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Eficiência das modalidades da licitação quanto aos critérios pré-estabelecidos


Autoria:

Rodrigo Crepaldi Perez Capucelli


Graduando em Administração de Empresas pela Universidade de São Paulo, com previsão para conclusão do curso no ano de 2011. Graduando em Direito pela Universidade de RIbeirão Preto com previsão para a conclusão do curso no ano de 2012.

Telefone: 16 36248907


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Resumo:

Este artigo mostra uma visão gerencial sobre os aspectos das modalidades de licitação, evidenciando o princípio da eficiência no seu caráter prático. Leva em conta ainda a tomada de decisões, de licitação, baseadas em critérios pré-estabelecidos.

Texto enviado ao JurisWay em 17/11/2010.

Última edição/atualização em 22/11/2010.



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Eficiência das modalidades da licitação quanto aos critérios pré-estabelecidos
 
1.       Considerações Iniciais
 
 
O processo licitatório caracteriza a aquisição de produtos ou serviços pelos entes da administração que fazem uso da verba pública. Historicamente, há estudos que mencionam as primeiras aparições deste processo durante a Idade Medieval, na Europa. Mas foi em meados do século XIX, com o fortalecimento do Estado Liberal e da Administração Pública Burocrática que tenta diminuir a corrupção e o nepotismo pelo Estado tido como “patriarcal”, que a licitação ganhou força.  No Brasil, a primeira aparição deste processo foi com o Decreto-Lei 2.926/1862[1] . A partir de então, sofreu avanços através de modificações propostas por outras Leis e Decretos até os dias atuais que se configura pela Lei nº8.666/1993 e Lei Federal nº 10.520/02 estabelecendo as diretrizes do instituto.
A Lei nº8.666/1993 se encaixa dentro da regulamentação administrativa nacional, que entre outros considera-se como princípio a “eficiência” de acordo com o artigo 37 da Constituição Federal. Desta forma, esta Lei, em seus 126 artigos, deve zelar pela melhor forma da utilização dos recursos públicos para o bem comum.
Entre as características mais importantes quanto ao processo licitatório estão suas modalidades, são estas que definem como serão executadas as ações de seleção, busca e contratação de um determinado negócio entre entes públicos e prestadores de serviços ou fornecedores de produtos. Para tanto, é previsto no artigo 22 da mesma Lei já referida, as modalidades de licitação, além da Lei Federal nº 10.520/02 que trás uma nova modalidade, conhecida como “pregão” uma nova forma de busca e contratação de licitação.
Este artigo tem como objetivo, entrelaçar os aprofundamentos dos assuntos referidos nos parágrafos anteriores, analisando principalmente a forma de estabelecimento de critérios para a tomada de decisões licitatórias de acordo com suas modalidades.
 
2.       O Princípio da Eficiência da Administração Pública
 
                Os cinco princípios básicos da Administração Publica previstos e positivados pela Constituição Federal são: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Estes princípios se constituem mutuamente e não se excluem, existindo e se aplicando de forma harmônica, tornando difícil pensar na existência isolada de cada um deles.
De acordo com a definição ALEXANDRE MORAES, é possível entender a interdependência do princípio da eficiência com aspectos ligados aos outros princípios positivados pelo artigo 37 da C.F., assim, o princípio da eficiência:
“(...)impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, rimando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social."[2]
                O principio tido como o da “eficiência” é analisado conforme suas características econômicas já que significa conseguir os melhores resultados com o mínimo possível de recursos. Ou seja, é o principio que transforma os inputs[3]NÍVEA CAROLINA DE HOLANDA SERESUELA, a visão econômica e racional deste princípio fica ilustrada da seguinte forma: em outputs[4] tendo como objetivo tornar este processo o mais enxuto com o menor desperdício possível, considerando o que fora pré-estabelecido. De acordo com
“Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico. Não qualifica normas, qualifica atividades. Numa ideia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado. Assim, o princípio da eficiência, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra de consecução do maior benefício com o menor custo possível.”[5]
                O trade-off  “custo x qualidade” é conhecido por gestores das mais diversas áreas e não diferentemente acontece na administração pública. A ponderação destes dois elementos, afim de se atingir o melhor resultado, o chamado popularmente de “custo-benefício” é justamente em que se deve basear o princípio da eficiência na administração publica, obrigando todo agente público a efetuar seus serviços com presteza, perfeição e rendimento funcional, não se contentando apenas com a legalidade.
 
