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A EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CALCULO DO PIS E COFINS


Autoria:

Valeria Mendonca Pinto


Graduação em Direito pela Faculdade Objetivo, Pós Graduação em Direito e Processo Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás.

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Exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS
Direito Tributário

Resumo:

Uma análise das questões jurídicas, acerca da exclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS

Texto enviado ao JurisWay em 06/06/2018.



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RESUMO

Este artigo tem o objetivo de discutir a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o tema se encontra em plenário através da RE 574.706 aguardando encerramento para ter a repercussão geral reconhecida. Para isso, o presente artigo desenvolveu análise bibliográfica sobre o tema, partindo do estudo do tributo que é onde se estabelecem os sistemas tributários, e do estudo das espécies tributaria. A pesquisa busca discorrer sobre o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS, do Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, que compõe o tema do presente artigo, com relação a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir da análise de exemplo de que o valor do ICMS da nota fiscal não deverá integrar a base de cálculo das contribuições, ou seja não deverá compor o faturamento da empresa, caso assim o tribunal superior conclua, tivemos no exemplo citado uma redução de R$ 11,10 no valor das contribuições. Por fim, a análise de casos específicos de tribunais brasileiros que abarcam a relevância do tema, o estudo de leis, e considerações finais à cerca da espera da conclusão desta questão jurídica.

Palavras-chave: icms. base de cálculo. pis.cofins

              

Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 TRIBUTO. 2.2 – CLASSIFICAÇÃO DAS ESPECÍES TRIBUTARIAS. 2 .1 .1 Imposto. 2 .2 .3. Taxa.  2. 2 .4 Contribuição de melhoria. 2 .2 .5 Empréstimo compulsório. 3 IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS(ICMS). 3.1 COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. 4 DO PIS E DA COFINS. 5 O ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. 6 A EXCLUSÃO DO ICMS DO CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. 7 O SUPREMO TRIBUNAL DE SUSTIÇA PERDE A CHANCE DE ALINHAR A SUA JURISPRUDÊNCIA AO PRECEDENTE DO STF: ICMS X PIS/COFINS. 8 O POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 9 O STF E O OBJETIVO DE ELEGER O RE 574.706 PARA O RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL. 10 CONCLUSÃO. 11 REFERÊNCIAS

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

O objeto deste trabalho é a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a análise do aspecto econômico e jurídico. O interesse por este tema partiu do intento de discutir a inconstitucionalidade da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.

O objetivo deste artigo é analisar as questões jurídicas, acerca da exclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, em debate desde o início da década de 1990.

Para tanto, a abordagem metodológica utilizada com base na descrição do tema, historicamente e tendo em vista o Direito comparado, pretende-se realizar uma abordagem legal, doutrinária e jurisprudencial, à vista disso partiu do estudo do tributo, da classificação das espécies tributárias, além desta introdução, a segunda parte do artigo é um histórico do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços e de sua base de cálculo, a terceira parte um efêmero estudo das leis que instituíram o PIS e a COFINS, em seguida a pesquisa dos casos em trâmite nos tribunais brasileiros, questionando a exclusão desta parcela.

 

2 TRIBUTO

Na esfera constitucional no campo do Direito Constitucional Tributário, o tributo é a espécie, posição onde se estabelecem os sistemas tributários. 

Este é o posicionamento de Torres, Ricardo Lobo (2011, p.373):

O tributo, noção nuclear do Direito Constitucional Tributário, é a categoria básica sobre a qual se edificam os sistemas tributários e a partir da qual se firmam as diferenças para com as figuras próximas do preço público, das multas, das custas e emolumentos e de outros ingressos integrantes dos fenômenos da quase-fiscalidade, da extrafiscalidade, da parafiscalidade ou da não-fiscalidade.

 


A definição de tributo encontra-se especificado no Código Tribunal Nacional: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Por sua vez, Carvalho, Paulo de Barros (2008, p. 374) assevera que:

Tributo é o nome de uma classe de objetos construídos conceptualmente pelo direito positivo. Trata-se de palavra ambígua que pode denotar distintos conjuntos de entidades (relação jurídica, direito subjetivo, dever jurídico, quantia em dinheiro, norma jurídica e, como prefere o Código Tributário Nacional, a relação jurídica, o fato e a norma quer juridiciza o fato).

