UMA ANÁLISE A RESPEITO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NO ÂMBITO DO DIREITO À SAÚDE

UMA ANÁLISE A RESPEITO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NO ÂMBITO DO DIREITO À SAÚDE

Greice Cristine Libardo Paterno¹

SUMÁRIO

Introdução; 1. Do direito social à saúde; 2. Da responsabilidade solidária; 3. Da inefetividade da responsabilidade solidária para a efetivação do direito Constitucional à Saúde; Considerações Finais; Referências das Fontes Citadas.

RESUMO

O presente artigo tem por escopo o estudo acerca da aplicação da responsabilidade solidária passiva em casos inerentes ao direito à saúde, demonstrando seus aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais. Neste artigo poderá se vislumbrar o atual posicionamento dos tribunais pátrios quanto à celeuma e os principais entraves encontrados entre a lei, doutrina e jurisprudência. Um dos principais pontos tem enfoque na existência de políticas públicas, entre os entes federativos, para a prestação de serviços de saúde, bem como a divisão de competências elencadas na Lei Orgânica da saúde n. 8.080/1990. Quanto a metodologia empregada, esta pesquisa foi desenvolvida utilizando o método indutivo, isto é, estabelecidas as partes do fenômeno, centrou-se na pesquisa em direção à formulação principal, por intermédio de pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e legislativa.

PALAVRAS CHAVES

Direito à saúde; Responsabilidade Solidária; Políticas Públicas; Judicialização excessiva.

INTRODUÇÃO

O objeto deste artigo é o estudo acera da responsabilidade solidária passiva aplicada nas ações judiciais vertentes ao direito à saúde. Seu objetivo é: a) analisar a legislação, a doutrina e a jurisprudência acerca da aplicação da responsabilidade solidária para as causas que têm como norte o direito à saúde; b) entender os aspectos gerais acerca do direito à saúde, bem como a judicialização hodierna de tal tema; c) analisar as correntes doutrinárias favoráveis e desfavoráveis acerca da aplicação da responsabilidade solidária nos casos inerentes ao direito à saúde; d) identificar qual é o entendimento doutrinário e jurisprudencial atual sobre a possibilidade de se aplicar a responsabilidade subsidiária nas ações pertinentes ao direito à saúde.

O artigo está dividido em três momentos: no primeiro se fez uma análise do direito à saúde propriamente dito, balizando-se as políticas públicas seguidas pelos entes federativos e a excessiva judicialização; no segundo momento se deteve a avaliar conceitualmente a responsabilidade solidária, trazendo-se à baila excertos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema. Posteriormente se faz um breve estudo acerca da responsabilidade solidária nas ações que envolvem o direito à saúde.

Quanto à metodologia, o relato dos resultados será composto na base lógica indutiva². Nas diversas fases da Pesquisa, serão utilizadas as técnicas do Referente³, da Categoria⁴, do Conceito Operacional⁵ e da Pesquisa Bibliográfica⁶.

1. DO DIREITO À SAÚDE

O direito à saúde é resguardado pela Constituição Federal especificadamente em seus artigos 6°, caput, e 196 e seguintes:

Art. 06. São direitos sociais e educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição.

(…)

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

(…)

Analisando-se o texto legal acima mensurado, pode-se denotar que o direito à saúde pertence à esfera constitucional social e é um direito público subjetivo, interligado diretamente ao princípio da dignidade humana.

Nos dizeres de Bernardes Gonçalves Fernandes⁷, “o direito à saúde constitui direito de todos e dever do Estado, a partir de um acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. Portanto, é um direito público subjetivo capaz de ser exigido do Estado”.

No mesmo passo, é clarividente que o direito à saúde se pauta nos princípios da universalidade e integralidade, considerando-se como um direito complexo, uma vez que exige intervenções técnicas científicas para sua real efetividade⁸

No que tange à dimensão coletiva, o direito à saúde se revela como difuso, conforme conceito delineado pelo artigo 81, parágrafo único, I, do Código de Defesa do Consumidor, na medida que se trata de direito transindividual, de natureza indivisível, de titularidade de pessoas indeterminadas.

