais garantias fundamentais, incluindo a responsabilidade política de ativar os mecanismos de imputação de crimes de responsabilidade a quem descumprir os deveres de regulamentação.

Por conseguinte, é  extreme de dúvidas o poder-dever do Estado-Juiz de aplicar imediatamente, diante do caso concreto, normas de direitos fundamentais independentemente de qualquer concretização legislativa, conferindo ao titular do direito lesado, através de instrumentos constitucionais existentes, por exemplo, o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a plena efetividade dos direitos fundamentais 
 

3- A EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE DEFESA: 

Durante a evolução histórica formaram-se “dimensões” de direitos que não se sobrepõe um ao outro, todavia sim, convivem entre si.

Os primeiros direitos reconhecidos foram criados para proteção dos indivíduos contra a tirania e opressão do monarca. Assumem particular relevo no rol desses, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei. São, posteriormente, complementados pelas assim denominadas liberdades de expressão coletiva (liberdades de expressão, de imprensa, manifestação, reunião, associação etc.) e pelos direitos a participação política, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, íntima correlação entre os direitos fundamentais e a democracia.

Esses direitos voltados à proteção da liberdade foram classificados inicialmente como direitos negativos, na qualidade de limites constitucionais ao poder do Estado. Seriam sempre eficazes, já que não dependeriam de regulamentação. Desde que fosse admitida a regulação das liberdades, o gozo das mesmas decorreria da própria constituição, não do trabalho do legislador inferior . São também chamados direitos de defesa, uma vez têm o intuito de proteger o indivíduo de qualquer abuso por parte estatal. Criam, assim, liberdades positivas e negativas, sendo que, aquelas são posições subjetivas que outorgam ao sujeito o poder de exercer positivamente os próprios direitos; essas exigem omissões dos poderes estatais particulares de modo a evitar agressões lesivas por parte destes.

Sarlet ensina que os direitos de defesa são identificados por sua natureza preponderantemente negativa, cujo objeto são abstenções do Estado, no sentido de proteger o indivíduo contra ingerências de sua autonomia pessoal. Percebe-se então, que tais direitos fundamentais, por traduzirem, essencialmente, a exigibilidade de uma abstenção por parte dos órgãos estatais, não manifestam maiores dificuldades quanto à sua efetividade (CUNHA JÚNIOR, 2006). Alguns exemplos dos direitos fundamentais de defesa encontrados em nossa Constituição são: o direito de liberdade de expressão, o direto à inviolabilidade da casa, o direito de liberdade de locomoção e de não ser preso arbitrariamente, o direito de propriedade, o direito de não ser tributado para fins de confisco, entre outros.

Há que se ressaltar, todavia, que alguns direitos de defesa podem reclamar uma conduta positiva por parte do Estado, conforme ocorre com determinados direitos fundamentais de cunho procedimental, alguns direitos políticos e direitos que dependem de concretização legislativa . 

Após firmadas algumas liberdades básicas, a opressão do homem pelo próprio homem não se dava mais diretamente pelo aparato estatal, entretanto são caracterizados por exigirem uma conduta positiva do Estado (ou particulares destinatários da norma), consistente numa prestação de natureza fática. 

4.APLICABILIDADE IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS   X MINIMO EXISTENCIAL (VISÃO DIRLEY DA CUNHA JR.)

       Para Dirley da Cunha Jr, a plena eficácia e aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais deve ser desde logo reconhecida como decorrência direta da suprema dignidade da pessoa, até porque todos os direitos fundamentais, qualquer que seja a sua natureza, são direitos diretamente aplicáveis, vinculam todos os poderes, especialmente o Legislativo, e essa vinculação de submete ao controle judicial.

         O referido autor, citando Alexy, sustenta que os direitos subjetivos a prestações deverão ser sempre reconhecidos, quando urgentes e imprescindíveis à garantia material das liberdades fundamentais, e quando os outros princípios contrapostos sofrerem reduzida e proporcional restrição. Essas exigências estarão, nitidamente satisfeitas no âmbito dos direitos sociais que correspondem a um padrão mínimo essencial para uma existência digna, ou seja, os direitos sociais mínimos, de que são exemplos o direito à saúde e educação. Por esse raciocínio ele conclui do pensamento de Alexy que, os direitos subjetivos a prestações só podem ser reconhecidos se, ponderados os valores em conflito e dentro de uma restrição proporcional dos bens jurídicos em colisão, restar induvidosa a necessidade de se assegurar uma condição mínima existencial em decorrência da dignidade da pessoa humana.