 

Desta maneira sobre o conceito de tributo nos permite inferir que é a prestação cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

 

2 .1 – CLASSIFICAÇÃO DAS ESPECÍES TRIBUTARIAS

 

Alguns doutrinadores entendem que a constituição adotou a classificação quadripartida, nas palavras de Torres, Ricardo Lobo (2008, p. 375):

...para a classificação dos tributos terá que se levar em conta o disposto nos artigos 148 e 149. Daí se conclui que a CF adotou a divisão quadripartida: o tributo compreende o imposto, taxa a contribuição e o empréstimo compulsório.

Desde logo salientamos que a leitura do artigo 145 da Constituição Federal (1988), leva-se a concluir uma teoria tripartida de tributo, que abarca impostos, taxas e contribuições de melhoria.

 

2 .1 .2 Imposto

 

O imposto foi conceituado por Torres, Ricardo Lobo, (2011, p.376):

...é o dever fundamental consistente em prestação pecuniária, que, limitado pelas liberdades fundamentais, sob a diretiva do princípio constitucional da capacidade contributiva e com finalidade principal ou acessória de obtenção de receita para as necessidades públicas gerais, é exigido de quem tenha realizado, independentemente de qualquer atividade estatal em seu benefício, o fato descrito em lei elaborada de acordo com a competência especificamente outorgada pela Constituição.

                      No Código Tributário Nacional (BRASIL 1966), o conceito de imposto está disciplinado no artigo 16º, “o imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

 


2. 2 .3 Taxa

 

Em observância ao artigo 77 do CTN e o disposto do artigo 145, inciso II da CF, Machado, Hugo de Brito, (2008, p.424), diz: “Taxa, em síntese, é espécie de tributo cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia, ou o serviço de público, prestado ou posto à disposição do contribuinte.”

A taxa está vinculada à atividade estatal, diferentemente do imposto. O fato gerador da taxa está vinculado a atividade estatal sendo assim um tributo vinculado ao serviço público, que exerce o poder de polícia.

 

2.2 .4 Contribuição de melhoria

 

A contribuição de melhoria é um gênero do tributo, é o que também entende Martins, Ives de Gandra da Silva, (2013, 1084):

A contribuição de melhoria está inserida por todos os autores no gênero tributo, como uma espécie autônoma, ou como uma subespécie das contribuições, logicamente dependendo dos critérios adotados pelo doutrinador para classificar as diversas espécies tributárias.

 

Com relação a função da contribuição de melhoria Machado defende que tem função fiscal e redistributiva, Machado, Hugo de Brito, (2008, p.424);

A função da contribuição de melhoria é fiscal, mas ela também importante função redistributiva. A arrecadação de recursos financeiros para cobrir os custos da obra pública pode ser considerada um de seus objetivos, mas a destinação dos recursos arrecadados não é relevante para a definição dessa espécie de tributo, sabemos todos, é irrelevante para a determinação de sua natureza jurídica específica. O ser fiscal, ou extrafiscal, é irrelevante para a determinação da espécie tributária. Por isto mesmo não está afirmando ser a função fiscal elemento definidor da contribuição de melhoria.

 

Doutrinadores tem visto a contribuição de melhoria como gênero de tributo.

 

2.2. 5 Empréstimo compulsório

 

A Constituição Federal disciplina os empréstimos compulsórios no artigo 148:

“A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:


I - Para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;


II - No caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".

Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. ”

Sabbag (2011), sustenta que é induvidoso que o empréstimo compulsório se evidencia como tributo finalístico, ou seja, uma exação finalisticamente afetada, para a qual o fato gerador não detém relevância, não lhe sendo aplicado o arti.4°, incs. I e II, do CTN. S

Significa dizer eu a natureza jurídica do empréstimo compulsório não se define por meio de seu fato gerador, como no caso das taxas, impostos e contribuição de melhoria, porquanto figura como gravame ligado a uma finalidade específica, de natureza emergencial ou urgente.