Acerca da vertente coletiva do direito à saúde, convém frisar o posicionamento de Geisa de Assis Rodrigues⁹:

A despeito de podermos identificar o direito de cada pessoa de ter sua saúde preservada, a dimensão difusa do direito à saúde é a que garante a todos a adoção de medidas públicas de prevenção e promoção do bem-estar sanitário da coletividade e de cada um dos seus membros (…) O incontável número de titulares do direito à saúde, como veremos de forma mais minudente a seguir, se vincula por mera circunstância fática, que no caso é a necessidade de determinada medida que favoreça suas condições de saúde. Tem natureza indivisível posto que só admite satisfação quando todos os seus titulares estejam contemplados. Segundo a mesma lógica, o direito à saúde é indisponível, não podendo ser limitado ou reduzido em razão de condutas individuais. O direito à saúde, como examinaremos mais adiante, tem evidente conteúdo extrapatrimonial, uma vez que não existe equivalente econômico equivalente ao seu agravo.

É evidente que o direito à saúde é muito mais do que a obtenção de fármacos e tratamentos. É, sim, um instituto correlacionado à vida, bem como à boa alimentação, à assistência social, ao trabalho, à moradia digna, o qual traz à baila o próprio exercício da cidadania pertencente à coletividade.

Aliás, a Organização Mundial de Saúde (OMS) define saúde não somente como a ausência de doenças, mas como a situação de perfeito bem-estar físico, mental e social¹⁰.

Segundo André da Silva Ordacgy¹¹, “a saúde encontra-se entre os bens intangíveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, pois se consubstancia em característica indissociável do direito à vida”.

Não se pode considerar a saúde de forma isolada diante de todas as condições que cercam o indivíduo e a coletividade, sob pena de se retornar à época em que a doença era um fenômeno meramente biológico, sem quaisquer outras interferências externas ou internas¹².

Logo, o direito à saúde não significa apenas o acesso à medicina curativa, mas também, à saúde física e mental, inerente à medicina preventiva, com esclarecimento e educação da população, higiene, saneamento básico, campanhas de vacinação, dentre outras modalidades para o bem-estar humano¹³.

Hodiernamente, compete ao Estado garantir a saúde por meio de políticas públicas que podem ser conceituadas como:

Todas as ações de governo, divididas em atividades diretas de produção de serviços pelo próprio Estado e em atividades de regulação de outros agentes econômicos, também como conjunto de disposições, medidas e procedimentos que traduzem a orientação política do Estado e regulam as atividades governamentais relacionadas às tarefas de interesse público. As políticas públicas emanam do poder público que as formaliza, legitima, implementa e controla¹⁴.

Assim, infere-se que a saúde é um dever constitucional do Estado representando, além desta colocação, um direito social efetivo pautado em princípios jurídicos.

1.1. Das políticas públicas adotadas pelos entes federativos para aplicação do direito à saúde.

Sabe-se que a dispensação de recursos para a saúde é, verdadeiramente, um problema complexo, cuja solução deve considerar a satisfação das necessidades de saúde da população e a otimização dos meios disponíveis. Na mesma senda, lampeja-se que para a política de saúde ser legítima é necessário a construção de um consenso acerca os princípios sociais, legais e morais que norteiam o direito à saúde¹⁵.

A lei n. 8.080/90, é responsável pelas disposições de promoção, proteção e recuperação da saúde, bem como o funcionamento dos serviços correspondentes. Em seu artigo 2°, traz a seguinte redação:

Art. 2°. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado promover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§1° O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

§2°. O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.

Porém, embora haja previsão de políticas públicas para a aferição do direito à saúde, denota-se que suas diretrizes não são piamente seguidas pelo poder judiciário, uma vez que, hodiernamente, encontra-se em voga a regra da solidariedade passiva de todos os entes federativos ou, alternativamente, quaisquer deles, para a aquisição e disponibilização de fármacos/tratamento/insumos.

Neste aspecto, acerca da ineficácia das políticas públicas destinadas ao direito à saúde, bem como a inaplicabilidade destas pelo poder judiciário, tem-se que o principal confronto jurídico do tema encontra-se no princípio da igualdade versus o princípio da equidade.

