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DA FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DO USO DE IMAGEM POR CLUBES E DESPORTISTAS PROFISSIONAIS: REFLEXOS TRABALHISTAS


Autoria:

Clara Galdino


Advogada especialista em Direito Desportivo pela ESA/SP. Diretora do Depto. Jurídico do escritório Gislaine Nunes e Advogados. Atuante também, em Direito Civil e Trabalhista

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Resumo:

DA FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DO USO DE IMAGEM POR CLUBES E DESPORTISTAS PROFISSIONAIS: REFLEXOS TRABALHISTAS

Texto enviado ao JurisWay em 25/07/2018.



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DA FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DO USO DE IMAGEM POR CLUBES E DESPORTISTAS PROFISSIONAIS: REFLEXOS TRABALHISTAS

 

“Art. 87-A. O direito ao uso da imagem do atleta pode ser por ele cedido ou explorado, mediante ajuste contratual de natureza civil e com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo. (Incluído pela Lei nº 12.395, de 2011).

Parágrafo único.  Quando houver, por parte do atleta, a cessão de direitos ao uso de sua imagem para a entidade de prática desportiva detentora do contrato especial de trabalho desportivo, o valor correspondente ao uso da imagem não poderá ultrapassar 40% (quarenta por cento) da remuneração total paga ao atleta, composta pela soma do salário e dos valores pagos pelo direito ao uso da imagem. (Incluído pela Lei nº 13.155, de 2015).

         O Direito de imagem e sua cronologia dentro das relações laborais, envolvendo atletas e entidades de prática desportiva, geram, indubitavelmente, infindáveis discussões e interpretações jurídicas.

         A priori, cumpre-nos grifar que o instituto legal tutela direitos personalíssimos: a imagem, nome, voz, apelido, etc.; assegurados pela Constituição Federal de 1988.

         A partir daí, a extensão dessa proteção no direito desportivo acompanhou defensáveis evoluções e retrocessos; dentre os quais, destacam-se a celebração do contrato de cessão de uso e exploração da imagem (latu sensu), a sua real natureza jurídica, a normatividade da natureza jurídica exarada no artigo 87-A, da “Lei Pelé”, com o advento da Lei n.º 12.395/11; a limitação e porquê não dizermos “o engessamento” do aplicador da Lei, quando da nova alteração trazida pela Lei n.º 13.155/2015, no § único do mencionado artigo, cujo texto estipula um “teto” para que os valores pagos ao jogador sejam considerados (por força de Lei), de natureza cível, desvinculado do salário.

         Antes, porém, de adentrarmos nas hordienas questões que envolvem tal instituto, não podemos nos olvidar que as pretéritas demandas jurídicas travadas entre os atletas profissionais de futebol e as entidades de prática desportiva, cujo entrave maior circundava a natureza jurídica do intitulado “Contrato de imagem” insofismavelmente, foram objetos de recursos que galgaram os Tribunais Superiores (TST e STF), para que a solução mais justa fosse aplicada, casuisticamente, como já mencionado alhures.

         Pois bem, como é sabido, não é crível se cogitar evoluções sem a existência de resistidas pretensões que as justifiquem, como ocorreu nas situações envolvendo o “Direito de Imagem” nos contratos laborais desportivos.

         Antes, pois, das respectivas alterações na Lei 9.615/98, sem, portanto, haver disposição acerca da real natureza jurídica do “Direito de Imagem”, pugnava-se pela prestação da tutela jurisdicional para, além de se reconhecer e declarar a natureza laboral das verbas pagas sob a alcunha de “direito de imagem”; se reconhecesse, por conseguinte, a fraude praticada com nítido intuito de burlar a legislação fiscal, previdenciária e celetista; cujas empreitas jurídicas hasteavam as flâmulas da Lei, com vistas a dissipar as violações aos direitos trabalhistas dos atletas profissionais de futebol.

         “O que a alteração dada pela parte final do artigo 87-A da Lei 12.395/11 buscou demonstrar foi que o atleta e o clube podem celebrar um contrato de cessão do uso de imagem, nos termos já previstos na Constituição Federal e Código Civil, desde sejam avençadas as condições, deveres e obrigações recíprocas, que não se confundam com o contrato desportivo.

No entanto, não se pode cogitar que as alterações trazidas com o advento da Lei 12.395/2011 bastem para assegurar que a real finalidade do contrato de cessão do uso de imagem celebrado entre clube e atleta não seja desvirtuada por uma das partes, ou por ambas.”

         A nosso ver, as mudanças advindas das Leis alteradoras da “Lei Pelé”, a exemplo das alterações que grifamos acima (artigo 87-A e seu parágrafo único), não têm, por si só, o condão de auto aplicabilidade; ou seja, não é a disposição legal que exarada em Lei, fulminará a prática de condutas abusivas que possam trazer prejuízos aos atletas profissionais de futebol, enquanto, na condição de trabalhadores (e aqui, abrimos parênteses para defender a manutenção da condição de hipossuficiente, independentemente do valor do salário, posto que, a nosso ver, a hipossuficiência não está atrelada ou condicionada ao salário percebido; mas a situação de que o atleta é empregado da entidade de prática desportiva e a essa é subordinado).