 

3 IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS)

 

Primordialmente, deve-se fazer um breve histórico sobre a origem do imposto sobre circulação de mercadorias, instituído pela reforma tributária da Emenda Constitucional nº 18/65, em substituição ao imposto de vendas e consignações, de incidência plurifásica “em cascata”. Neste sentido é um tributo plurifásico, contudo com incidência apenas sobre o valor acrescido, ou agregado, é um imposto real, pois tem como base de cálculo o bem, não revela as condições da pessoa, é proporcional, pois não comporta alíquotas progressivas.

No Brasil, foi criado e referendado na constituição (artigo 155, § 2º, I ao XII, CF). A instituição do ICMS é de competência dos estadose do Distrito Federal,contudo vale ressaltar que experimenta influências de preceito do sistema nacional, um procedimento regulado como obrigatório, diverso do que acontece com os demais tributos.

Fátima Fernandes Rodrigues de Souza, (2013, p. 839) sobre o tema ICMS diz:

É imposto plurifásico, por incidir sobre o valor agregado (obedecendo-se ao princípio constitucional da não cumulatividade); um imposto real, por ter como base de caçulo o bem, não relevando as condições da pessoa; e imposto proporcional, por não comportar alíquotas progressivas das partes. Prequestionamento, em suma, não se confunde com a questão constitucional ou legal, que autoriza a interposição do recurso extraordinário ou especial, respectivamente.

Desse modo, o imposto sobre circulação de mercadorias é um imposto que incide sobre a movimentação de mercadorias por via de regra.

 

3.1 COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS

 

                No tocante ao ICMS tratar-se de espécie tributária imposto, sua base de cálculo por força o artigo 146, III, a da CF, estabelece que deve estar prevista em lei complementar.

               A doutrina considera que antes do advento da Constituição Federal de 1988, o critério da fixação da base de cálculo ficava ao encargo do Decreto-Lei n.406/68.

Fátima Fernandes Rodrigues de Souza, (2013, p. 839) neste sentido diz:

Anteriormente à Constituição de 1988, essa função era desempenhada pelo Decreto-Lei n.404/68, que foi recepcionada pela nova ordem constitucional, nos termos do que dispõe o artigo 34, § 5º, do ADCT, uma vez que o Perfil do ICMS é, em muitos pontos, coincidente com o do antigo ICM.

 

E continua Fátima Fernandes Rodrigues de Souza:

Não obstante, tendo o seu objeto sido ampliado para abranger alguns serviços – a saber, o de transporte interestadual e intermunicipal e o de comunicações -, o constituinte previu, no artigo 34, § 8º, do ADCT, que se, no prazo de 60 dias contados da promulgação da Carta, não fosse editada lei complementar necessária à instituição do ICMS, caberia aos Estados, por meio de convênio, fazê-lo. Isso veio, efetivamente, a acontecer, com a edição do Convênio n.66/88, que serviu de base à legislação ordinária dos Estados e do Distrito Federal para a instituição desse imposto em cada unidade da Federação.

 

Finalmente a EC 33/2001, veio para eliminar as dúvidas para calcular alíquota real do ICMS, em 2002 a Lei Complementar 114/2002, alterou o § 1º do artigo13daquele Diploma.

O STF entendeu constitucional o critério que o diz que o próprio ICMS integra a própria base de cálculo do tributo (artigo 13, § 1º, I, da Lei complementar nº 87/1996), é denominado de imposto por dentro.

Os descontos condicionais integram a base de cálculo do tributo. Os juros e as demais importâncias recolhidas também integram a base de cálculo do ICMS.

Martins, (2009, p. 281), sobre a comutatividade do ICMS:                                         

O ICMS é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

A lei em relação ao valor dos fretes, estabelece que o valor do frete deve ser integrante considerado na base de cálculo do ICMS, mesmo que estabelecimento da mesma empresa.

Este é o posicionamento de Hugo, (2015, p.385):

A Lei Complementar 87/1996 determina que se considere integralmente da base de cálculo do ICMS o valor do frete, cobrado por outro estabelecimento da mesma empresa, ou por empresa interdependente, que exceda os níveis normais de preço do serviço de transporte. Essa norma pode ser tida como reguladora do conflito de competência entre Estados e Municípios, e poderá ensejar muitos questionamentos.