Pelo princípio da igualdade, todos os indivíduos devem receber tratamento igual, tendo em vista que todos são iguais perante a lei. Por este princípio, uma pessoa rica deve ter o mesmo tratamento e, portanto, merece a mesma fração dos recursos públicos que uma pessoa pobre¹⁶.

O princípio da equidade, por seu turno, reconhece que os indivíduos são diferentes entre si e, portanto, merecem tratamento diferenciado que elimine (ou reduza) a desigualdade. Neste caso, os indivíduos pobres necessitam de mais recursos públicos que os indivíduos ricos, por este aspecto, o tratamento desigual é justo quando for benéfico ao indivíduo mais carente¹⁷.

Diante deste cenário de insegurança jurídica, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 684.612/RJ que versa exclusivamente acerca da atuação do poder judiciário na aplicação de políticas públicas de aplicação direta do Estado:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS ESPECIALMENTE QUANTO À SUFICIÊNCIA DE PROFISSIONAIS NA ÁREA DE SAÚDE. ALEGADA CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 2° E 196 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Repercussão geral reconhecida do tema relativo aos limites da competência do poder judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes em concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde, ao qual a Constituição da República garante especial proteção. (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 684.612/RJ)

A Suprema Corte tem sob seu manto a responsabilidade de delinear a solução, mais plausível, para a aplicação de políticas públicas na esfera do direito à saúde, a qual deverá ser feita com cautela, em detrimento da imprescindibilidade do direito em vertente, bem como, em razão da frenética judicialização destas causas.

Ademais, a guisa de conclusão, é clarividente que, nos dias hodiernos, a inaplicabilidade/inefetividade das políticas públicas tem gerado enormes prejuízos, principalmente na esfera municipal de atuação, uma vez que o município é responsável pela atenção básica de saúde e, por variadas vezes, acaba arcando com custos altíssimos, oriundos de decisões judiciais, inerentes de medicamentos/tratamentos/insumos, cuja dispensação não lhe compete¹⁸.

1.2. Da Judicialização do direito à saúde

O Estado, o cidadão individualmente considerado, bem como toda a coletividade, possuem uma série de deveres relacionados ao direito à saúde. Acontece que, nos últimos tempos, o Estado tem sido cobrado de uma maneira desfreada, sem a aferição das políticas públicas já existentes.

Por outro lado, sabe-se que o poder público é, a priori, omisso com relação a sua obrigação de prestar a saúde pública, em sentido amplo. Ademais, se a saúde é direito público subjetivo, é também reivindicável. Neste sentido, convém citar o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) entabulado no julgamento do RE n. 267.612 – RS, rel. Min. Celso de Mello¹⁹:

O direito público subjetivo a saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (artigo 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência hospitalar.

Neste patamar, diante da omissão do Estado à efetivação do direito à saúde, o poder judiciário tem tomado frente de tais questões, no sentido de proteger o bem jurídico vida e efetivar o acesso à saúde para todos os cidadãos, no entanto, esta linha é um tanto perigosa, pois exige que o Estado dê uma resposta eficaz, desobedecendo-se as previsões orçamentárias anuais públicas, colocando em risco a universalidade de atendimento do serviço de saúde²⁰.

O E. Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, em sua obra “Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial”, ponderou o seguinte diapasão:

(…) O judiciário não pode ser menos do que deve ser, deixando de tutelar direitos fundamentais que podem ser promovidos com a sua atuação. De outra parte, não deve querer ser mais do que pode ser, presumindo demais de si mesmo e, a pretexto de promover os direitos fundamentais de uns, causar grave lesão a direitos da mesma natureza de outros tantos. Na frase inspirada de Gilberto Amado, “querer ser mais do que é, é ser menos”. Aqui se chega ao ponto crucial do debate. Alguém poderia supor, a um primeiro lance de vista, que se está diante de uma colisão de valores ou de interesses que contrapõe, de um lado, o direito à vida e à saúde e, de outro, a separação de poderes, os princípios orçamentários e a reserva do possível. A realidade, contudo, é mais dramática. O que está em jogo, na complexa ponderação aqui analisada, é o direito à vida e a saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros. Não há solução juridicamente fácil nem moralmente simples nesta questão (…)

É evidente que a judicialização do direito à saúde abarca somente o indivíduo propriamente dito, isto é, o autor da ação judicial, no entanto, afeta drasticamente toda a coletividade que aguarda pelos serviços públicos de saúde, tendo em vista que os recursos financeiros destinados, originalmente, à saúde pública, serão utilizados para a aquisição do tratamento/medicamento/insumo solicitado pelo particular via poder judiciário.