3.        Da análise do Princípio da Eficiência mediante as modalidades de licitação
A “eficiência” depende de parâmetros, ou seja, para atingir determinado fim que se torne eficiente deve-se estabelecer para quais critérios se busca os melhores resultados. Como critérios utilizados para a escolha da análise das propostas em um processo licitatório temos o "menor preço”[6] e “melhor técnica”[7], ou ainda a ponderação desses dois elementos. Ainda há o “maior lance” que é peculiar ao leilão.
O artigo 45 da Lei nº8.666/93 trás a previsão sobre os critérios que devem ser levados em conta para a escolha do licitado, seus incisos nomenclam conforme :
I – Menor Preço: quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital, e ofertar o menor preço. Entre os licitantes considerados qualificados, a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos.
II – Melhor Técnica: é utilizada para a escolha de trabalhos científicos, técnicos ou artísticos. Nesta categoria, não se paga qualquer valor para a melhor técnica, pois seria absurdo a cobrança de valores muito altos. Portanto, é impossível não considerar o fator “preço” na aceitação da proposta. Pensando desta forma, o artigo 46 da mesma Lei dispõe sobre o procedimento adotado, que para fins de entendimento foram subdivididos abaixo:
a)      As técnicas aprovadas, ou seja que tiveram a pontuação mínima para serem aceitas, têm direito a estipular um preço para o seu serviço.
b)      O preço estipulado que for mais baixo é ofertado então na negociação para a melhor técnica no quesito pontuação.
c)       Caso haja a recusa pela melhor técnica pelo menor preço, adianta-se à segunda melhor técnica pelo mesmo preço e assim por diante até que se chegue a melhor proposta técnica que aceite o melhor preço estipulado entre as aprovadas.
Obs.: o preço máximo a ser pago pela licitante deve ser exposto previamente no Edital.
III – Melhor técnica e melhor preço: Faz-se pela média ponderada destes dois fatores, com forme previsto previamente em Edital. De acordo com CITADINI (1999):
“A licitação que utiliza o tipo "técnica e preço" deve, igualmente à de "melhor técnica", estar restrita aos serviços de natureza intelectual. Difere, contudo, porque, na de "melhor técnica", a técnica é fator preponderante, negociando-se o preço posteriormente, enquanto na "técnica e preço", aglutinamos os dois fatores, fazendo a classificação pela média ponderada das propostas técnicas e de preço. Por conseguinte, independentemente de apresentarem melhor preço, as propostas que não satisfizerem limites mínimos de técnica, serão desclassificadas.”[8]
 
IV – Maior Lance: critério levado em conta nas modalidades de leilão e pregão, é utilizada quando deve haver a venda de bens que pertencem a administração. Um preço mínimo é estipulado. Nas alienações, geralmente, esses lances serão oferecidos de forma verbal, e deverão ocorrer em sessão pública com data, horário e local previamentes definidos no edital.
A técnica de melhor preço não deixa de ser uma técnica de análise financeira, que requer conhecimentos matemáticos, estatísticos e de gestão financeira, uma vez que os contratos firmados hoje, raramente possuem pagamentos á vista e acabam por gerar fluxos de caixa constantes ou inconstantes, previsíveis ou imprevisíveis, passivos de uma análise especializada. Porém o que se vê atualmente é que a técnica de melhor preço analisa apenas aquilo que fora proposto no edital, ou seja, as características contratuais projeto, como a sua qualidade, rendimento, garantias e sem a finalidade de uma análise financeira com técnicas como payback, custo real, TIR, VPL, etc.
 