             Cunha Júnior propõe o pleno reconhecimento dos direitos sociais como direitos originários a prestações (direitos que geram posições jurídicas subjetivas que podem ser diretamente deduzidas das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais sociais), ante sua condição indispensável à efetiva garantia do mínimo existencial, razão porque sustenta a efetividade e imediata aplicação dos direitos fundamentais sociais. Para ele, os obstáculos que usualmente se erguem contra essa imediata aplicabilidade é que não podem prosperar ante a inquestionável vontade do constituinte de ver os direitos fundamentais que consagra diretamente usufruído por seus titulares, independentemente da vontade do legislador ordinário.

                Esclarece, porém, que o “mínimo existencial” ou “padrão mínimo social, como objeto de imediata e irrecusável garantia dos direitos sociais, compreende um completo, eficiente e qualificado atendimento básico das necessidades vitais do indivíduo, como saúde, educação, alimentação, moradia, assistência, variando seu conteúdo, evidentemente, de país para país.  

5. A AMPLITUDE DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS X RESERVA DO POSSIVEL. 

O impacto gerado pela industrialização, além dos graves problemas sociais e econômicos que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatação de que a consagração formal de liberdade e igualdade não gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram, já no decorrer do séc. XIX, gerando amplos movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo de direitos atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social através da efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais, os chamados direitos de segunda dimensão (SARLET, 1998).

Enquanto limitar o poder estatal é a principal função dos direitos de defesa, os direitos de segunda dimensão, especialmente os direitos sociais (como direitos a prestações) reclamam uma crescente posição ativa do Estado na esfera econômica e social (LAFER apud BIGOLIN, 2004). Distintamente dos direitos de defesa, através dos quais se cuida de preservar e proteger determinada posição (conservação de uma situação existente), os direitos sociais de natureza positiva (prestacional) pressupõem seja criada ou colocada à disposição a prestação que constitui seu objeto, já que visam a realização da igualdade material.

O prof. José  Luiz Quadros de Magalhães (2002) menciona que os direitos sociais são aqueles que exigem uma prestação positiva do Estado, que deve agir para oferecer trabalho, educação, saúde, habitação etc. Os direitos de defesa, por sua vez, são direitos “contra” o Estado, uma vez que proíbem uma atuação estatal que atente contra liberdades individuais. Para o referido autor, um outro dado do qual podemos utilizar para melhor diferenciarmos esses dois grupos de direitos fundamentais é que:

“Enquanto os direitos individuais pertencem a cada indivíduo isoladamente, ou seja, são direitos relativos a condutas individuais que só cabe ao próprio indivíduo decidir e cujo limite será o direito do outro, os direitos sociais se dirigem ao indivíduo como integrante da coletividade, inserido na sociedade com um papel atuante como ser social. Os direitos sociais só podem ser oferecidos coletivamente” (Magalhães, 2002, p. 84).

Os direitos sociais foram reconhecidos inicialmente como, via de regra, voltados não a uma abstenção do Estado, mas a uma ação que lhes dá  a característica de positivos, no sentido do agir do Estado dentro do campo material. Bobbio (1992), nesse sentido, leciona que:

“É supérfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais suscita, além do problema da proliferação dos direitos do homem, problemas bem mais difíceis de resolver no que concerne àquela prática de que falei no início: é que a proteção destes últimos requer uma intervenção ativa do estado, que não é requerida pela proteção dos direitos de liberdade, produzindo aquela organização dos serviços públicos de onde nasceu até mesmo uma nova forma de Estado, o Estado Social. Enquanto os direitos de liberdade nascem contra o superpoder do Estado - e, portanto, com o objetivo de limitar o poder -, os direitos sociais exigem, para sua realização prática, ou seja, para a passagem da declaração puramente verbal à sua proteção efetiva, precisamente o contrário, isto é, a ampliação dos poderes do Estado. 
(...) na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas puramente de programáticas. Será que já nos perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e sem prazo de carência claramente delimitado? E, sobretudo, já nos perguntamos alguma vez que gênero de direitos são esses que tais normas definem? Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o ‘programa’ é apenas uma obrigação moral ou, no máximo, política, pode ainda ser chamado corretamente de ‘direito’?” (Bobbio, 1992).