Sem dúvida, a judicialização deve ser tratada com grande parcimônia, eis que há uma verdadeira crise no que se refere à prestação de serviços públicos, precipuamente no que se refere aos direitos sociais. Isto porque, o poder judiciário, hodiernamente, tem deferido a maioria dos pedidos liminares que envolvem direito à saúde, sem ao menos realizar estudo prévio acerca da imprescindibilidade do fármaco/tratamento pleiteado²¹.

Outro ponto crucial a ser erigido é o fato de que o poder judiciário não leva em consideração, no bojo de suas decisões, as políticas públicas de saúde pública já existentes e obedecidas pelo poder público, confundindo-se, assim, as atribuições administrativas de cada ente federado e causando dantescos prejuízo aos cofres públicos²².

Marcos Maselli Gouvêa²³ traz à baila o seguinte posicionamento:

(…) Um viés da crítica que se traça ao intervencionismo judiciário na área de fornecimento de remédios é, precisamente, o de que ele põe por água abaixo tais esforços organizacionais. Autoridades e diretores de unidades médicas afirmam que, constantemente, uma ordem judicial impondo a entrega de remédio a um determinado postulante acaba de deixar sem assistência farmacêutica outro doente, que já se encontrava devidamente cadastrado.

Diante das aludidas considerações, resta cristalino que a judicialização do direito à saúde, atualmente, encontra-se em colapso, uma vez que se trata de acirrada contraposição entre direito social e universal frente as limitações orçamentárias e as políticas públicas atinente às atribuições de saúde para cada ente federado. Até então, não há consolidação jurídica quanto ao tema.

2. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

O artigo 264 do Código Civil Brasileiro estipula que “há solidariedade quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado a dívida toda”.

De modo completivo, o artigo 265 é sagaz ao afirmar que “a solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes”.

A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por sua vez, já delimitou seu posicionamento pela seguinte vertente:

(…) A solidariedade não se presume, pois decorre de lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil). No caso em apreço, ausente previsão expressa acerca da existência de fiança ou de solidariedade passiva, não é possível atribuir a responsabilidade pelo débito aos apelados (que, em princípio, figuraram como testemunhas) por simples indícios ou presunções extraídas do conjunto de documentos trazidos ao feito (…). (TJSC, Apelação Cível n. 2012.057416-2, de Tubarão, rel. Des. Dinart Francisco Machado, j. 10-05-2016).

Solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes, no caso dos autos, o BANCO SANTANDER S/A é pessoa jurídica autônoma, diversa da arrendadora, não havendo nenhuma prova de que este possui relação com a obrigação tributária. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2010.019430-8, de Chapecó, rel. Des. Rodolfo Tridapalli, j. 28-04-2015).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AGÊNCIA DE TURISMO. AQUISIÇÃO DE PASSAGEM AÉREA. DEPÓSITO EM CONTA BANCÁRIA DE TERCEIRO. PRETENSÃO DE RESPONSABILIZAR SOLIDARIAMENTE O TITULAR DA CONTA. MÍNGUA PROBATÓRIA SOBRE EVENTUAL LIAME ENTRE O REPRESENTANTE DA EMPRESA E O TITULAR. SOLIDARIEDADE RECHAÇADA. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA. SENTENÇA TERMINATIVA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Para propor ou contestar qualquer ação é pressuposto essencial que a parte tenha legitimidade para tanto, condição essa que deve estar presente na relação de direito material que teria sido violada em razão da não observância do direito positivo, o que faz surgir o conflito de interesses a ser dirimido pelo Judiciário. A responsabilidade solidária não se presume por decorrer da lei ou da vontade das partes. (TJSC, Apelação Cível n. 2015.001611-9, de Criciúma, rel. Des. Fernando Carioni, j. 24-02-2015).