4.       As modalidades de Licitação
 
4.1.Artigo 22, Lei 8.666/93
 
                Na lei nº8.666/1993 temos exposto em seu artigo 22, as modalidades para o ato licitatório, em outras palavras encontramos as formas de escolha de propostas. Numerados nos incisos I a V, abaixo vamos analisar cada uma delas, separadamente:
 
a)      Concorrência
Nesta modalidade, a licitação é amplamente divulgada, qual se destaca o princípio da publicidade. Aqui pode haver a participação de qualquer interessado uma vez que este se encaixe no quadro de requisitos propostos no edital.  Das modalidades previstas esta é a que lida com os maiores contratos do ponto de vista financeiro, ou seja, ou maiores valores são aqui negociados. É obrigatória esta modalidade em algumas negociações como a licitação internacional, a aquisição de bens imóveis, a concessão do Direito Real de uso e para o registro de preços.  
Normalmente os critérios pré-selecionados nesta modalidade estão relacionados a qualidade e ao preço do produto ou serviço contratado. Os fatores técnicos do que se adquire são importantes, pois sendo uma contratação de alto valor, normalmente são investimentos que tem um longo prazo de duração.
 
b)      Tomada de Preços
Partido do pressuposto da existência de um banco de dados de fornecedores de bens ou serviços já cadastrados anteriormente à necessidade surgida, nesta modalidade há a análise dessas empresas já estipuladas, visando assim as melhores condições para a contratação do serviço. Com exceção para aqueles interessados que preencham os requisitos e manifestem o seu interesse até três dias antes do recebimento das propostas (conforme Decreto-Lei nº2300 de 1986).
Os critérios desta modalidade são semelhantes ao da “concorrência”. Claro que, sendo aquisições de menor valor, os critérios pré-estabelecidos no edital como obrigatórios são importantes para a ponderação dos fatores “melhor técnica” x “melhor preço”.
c)       Convite
É uma modalidade de livre escolha pela administração, qual deve ser chamado no mínimo 3 interessados na licitação, cadastrados ou não, desde que tenham pertinência com o objeto desta. Podem participar aqueles que manifestarem interesse no negócio em até 24 horas antes do recebimento das propostas, desde que haja o prévio cadastro.
Esta terceira modalidade têm o mesmo aspecto da ponderação dos critérios, mas intuitivamente pode-se perceber que uma vez os prestadores de serviços são “convidados” é mister entender que a administração tem o conhecimento de quem são e de que tipo de serviços eles prestam, inclusive se já houveram prestação de serviços anteriores por estes. Conhecida a qualidade do produto/serviço, e suas técnicas dá-se uma maior importância ao fator “preço” no processo de escolha.
d)      Concurso
O concurso é a modalidade em que qualquer interessado pode participar da licitação, devendo apresentar os requisitos exigidos no Edital, de forma a provar posteriormente o seu destaque no trabalho científico, técnico ou artístico.
Como a própria definição, esta modalidade leva em conta a “melhor técnica”, mas não deixa o preço de fora, como já exposto anteriormente no item 3.
e)      Leilão
É a modalidade para a venda de bens móveis que não servem para a administração e que estão em poder desta ou legalmente penhorados ou apreendidos, ou ainda, para a alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimento judicial ou de dação em pagamento. Qualquer interessado pode participar desta modalidade.
Nesta modalidade, utiliza-se a “maior lance” uma vez que invertem-se os polos da relação de “compra e venda”, a administração portanto que vende os bens para particulares com o objetivo de conseguir o maior volume pecuniário.
 
Concorrência
Tomada de preços
Convite
Concurso
Leilão
Prazo Mínimo para divulgação
45 dias
15 dias
5 dias úteis
Mínimo de 45 dias
-
Inscrição
Qualquer Interessado
Interessados com cadastro prévio
Cadastrados, Escolhidos e Convidados (ao menos 3)
Qualquer interessado
Qualquer interessado
Decisão
Subjetiva (da Adminstração)
Subjetiva (da Adminstração)
Subjetivo (da Administração)
 
Subjetiva (da Administração)
Objetiva (maior lance)
Obrigatória
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Crtiérios Pré-estabelecidos
Acima de R$1.500.000,00 (para obras de engenharia)    
Acima de R$650.000,00 (para outras compras e serviços )          
Compra/Alienação de Bens imóveis                                  
Concessões de Direito Real de uso 
Licitações Internacionais      
Para registros de preços
 