         Não podemos chancelar que a natureza jurídica do “contrato de imagem”, disposta no artigo 87-A da “Lei Pelé”, tampouco que o limite fixado pelo parágrafo único deste mesmo dispositivo (40%), sejam os baluartes de direitos, em especial, do intitulado “Direito de Imagem”, especialmente porque, perfilhar tal sofisma, implica em referendar a vedação legal de interpretação casuística, do livre convencimento a ser exercido pelo juiz natural; norteadores elementares da aplicação da castiça e imparcial Justiça.

         Tais premissas aqui são defendidas, em especial, porque, em todas as relações, em particular, contratuais, pautadas nas normas legais pátrias, o consensus mutuus facit legem (o mútuo consentimento é que faz a Lei), e claro, desde que não contrarie a Lei vigente aplicável.

         É justamente quanto à vontade das partes que, a nosso ver, a norma, por restar disposta expressamente, não tem viço para impedir o cometimento de abusos em detrimento da real vontade da parte hipossuficiente (dai porquê defendemos a hipossuficiência do atleta em relação ao clube).

         Ou seja, se a Lei impõe um limite a ser pago como “direito de imagem” e mais, se considera taxativamente que tal valor somado à celebração de contrato autônomo, com fixação de direitos, deveres e condições inconfundíveis com o contrato especial de trabalho desportivo, confere ao negócio jurídico natureza cível, dissociável da relação laboral, mesmo sendo incontestável que o mesmo se deu por consequência deste último, a Lei está sim, convalidando a prática de possível fraude.

         Isso porque, como já precedentemente mencionado, a mera disposição de Lei não pode tolher a prática de violações às suas próprias disposições; motivo pelo qual, a nosso ver, por mais que o artigo 87-A e seu § único, intentem minimizar as controvérsias envolvendo o “Contrato de Imagem”, não pode o texto legal, isoladamente, por fim a prática de abusos, violações que desvirtuam a real finalidade do instituto, que deturpam a primazia da realidade; razão pela qual, defendemos que apenas na análise casuística é que se pode identificar a fraude e, pelas vias legais, puni-la.

         Sob outro prisma, ainda, defendemos que as outras alterações da “Lei Pelé”, a exemplo da nova redação do artigo 31, advinda da Lei n.º 13.155/2015, acaba por criar uma interpretação discrepante daquela defendida pelo Legislador no artigo 87-A, quanto à natureza cível do “direito de imagem”.

         Isso porque, a ferrenha defesa que se extrai da redação do artigo 87-A, é que o contrato de imagem não se confunde com o contrato de trabalho, posto a sua expressa previsão de que os deveres e obrigações deste são dissociáveis do pacto laboral. Todavia, na redação do artigo 31, da Lei n.º 9.615/98, o legislador equipara os contratos para justificar a rescisão indireta do contrato de trabalho. Resta, pois, incongruente, a nosso ver, a disposição legal que busca desassociar um instituto do outro.

         Pelo contexto axiomático apresentado, arraigamos a conclusão de que, não é a mera disposição legal que fulmina deletérias violações à imagem, à finalidade precípua defendida pela natureza jurídica exarada no artigo 87-A e § único, da “Lei Pelé”, à primazia da realidade e à ilibada vontade das partes; posto a corrompível natureza das relações humanas.

         Sobre tal assertiva, podemos ainda grifar que, o limite disposto no artigo 87-A, parágrafo único (40%), não pode impedir que ardilosas condutas se perpetrem em detrimento dos direitos dos atletas, ao passo que, comumente nos deparamos com situações em que, o contrato de imagem (justificado em sua essência, pela efetiva exploração da imagem – latu sensu), tem sido assiduamente utilizado como meio “legal” de livrar-se dos encargos exigíveis que “encarecem” a folha de pagamento dos clubes e, que em suma, não traduzem a efetiva exploração da imagem do atleta em benefício (em regra) financeiro da entidade de prática desportiva.

         Assim, em epítome dos argumentos defendidos, cremos que as interpretações acerca do direito de imagem não são uníssonas, mas almejam que na prática, se possa permitir a identificação de fraude e, como consequência lógica, que a mesma seja veementemente punida.

         Quanto aos reflexos da constatação de fraude, envolvendo o “contrato de imagem”, as consequências mais evidentes são: o reconhecimento e declaração da natureza salarial das verbas pagas a título do malfadado “contrato de imagem”, a condenação da entidade de prática desportiva ao pagamento de todos os reflexos legais incidentes nas verbas salariais, previdenciárias e ainda, sobre o FGTS, bem como, no cômputo de eventual cláusula compensatória a ser paga em favor do atleta lesado e, como supedâneo da mais lídima Justiça, cremos que deva a entidade de prática desportiva ainda, ser responsabilizada ao pagamento das verbas fiscais (IRPF) em razão de ter dado causa à fraude.

 

“Não há nada mais relevante para a vida social que a formação do sentimento da justiça.“ (Ruy Barbosa)

 

         Um forte abraço!

 

        Clara Galdino

         Advogada especializada em Direito Desportivo

        

 

 

        

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