No mesmo norte, os demais tribunais pátrios firmaram posicionamento semelhante aos acima esposados. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO IMPROCEDENTE DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE ENTRE OS DEMANDADOS, POR INEXISTÊNCIA DE EXPRESSA DISPOSIÇÃO A RESPEITO NA SENTENÇA. A SOLIDARIEDADE NÃO SE PRESUME, DECORRE DA LEI OU DA VONTADE DAS PARTES. IMPOSSÍVEL ATRIBUIR-SE APENAS A UM DOS EXECUTADOS A OBRIGAÇÃO COMO UM TODO, AINDA MAIS QUE AQUELA OBJETO DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA É DIVISÍVEL. EXTINTA A OBRIGAÇÃO DA IMPUGNANTE, O SALDO DEVEDOR DA OBRIGAÇÃO DEVE PAGO PELOS DEMAIS RÉUS CONDENADOS. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. I (TJRS. Agravo de Instrumento Nº 70054911706, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Beatriz Iser, Julgado em 03/07/2013)

EMBARGOS A EXECUÇÃO. AVAL CONCEDIDO EM INSTRUMENTO APARTADO. NÃOPRODUZ EFEITOS. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. NÃOSE PRESUME, DECORREDA LEIOU DA VONTADEDAS PARTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FORMA DE FIXAÇÃO. 1. O aval concedido em instrumento apartado da nota promissória nãoproduz efeitos de aval, podendo, no máximo, gerar efeitos na órbita do direito civil, pois é instituto específico do direito cambiário.A assinatura do apelado no contrato de crédito rotativo, na condição de avalista, não produz os efeitos do aval pretendido pela apelante e, tão pouco, leva a conclusão de que caracteriza obrigação solidária. Ocorre que o ART-896 do Código Civil ( CC-16 :dispõe que a solidariedade nãose presume; resulta da leiou da vontadedas partes. 2. Sendo os honorários advocatícios forma de ressarcimento, nãohavendo afronta ao ordenamento jurídico na fixação de seu valor, é válida a discricionariedade do julgador que os fixa em consonância com as bases elencadas no PAR-4do ART--20 do CPC -73, nas causas em que nãohá condenação.

Veja-se, pois, que é cediço o entendimento da não presunção da responsabilidade solidária, não havendo guarida o posicionamento das cortes superiores acerca da aplicação da responsabilidade solidária nas ações judiciais inerentes ao direito à saúde, uma vez que inexiste previsão legal acerca de sua aplicabilidade.

Nos dizeres de Cleyson de Moraes Mello²⁴, a solidariedade somente poderá ocorrer em obrigações complexas com pluralidade subjetiva, podendo ser dividida em 1) solidariedade ativa (pluralidade de credores); b) solidariedade passiva (pluralidade de devedores) e 3) solidariedade mista (pluralidade de credores e devedores).

Sobre a pluralidade de sujeitos, Caio Mario²⁵ explica que a classificação da solidariedade que adota o critério subjetivo, estabelece agrupamentos tendo em vista os sujeitos da relação criada, a forma como suportam ou recebem o impacto do vínculo. Desta forma, quando se alude a obrigação solidária não se abandona a análise do objeto, mas tende-se à maneira de desenvolvimento da relação obrigacional, em função dos sujeitos.

Nesta conjuntura, resta evidente que, ao se tratar da aplicação de responsabilidade solidária propriamente dita, a legislação civil, bem como os entendimentos jurisprudenciais são claros quanto a proibição de sua presunção, devendo esta, necessariamente, decorrer da lei ou da vontade das partes.

3. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NOS TEMAS QUE VERSAM O DIREITO À SAÚDE.

Ultrapassadas as discussões acerca do direito à saúde propriamente dito e da responsabilidade solidária, cuja análise se pautou em parâmetros conceituais, faz-se mister, agora, adentrar no cerne específico da inaplicabilidade da responsabilidade solidária nos temas referentes ao direito à saúde.