 

Entende-se que o ICMS é calculado por dentro do preço da mercadoria, Leandro Pulsen, (2015, pg. 338):

 

Nota-se que o ICMS é calculado por dentro do preço da mercadoria, o que resta expresso no art.155,§2º, i, da CF, na composição do valor final da nota, não ocorre a soma do preço da mercadoria ao do ICMS; o preço da mercadoria é o valor da operação, sendo que o destaque de ICMS se faz por dentro desse preço apenas para fins de visualização e operacionalização do sistema de créditos e de pagamento do imposto. Se o preço da mercadoria for de R$ 100,00 e o ICMS for de 18%, corresponderá a R$ 18,00. O adquirente pagará tão somente o preço de R$ 100,00, sendo que o vendedor terá de retirar desse preço o montante necessário ao pagamento do imposto que fará, em nome próprio (o vendedor é o contribuinte de direito), no percentual sobre ele incidente.

 

Fátima Fernandes Rodrigues de Souza, (2013, p. 839,840) descreve a fórmula para calcular a alíquota real do ICMS:

Alíquota nominal x 100

____________=alíquota real

100 – alíquota nominal

Assim, uma operação sujeita a alíquota nominal de 17%, na verdade, suporta uma carga tributária equivalente a uma alíquota real de 20,48% porque:

17/100=1700

100-17=83

1.700:83=20,48

Eduardo Sabbag, (2011, p. 195) assevera que:

A base de cálculo do ICMS será:

a)     No caso de operação de circulação de mercadoria: o valor da operação;

b)    No caso de serviço de transporte ou comunicação: o preço do serviço;

c)     No caso de importação de bens: o valor da mercadoria ou bem importado, acrescido do IPI, IOF, II e das despesas aduaneiras.

 

Ainda sobre base de cálculo do ICMS, Alexandre (2015, p. 644) exemplifica:

A título de exemplo, se uma mercadoria foi vendida ao valor de R$ 10.000,00, com uma alíquota de ICMS de 20%, o valor do tributo é de R$ 2.000,00, já embutidos no preço (imposto “por dentro”). Por conseguinte, é correto afirmar que o ICMS incidiu sobre a soma do valor pertencente ao comerciante (R$ 8.000,00) com o montante do próprio tributo fosse calculado exclusivamente sobre o “custo”, seria de apenas R$ 1.600,00(20% x 8.000,00). Assim, a alíquota nominal de 20% corresponde um percentual efetivo de 25%(25% x 8.000,00 = R$ 2.000,00).

 


E continua o professor Alexandre:

A título de exemplo, se o valor do produto é 20.000,00 e a alíquota do IPI é de 10%, o montante cobrado do adquirente será de R$ 22.000,00, pois, ao contrário do ICMS, o IPI é calculado “por fora”, não estando embutido no preço. Como a operação é entre contribuintes do ICMS, a base de cálculo do imposto não incluirá o montante do IPI, de forma que o ICMS, supondo-se a alíquota de 20%, será de R$ 4.000,00, já incluídos no preço pago.

 

            E por fim, compõe também a base de cálculo do ICMS o IPI, Fátima Fernandes Rodrigues de Sousa, (2013, pg.846):

Finalmente, compõe a base de cálculo do ICMS o IPI, quando a operação também for fato gerador desse imposto e o adquirente não for contribuinte do ICMS ou, sendo-o, adquira a mercadoria para consumo próprio ou para ativo fixo.

                A base de cálculo, nada mais é que o critério escolhido pelo Legislador, para dimensionar o fato gerador, com o objetivo de quantificar o tributo. É o valor da operação da circulação da mercadoria ou do serviço prestado.

 

4 DO PIS E DA COFINS

 

O PIS (Programa de Integração Social) foi instituído pela Lei Complementar n. 7, de 07 de setembro de 1970, tem o objetivo de promover integração do empregado na vida e desenvolvimento da empresa:

Art. 1º É instituído, na forma prevista nesta Lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.