 
 
 
Preço e Técnica
Até R$1.500.000,00 (para obras de engenharia)      
Até R$650.000,00 (para outras compras e serviços)            
 
 
 
 
 
 
 
 
Preço e Técnica
Até de R$150.000,00 (para obras de engenharia)      
Até de R$80.000,00 (para outras compras e serviços)  
 
 
 
 
 
 
 
 
Preço e Técnica          
Escolha de trabalhos técnicos, artísticos ou científicos.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Técnica
Venda de Bens móveis alienados para a administração 
Venda de bens imóveis derivados de procedimento judicial ou dação em pagamento
 
 
 
 
 
 
Maior Lance
 
 
4.2.O Pregão como modalidade da Licitação
 
A ultima modalidade de licitação criada postumamente à Lei 8.666 é denominada como “pregão”. Similar ao leilão, possui algumas particularidades como a inversão dos polos em relação ao leilão, ou seja, nesta, o comprador é a administração publica e as ofertas feitas por meio de propostas e lances em sessão pública ou por meio eletrônico são dos interessados.
Justen Filho (2000) descreve o Pregão nos seguintes termos:
“O pregão é absolutamente peculiar, com duas características fundamentais. Uma consiste na inversão das fases de habilitação e julgamento. Outra é a possibilidade de renovação de lances por todos ou alguns dos licitantes, até chegar-se à proposta mais vantajosa. Em segundo lugar, o pregão comporta propostas por escrito, mas o desenvolvimento do certame envolve a formação de novas proposições ("lances"), sobre forma verbal (ou, mesmo, por via eletrônica). Em terceiro lugar, podem participar quaisquer pessoas, inclusive aqueles não inscritos em cadastro. Sob um certo ângulo, o pregão é uma modalidade muito similar ao leilão, apenas que não se destina a alienação de bens públicos e à obtenção da maior oferta possível. O pregão visa à aquisição de bens ou contratações de serviços comuns, pelo menor preço.”[9]
A particularidade do Pregão fica em relação ao objeto a ser adquirido, este deve ser de uso comum já que o fator a ser considerado será o menor preço, e assim seus critérios devem ser bem estabelecidos no Edital.  Nesta modalidade é levada em conta a objetividade da oferta e a mensuração das características o produto/serviço desejado, portanto é vedada a utilização, por exemplo, para bens e serviços de engenharia, locações imobiliárias e alienações.
O pregão possui duas modalidades, uma delas, a “presencial” é disciplinada basicamente pelas Lei 10.520 de 2002 e Decreto 3.555 de 2000, quais o definem como “espécie (...) em que a disputa pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços comuns é feita em sessão pública por meio de propostas de preços escritas e lances verbais nela formalmente apresentadas.”[10].
A outra espécie de pregão, é denominada “pregão eletrônico”, que atualmente é regularizado conforme mudanças estipuladas no Decreto 5.450 de 2005. Nenhum instituto trás uma definição explícita desta espécie de pregão, mas alguns doutrinadores a fazem, como GASPARINI (2007), que define o pregão eletrônico como:
“espécie de pregão em que a disputa pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços comuns à Administração Pública é feita à distância, em sessão pública, por meio de propostas de preços e lances, visando melhorá-las, apresentados pela Internet.”[11]
                Com suas características peculiares, o pregão consegue atingir em muitos pontos uma maior eficiência em relação às outras modalidades da licitação. A etapa de lances, por exemplo, proporciona uma maior flexibilidade à negociação, possibilitando a redução de preços a um patamar dificilmente alcançado pelas modalidades tradicionais de licitação. Outra particularidade acontece com a inversão das fases de julgamento, ou seja, no pregão examina-se a proposta, e posteriormente a habilitação do vencedor, não demandando assim o grande trabalho de examinar a documentação de todas as licitantes participantes do certame como acontece nas licitações convencionais. No pregão também se ganha eficiência ao unificar as fases recursais, segundo SOARES (2009): “No pregão há apenas uma fase de recurso, onde, no momento apropriado, o pregoeiro consulta os licitantes sobre o interesse de recorrer, hipótese em que devem declarar o interesse e motivá-lo.”[12].
5. CONCLUSÃO
                Ao estabelecer a “eficiência” como um dos princípios da administração pública, o legislador transcende as técnicas do Direito, e exige dos agentes públicos o raciocínio lógico que deve ser ancorado com técnicas de gestão e conhecimentos econômicos. Por outro lado, a eficiência buscada deve atender a fatores subjetivos que estão presentes nos outros princípios do artigo 37 da Constituição Federal, tornando a administração pública uma atividade de conhecimentos multidisciplinares e cercada pela ética e moral.
                No caso particular da licitação, as modalidades e seus critérios devem ser estipuladas de acordo com a conveniência somada á necessidade social. E uma destas necessidades é a de recursos econômicos. Portanto, uma administração pública cujo país lidera as estatísticas de tributos per capita e mesmo assim enfrenta grandes problemas com infraestrutura básica, deve se preocupar com a metodologia utilizada para os seus gastos.
                O estabelecimento de critérios prévios para a análise de propostas oriundas do processo licitatório torna-se uma ferramenta indispensável em todas as modalidades previstas, e deve ser assunto discutido pelo legislador. A ponderação destes critérios, por outro lado, é requisito básico para a tomada de decisões pelo administrador público para o cumprimento dos princípios constitucionais.
 