O artigo 198 da Constituição Federal Brasileira é certeiro ao determinar, em seu inciso I, a descentralização das ações e serviços de saúde. Veja-se:

Art. 198. As ações e serviços de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I. descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II. Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III. Participação da comunidade;

(…)

Por outro lado, vislumbra-se que a saúde é matéria de competência comum dos entes federados, segundo consta no artigo 23, inciso II, da Carta Maior:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

IV - impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação;

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

VIII - fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar;

IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;

X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;

XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;

XII - estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

A Lei Orgânica da Saúde (Lei n. 8.080/90 e suas alterações) denota as condições para a organização, a promoção, a proteção e recuperação da saúde pública, fixando no artigo 15 as atribuições a serem exercidas pela União, os Estados, o distrito Federal e os Municípios em seu âmbito administrativo, apresentado os artigos 16, 17 e 18, a competência de cada gestor.

Nota-se que os textos legais acima mencionados não asseveram, em seu bojo, acerca da aplicabilidade da responsabilidade solidária em casos inerentes ao direito à saúde, cujo requisito é essencial à sua aplicabilidade, nos termos do artigo 265 do Código Civil Brasileiro.

No entanto, como se trata de direito público, a doutrina²⁶ e a jurisprudência do STF entendem que a competência comum inserida no texto constitucional significa que a prestação do serviço por uma entidade não exclui igual competência da outra.

Neste norte, conforme reza o artigo 60, parágrafo 4°, inciso I, da Constituição Federal, o Estado Brasileiro foi constituído de forma federativa, assim, todos os entes, ou seja, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, possuem a mesma obrigação de promover a saúde pública de forma solidária.

Atualmente, o entendimento majoritário da Corte Suprema Brasileira é assaz quanto ao tema. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. TRATAMENTO NÃO PREVISTO PELO SUS. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (Tema 793). O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. Precedentes. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem quanto à comprovação da necessidade de tratamento não previsto pelo SUS faz-se necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, providência inviável neste momento processual (Súmula 279/STF). Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no recurso extraordinário nº 831385; Órgão julgador: Primeira Turma; Relator: Min. Roberto Barroso; Julgamento: 17/03/2015.

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. VIOLAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. PRECEDENTES. HIPOSSUFICIÊNCIA. SÚMULA 279/STF. 1. É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde. 2. O acórdão recorrido também está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reafirmada no julgamento do RE 855.178-RG, Rel. Min. Luiz Fux, no sentido de que constitui obrigação solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de tratamentos e de medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes. 3. A controvérsia relativa à hipossuficiência da parte ora agravada demandaria a reapreciação do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é viável em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n 894.085; Órgão julgador: Primeira Turma; Relator: Min. Roberto Barroso; Julgamento: 15/12/2015.

Contrariamente ao já consolidado pela Suprema Corte, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mediante decisão fundamentada, reconheceu inexistir responsabilidade solidária entre os entes da República, quando a questão versar sobre direito à saúde.

“Por outro lado, a saúde pública, é de matéria de competência concorrente dos entes federativos. Tanto no plano normativo, a teor do que dispõe, em combinação, os artigos 24, XII, e parágrafos, e 30, II, da Constituição Federal de 1988, como no plano das ações administrativas, a teor do que dispõe, mais uma vez em combinação, os artigos 23, II, e 30, VII, igualmente da carta política atual, é imprescindível que se afirme: Competência concorrente, de que cuida o artigo 24, ou a comum, de que cuida o igualmente referido artigo 23, não importam em uma obrigação solidária entre os entes federativos, simplesmente porque a mesma carta política prevê, ou pelo menos, permite a repartição de competências entre os entes federativos, ao estabelecer, em seu artigo 24, parágrafo primeiro, que a União caberá a edição de normas gerais sobre as matérias integrantes da competência concorrente, e, em seu artigo 23, parágrafo único, que leis complementares, que por certo são federais, fixarão normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Ainda neste contexto, os Estados-Membros e os Municípios, sem prejuízo de suas competências normativas suplementares ficam mais circunscritos às ações administrativas, no fornecimento da saúde pública”. (Ação n. 2002.72.01.002757-1 – grifo nosso)

A questão pontual a respeito do tema condiz aos limites da solidariedade, mormente quando já tiverem sido implantadas políticas públicas que repartem e especificam a competência entre os gestores²⁷.