Posteriormente Pis e a Cofins foi ordenado também na lei n.9718/98, Carvalho, Paulo de Barros, (2008, p. 724) diz:

Com tal significado, as contribuições ao PIS, assim como a COFINS, passam a ser disciplinadas pela Lei n. 9.718/98, excluído apenas o disposto no § 1º do artigo 3º. Incidem, portanto, sobre o faturamento. Em face do exposto, sobre o faturamento. Em face do exposto, surge a indagação acerca da verdadeira abrangência do termo “faturamento” e sua aplicabilidade em termos concretos e racionais no direito tributário. Eis a problemática que pretendo elucidar.

O PIS – Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor, tem como finalidade financiar o pagamento do seguro-desemprego, abono e participação na receita dos órgãos e entidades, instituído pela Lei complementar 07/1970, recepcionado posteriormente pela CF/88, no artigo 239:

A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo.

A base de cálculo do PIS foi instituída pela redação da lei 12.973, de 2014, no artigo 1º, parágrafo 2º: A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.

O Cofins –  Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, é um tributo federal aplicado ao valor bruto do recolhimento, designado aos cobres públicos, com objetivo de financiar a Seguridade Social e a saúde pública, independente da classificação contábil conforme preceitua o artigo 1º da Lei 12973/2014:  A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Dessa forma, os recursos do PIS são destinados à gastos com trabalhadores públicos e privados e os recursos da COFINS é destinado em especial a área da saúde.

 

5 O ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS

 

        Em 2008, o presidente da república representado pelo Advogado-Geral da União, ajuizou a ADC nº 18, intentando a declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da Cofins:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente e do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das


operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

 

Ocorre que não há norma ou regimento que justifique a precedência do julgamento da ADC nº 18, é o que entende ANDRADE, Fábio Martins de, (2017, pg.23):

Diante deste preceito constitucional explícito, não há qualquer preceito normativo (legal ou regimental) que justifique a precedência do início do julgamento da ADC Nº 18 em detrimento do RE nº 240.785. Contudo, quando o parâmetro não é constitucional, então a atuação do Tribunal distancia-se da legitimidade que dele se espera. Foi precisamente o que ocorreu.

 

O caso deveria estar pautado no preceito constitucional da razoável duração do processo e ainda estar pautado em norma ou regimento que legitimasse o julgamento do ADC nº 18 em prejuízo à RE 240.785.

 

 

6 A EXCLUSÃO DO ICMS DO CÁLCULO DO PIS E DA COFINS

 

A inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS aguarda pronunciamento definitivo desde 1999, essa demora viola preceitos constitucionais conforme aduz ANDRADE, Fábio Martins de, (2017, pg.116):

A exagerada demora na sua conclusão viola flagrantemente diversos preceitos constitucionais, como a razoável duração do processo, a razoabilidade, a proporcionalidade, a moralidade e a própria efetividade jurisdicional, dentre outros.

 

E continua o autor, ANDRADE, Fábio Martins de, (2017, pg.123): Com o pronunciamento definitivo pelo Pleno do STF no RE 240.785, inclusive com a atribuição do efeito próprio da repercussão geral, impõe-se a aplicação de tal decisão tanto à ADC 18 como também ao RE 574.706.

 

A comunidade jurídica aguarda julgamento da RE 574.706, que é objeto da discussão, para deixar de alimentar a descrença no STF, que posterga seus julgamentos, violando a razoável duração do processo.

 

7 O SUPREMO TRIBUNAL DE SUSTIÇA PERDE A CHANCE DE ALINHAR A SUA JURISPRUDÊNCIA AO PRECEDENTE DO STF: ICMS X PIS/COFINS

 

Em julgamento ocorrido em 10.08.2014 o STJ em sua maioria da Primeira Seção, decidiu que é legitima a inclusão da parcela do ICMS, o que é considerado dúbio, é o que aduz ANDRADE, Fábio Martins de, (2017, pg.147):


A maioria da primeira Seção achou por bem decidir que é legítima a inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Como informado pelo JOTA na sequência do julgamento, surpreendeu a falta de discussões entre os Ministros e a “mensagem dúbia” emanada pelo STJ em relação ao tema, que já foi decidido em precedente do Plenário do Supremo Tribunal Federal (no RE 240.785, em julgamento ocorrido em 08.10.2014, já transitado em julgado).