Consoante Bonavides (2000) em virtude de sua própria natureza de direitos que exigiam do Estado determinadas prestações materiais nem sempre resgatáveis por exigüidade, carência ou limitação essencial de meios e recursos, os direitos fundamentais de segunda geração passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa. De juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos à chamada esfera programática, uma vez que não continham para sua concretização as garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos da liberdade. A seguir passaram por uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.

Ressalte-se que os direitos sociais não englobam apenas direitos de cunho positivo, como o direito à saúde, ao trabalho, à assistência social, dentre outros, mas também as liberdades sociais, como a liberdade de sindicalização, o direito de greve e também o reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a férias, o repouso semanal remunerado, a garantia de um salário mínimo, a limitação da jornada de trabalho, dentre outros. Logo, os direitos sociais prestacionais também apresentam uma dimensão negativa, visto que a prestação que constitui seu objeto não pode ser imposta ao titular em potencial do direito, assim como os próprios direitos de defesa podem, conforme já ressaltado, reclamar uma conduta positiva por parte do Estado (SARLET, 1998). 

Em função do supramencionado, Amaral citado por Bigolin (2004), demonstra que é insuficiente dividirem-se os direitos fundamentais em direitos positivos e negativos, considerando tais distinções ineficazes para evidenciar a problemática dos direitos sociais prestacionais, propondo uma ótica nova para enfocar as posições jurídicas que decorrem dos direitos fundamentais: a sua decomposição em pretensões. No desenvolvimento dessa tese, depois de evidenciar que mesmo os direitos negativos também possuem pretensões positivas, culmina por defender que os direitos humanos e fundamentais seriam direitos que não correspondem a deveres correlatos. Como esses direitos valem para todos os que estão em condições de recebê-los, mas os recursos para o atendimento das demandas são finitos, surge um conflito específico: o conflito por pretensões positivas, no qual será necessário decidir sobre o emprego de recursos escassos através de escolhas disjuntivas (o atendimento de uns e o não-atendimento de outros). Esse conflito não é, em geral, tratado pela doutrina e mesmo o critério de ponderação revelar-se-ia insuficiente.

Conforme exposto, os direitos de defesa, compostos principalmente pelos direitos de liberdade, igualdade, direitos-garantias institucionais, direitos políticos e posições jurídicas fundamentais que, em geral, pedem uma atitude de abstenção dos poderes estatais e dos particulares (como destinatários dos direitos), não têm, geralmente, sua efetividade questionada. Entretanto, o mesmo não se pode afirmar dos direitos sociais, pelo menos no que tange a sua dimensão prestacional.

Vinculada a esta característica dos direitos fundamentais sociais a prestações está o problema acerca da efetiva disponibilidade do seu objeto, isto é, se o destinatário da norma se encontra em condições de dispor da prestação reclamada, encontrando-se na dependência da existência de meios para cumprir com sua obrigação.  Já há tempo se averbou que o Estado dispõe apenas de limitada capacidade de dispor sobre o objeto das prestações reconhecidas pelas normas definidoras de direitos fundamentais sociais, de tal sorte que a limitação de recursos constitui, segundo alguns, em limite fático à efetivação destes direitos. Distinta da possibilidade efetiva de recursos, ou seja, da possibilidade material de disposição, já que o Estado (assim como destinatário em geral) também deve ter capacidade jurídica, em outras palavras, o poder de dispor, sem o qual de nada lhe adiantam os recursos existentes. Encontramo-nos, portanto, diante de duas facetas diversas, porém intimamente entrelaçadas, que caracterizam os direitos sociais prestacionais. Em virtude desses aspectos sustenta-se a colocação dos direitos sociais a prestações sob a reserva do possível, que compreendida em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposição por parte do destinatário da norma (SARLET, 1998).