6.BIBLIOGRAFIA
 
BAUNGARTNER, Roberto. A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E O   PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA . 2003
CITADINI, Antonio Roque. Comentários e jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. 3. Ed. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 165.
GASPARINI, Diógenes (Coord.) Pregão Presencial e Eletrônico. 1 ed., 2 tiragem. Belo Horizonte: Forum, 2007. 400p.
 
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 8a ed. São Paulo: Dialética, 2000.
MORAES, Alexandre de. Reforma Administrativa: Emenda Constitucional nº 19/98. 3. ed., São Paulo : Atlas, 1999, p. 30.
PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Modalidades de licitação: da concorrência ao pregão. A inversão do procedimento de habilitação e julgamento e a polêmica Medida Provisória nº 2026/00. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001.
RIBEIRO, Geraldo Luiz Vieira – A Evolução da Licitação - Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis. Disponível em < http://www.netlegis.com.br/indexRC.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=854 >. Acesso em 03 de novembro de 2010
SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponível em: . Acesso em: 3 nov. 2010.
SOARES, Ângelo Rocha Nogueira, O pregão e o princípio da eficiência da administração pública. Revista Jus Vigilantibus. Segunda-feira, 7 de setembro de 2009
 


[1] RIBEIRO, Geraldo Luiz Vieira A Evolução da Licitação - Revista Contábil & Empresarial Fiscolegis. Disponível em<http://www.netlegis.com.br/indexRC.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=854 >. Acesso em 03 de novembro de 2010
[2]  MORAES, Alexandre de. Reforma Administrativa: Emenda Constitucional nº 19/98. 3. ed., São Paulo : Atlas, 1999, p. 30.
[3] - São os recursos de um processo produtivo. As suas matérias primas, insumos.
[4] - São os resultados de um processo produtivo, o seu produto final de valor agregado a partir dos seus inputs.
[5] SERESUELA, Nívea Carolina de Holanda. Princípios constitucionais da Administração Pública. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002. Disponível em: . Acesso em: 3 nov. 2010.
 
[6] PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Modalidades de licitação: da concorrência ao pregão. A inversão do procedimento de habilitação e julgamento e a polêmica Medida Provisória nº 2026/00. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001.
[7] Idem.ibidem
[8] CITADINI, Antonio Roque. Comentários e jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. 3. Ed. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 165.
[9] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 8a ed. São Paulo: Dialética, 2000.
 
[10] Artigo 2º (Anexo I) Regulamento aprovado pelo Decreto nº 3.555 de 2000.
[11] GASPARINI, Diógenes (Coord.) Pregão Presencial e Eletrônico. 1 ed., 2 tiragem. Belo Horizonte: Forum, 2007. 400p.
[12] SOARES, Ângelo Rocha Nogueira, O pregão e o princípio da eficiência da administração pública. Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 7 de setembro de 2009
 
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