 

O mesmo tribunal em outra oportunidade não alinhou a sua decisão com o STF, continua ANDRADE, Fábio Martins de, (2017, pg.148): Por conseguinte, o STJ perdeu uma excelente oportunidade de alinhar a sua decisão com o precedente do STF no RE 240.785, ocasião em que as jurisprudências em sintonia e na mesma direção.

A RE 574.706, objeto da presente discussão, teve menção do RE 240.785, como aduz ANDRADE, Fábio Martins de, (2017, pg.149):

Cabe lembrar no entanto, que o RE 574.706 foi afetado pela Ministra Carmem Lúcia ao Plenário Virtual, e teve a sua repercussão geral reconhecida, com expressa menção ao julgamento parcial do RE 240.785, o qual já tinha se iniciado e então não tinha sido concluído, vez que não poderia este ter o efeito próprio da repercussão geral, já que tivera o seu julgamento iniciado no Plenário(físico) do STF em 1999, muito antes do advento da Emenda Constitucional nº 45, que criou o instituto da repercussão geral.

 

Ainda sobre a matéria a RE 240.785, é considerada como um paradigma para os tribunais, conforme preceitua ANDRADE, Fábio Martins de, (2017, pg.150):

Dessa forma, o acórdão do RE 240.785 representa o procedente a respeito da matéria que, frise-se, tem índole constitucional e que, portanto, serve de paradigma para todos os demais tribunais do país, o qual certamente será reiterado quando do julgamento do RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, e da ADC 18, a exemplo de diversas outras situações semelhantes que já ocorreram no passado recente da Suprema Corte, como no caso da incidência da Cofins sobre as sociedades profissionais regulamentadas.

 

Desse modo, sublinhamos que o entendimento da suprema corte é uno e que não pode ser facultado aos ministros, uma vez que se assim fosse a cada decisão não unânime as matérias deveriam retornar para outro julgamento.

 

8 O POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e cofins foi deliberada pela Suprema corte (STF), que publicou acórdão da memorável decisão onde ficou consolidado que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins: 


EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

 

O contribuinte sempre teve como desafio a composição da base de cálculo do PIS/Confins, após duas décadas no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, que versava sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, julgou que o valor do ICMS da nota fiscal não dever integrar a base de cálculo das contribuições, já que não compõe o faturamento da empresa.

O exemplo abaixo mostra como fica o cálculo do PIS e da Cofins:

Valor dos produtos: R$ 787,50

Percentuais a serem embutidos no preço:

12% ICMS + 9,25% PIS/COFINS = 21,25%

Valor final dos produtos: 787,50 / (100%-21,25%) = R$ 1.000,00
VLR ICMS: 1000 X 12% = 120,00

VALOR PIS/COFINS: 1000 X 9,25% = 92,50
Com a exclusão do ICMS da base das contribuições, teremos:

VLR ICMS: 1000 X 12% = 120,00

VALOR PIS/COFINS: (1000-120) X 9,25% = 81,40
No exemplo acima tivemos uma redução de R$ 11,10 no valor das contribuições.

Fonte: Comentários a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

 

Quando a suprema corte editar a nova regra a respeito da exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, saberemos se haverá a pratica a redução nos preços das contribuições, hoje sabemos que ocorrerá essa redução como no caso acima mas em tese, pois não entrou em vigor a nova regra.

 

9 O STF E O OBJETIVO DE ELEGER O RE 574.706 PARA O RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL

 

A RE 574.706, avaliou a repercussão geral do tema, ANDRADE, Fábio Martins de, (2017, pg.210):

Em razão disso, o STF elegeu o RE 574.706, que contava com o tópico preliminar de que tratava o antigo § 2º do art. 573-A do CPC/1973, para avaliar a presença ou não da repercussão geral do tema (que, como visto, já estava em estágio avançado de julgamento no RE 240.785, que não constava a demonstração de tal pressuposto por ser anterior ao advento da EC 45/04), tudo em nome da celeridade, efetividade, racionalidade e segurança jurídica.