Diante de todas as dificuldades de efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os direitos sociais que exigem do Estado uma prestação, passamos agora a expor os fatores pelos quais pensamos não prevalecer o entendimento daqueles que defendem a reserva do possível. Os motivos que nos levaram a refutar a aplicabilidade dessa doutrina em nosso país abrangerão  os princípios da Aplicabilidade Imediata das Normais Constitucionais e a Teoria do Mínimo Existencial, além, obviamente de tudo o que já fora exposto sobre diferenças entre Brasil e Alemanha. Ora, não podemos deixar que se estabeleça mais um obstáculo à eficácia dos direitos fundamentais. Os problemas de “caixa” não podem ser guinados a obstáculos a efetivação dos direitos fundamentais sociais, pois imaginar que a realização desses direitos depende de caixas cheios significa reduzir a sua eficácia a zero (KRELL, 2002).

“A toda evidência, não podemos permitir, que os direitos fundamentais transformem-se, pela omissão do poder público, em simples aspirações, ideais ou esperanças eternamente insatisfeitas ou, ainda, mera retórica política ou pura proclamação demagógica. Impõe-se, por isso, um novo arranjo jurídico acerca da teoria dos direitos fundamentais, em que se reconheça um direito fundamental à efetivação da Constituição, que prime pela força normativa. Impõe-se, por isso, um novo arranjo jurídico acerca da teoria dos direitos fundamentais, em que se reconheça um direito fundamental à efetivação da Constituição, que prime pela força normativa e plena efetividade dos direitos fundamentais, inclusive sociais. Discursos jurídicos que mais se preocupam com os limites impostos à efetividade dos direitos fundamentais do que com eles próprios, como os habitualmente proferidos, revelam-se estéreis ante a uma dogmática constitucional emancipatória e renovadora, que tem proporcionado uma radical mudança paradigmática que envolve a idéia de que os direitos fundamentais não precisam de regulamentação para serem desfrutados e incidirem, pois simplesmente se concretizam” (CUNHA JÚNIOR, 2006, p. 274).

6.BIBLIOGRAFIA UTILIZADA PARA FICHAMENTO DE ESTUDO, ALEM DO TEXTO: “NEOCONSTITUCIONALISMO E O NOVO PARADIGMA DO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITOS”: 

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha: em busca de critérios Jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BARBOSA, Rui. Commentarios à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1932.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 6. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BIGOLIN, Giovani. A reserva do possível como limite à eficáricae efetividade dos direitos sociais. Revistas de Doutrina da 4ª Região, publicado em 30/06/2007. Disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br Acesso em: 15 set. 2007.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 8. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991. p. 131.

CUNHA, Paulo Ferreira da. Problemas fundamentais de direito. Porto: RES, 1998.

CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica Constitucional e Democracia. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 3, n. 5 e 6,  p. 13-39, 1o e 2o sem. 2000.

DANTAS, Ivo. Direito constitucional comparado: introdução, teoria e metodologia. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

Diário da Assembléia Nacional Constituinte, p. 7314, 1987.

FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca.  Políticas Públicas – A responsabilidade do Administraor e o Ministério Público, São Paulo. Max Limonad, 2000.

GRAU, Eros Roberto. Despesa Pública. Conflito entre Princípios e Eficácia das Regras Jurídicas. O princípio da Sujeição da Administração às Decisões do Poder Judiciário e o Princípio da Legalidade da Despesa Pública. RTDP, Malheiros editores, São Paulo, n.2, p. 144,1993.

JÚNIOR, Dirley da Cunha.  A Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possível. In: CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras Complementares de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2006.

KRELL, Andréas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanhanha: O (des)caminhos de um direito constitucional. 1ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. v.1.

LEDUR, José  Felipe. A realização do direito ao trabalho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

MELLO, Celso. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45. STF, 2004. Disponível em: http://www.notadez.com.br/content/noticias.asp?id=8855. Acesso em 28 set. 2007.

MAGALHÂES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucinalidade por omissão e mandado de injunção. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O direito à vida digna. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004.

SARLET, Ingo. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constiuição de 1998. Disponível em: www.direitopublico.com.br/pdf/REVISTA-DIALOGO-JURIDICO-01-2001-INGO-SARLET.pdf Acesso em:  30 set. 2007.

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TORRES, Ricardo Lobo. A jusfundamentabilidade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, 2003, v. 12

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Comentários e Opiniões

1) Ademar Ferreira De Abreu (28/10/2009 às 16:16:28) IP: 189.104.175.102
muito bom esse coteudo, estou aproveitando ao maximo para o meu conhecimento. estarei indicando aos meus colegas para se associarem ao jurisway.
abraço.


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