 

Com relação à segurança jurídica deve-se ser observado a necessidade da aplicação do Código de Processo Civil, em detrimento da repercussão geral é o que entende ANDRADE, Fábio Martins de, (2017, pg.216):

Ou seja, a orientação da Suprema Corte, e sua prática corrente, tem sido a de atribuir à decisão prolatada no controle difuso de constitucionalidade efeitos amplos, ainda que a repercussão geral tenha sido reconhecida em outros autos, conferindo caráter vinculante ao julgamento do Plenário, em homenagem à segurança jurídica. Em suma, antes mesmo da vigência do NCPC o STF já observava o preceito que veio a ser estabelecido no art. 927, inciso V, do Novo Código de Processo Civil.

 

Por fim, aguardamos que a questão jurídica seja concluída, tendo como base os princípios constitucionais da efetividade e celeridade, a partir dos artigos 926 e 927 do Código de Processo Civil de 2015, dando concretude ao caso, o próprio artigo 926 estabelece que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

 

10 CONCLUSÃO

 

Este estudo partiu de uma análise do tema exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, fundamentado na pesquisa bibliográfica, leis e julgados dos tribunais superiores e no julgado do Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, julgado em 15 de março de 2017.

Em relação ao aspecto econômico, restou demonstrado que há uma redução no valor das contribuições caso haja a exclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, mas na prática essa redução só ocorrera após o encerrar do RE 574.706.


Pretendeu-se com este trabalho conhecer as questões relacionadas, de que o supremo pretende eleger o RE 574.706, para repercussão geral, sobre o tema, que se encontra no Plenário há quase duas décadas, em razão dessa tardança o Supremo Tribunal Federal, não se atem à violação de preceitos constitucionais.

Dessarte, à luz de tudo que foi estudado, aguarda-se que seja encerrada esta questão jurídica, posto que acarrete a primazia da razoável duração do processo legal, segurança jurídica que se espera igualmente a materialidade dos demais princípios constitucionais.

 

11 REFERÊNCIAS

 

ALEXANDRE, R. DIREITO TRIBUTÁRIO ESQUEMATIZADO. 9ª edição. São Paulo, São Paulo, MÉTODO, 2015.

ANDRADE, F. M., Aspectos sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base da COFINS e do PIS. 1ª edição, Livraria e Editora Lumen Juris Ltda, Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2017.

BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: senado, 1988.

BRASIL. Lei Complementar nº. 7, de 07 de setembro de 1970. Brasília, DF: Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp07.htm > Acesso em: 18 abr.2018.

BRASIL. Lei 12973 de 13 de maio de 2014. Brasília, DF: Casa Civil, Subchefia para

Assuntos Jurídicos, 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12973.htm >. Acesso em: 19 abr. 2018.

CARVALHO, P. B. Direito Tributário Linguagem e Método. 2ª edição, Editora Noeses, São Paulo, São Paulo, 2008.

Comentários a respeito da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.jscontadores.com.br/2017/03/22/comentarios-a-respeito-da-exclusao-do-icms-da-base-de-calculo-do-pis-e-cofins/ > Acesso em: 26 mar.2018.

MACHADO, H. B., Curso de Direito Tributário. 29ª edição. Malheiros Editora, São Paulo, São Paulo, 2008.MARTINS, I. G. S. et al, Curso de Direito Tributário. 14ª edição. Saraiva, São Paulo, São Paulo, 2013.

PULSEN, L. DIREITO TRIBUTÁRIO CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO À LUZ DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA. 16ª edição. Porto Alegre, Rio Grande do Sul, Livraria do Advogado Editora Ltda, 2015.

ADC nº 18, Relator (a):  Min. MENEZES DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2008, DJe-203 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 Acesso em 06 mai. 2018.

RE 574706, Relator (a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017 Acesso em 07 mai. 2018.

SABBAG, E., Direito Tributário. 12ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, São Paulo, 2011.

TORRES, R. L., Curso de Direito Financeiro. 18ª edição, Renovar, Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2011.

 

 

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