GEBRAN NETO, sobre o tema, traz à baila o seguinte diapasão:

(…) Esta divisão organizativa não pode ser compreendida como contrária à solidariedade, mas como modo de consecução do dever constitucional, devendo corresponder a competência e a legitimidade passiva das ações judiciais, de sorte que a responsabilidade recaia sobre aquele que detém atribuição para a aquisição e distribuição dos medicamentos em cada esfera, evitando dificuldade de cumprimento (inclusive aumento dos custos com aquisição e distribuição individual ou fora do sistema já implantado em cada ente).Como exemplo, veja-se que a União, em regra, não possui unidades de saúde o que resulta na dificuldade quando ocorre sua condenação para promover a entrega de medicamentos, encerrando em grande ônus e custos financeiros na operação. De outra banda, os pequenos Municípios, que possuem unidades de saúde, muitas vezes não têm recursos para suportar o ônus judicialmente imposto, como ocorre com o tratamento oncológico. Assim, quando, em razão da solidariedade, somente um ente figura no polo passivo, a ordem judicial eventualmente poderá ser dirigida contra aquele que não dispõe dos meios operacionais para o cumprimento, já que a aquisição e distribuição é definida pela legislação de forma diversa entre os três entes da federação.

Tem-se, pois, que a solidariedade se limita a obrigatoriedade de implementar as políticas públicas de modo conjunto e coordenado, segundo predisposto nos artigos 196 e 198 da CRFB/1988. Entretanto, a repartição de competência dos gestores não afasta, por si só, a responsabilidade do gestor hierarquicamente superior, quando outro situado em posição inferior na organização federativa não cumprir a sua obrigação.

O artigo 19-P da Lei n. 8.080/1990, acrescentado pela Lei n. 12.401/2011, aduz o seguinte:

Art. 19-P.  Na falta de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, a dispensação será realizada:        

I - com base nas relações de medicamentos instituídas pelo gestor federal do SUS, observadas as competências estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Tripartite;

II - no âmbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada na Comissão Intergestores Bipartite;

III - no âmbito de cada Município, de forma suplementar, com base nas relações de medicamentos instituídas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo fornecimento será pactuada no Conselho Municipal de Saúde.

Ponderando-se a redação do artigo de lei acima bosquejado, bem como levando-se em consideração que a Constituição Federal assegura a integralidade no tratamento, tem-se que, na inexistência de políticas públicas para resguardar o direito social à saúde, dever-se-á admitir a responsabilidade comum (solidária) do artigo 23, inciso II, da Carta Maior.

SARMENTO e TELLES²⁸ explanam que a aplicação da responsabilidade solidária em casos vertentes ao direito à saúde importaria em desorganização do sistema de saúde. Veja-se:

A própria referência a um sistema (art. 198, caput) já remete a um todo orgânico, cujas partes integrantes devem atuar de maneira harmônica e complementar. Aliado a isso a opção expressa de descentralização como matriz organizacional do USS (art. 198, I e 30, VII), fica claro o propósito de conferir aos entes mais próximos aos cidadãos – os Municípios – a atribuição prioritária pela prestação direta dos serviços relacionados à saúde, deixando-se os demais entes atribuições específicas, que demandem enfoque regional – no caso dos Estados – ou nacional – no caso da União –, e subsidiárias.

Neste patamar, prudente enaltecer que, sendo judicializado o acesso à saúde, o julgador não pode deixar de se atentar sobre a existência ou não de política pública de repartição da competência entre os gestores. Em caso positivo, a ordem judicial deverá ser emitida em face daquele que foi definido como responsável administrativo²⁹.

O Conselho Nacional de Justiça, ciente da contenda que norteia a aplicação da responsabilidade solidária passiva em casos inerentes ao direito à saúde, estipulou, na II Jornada do Direito de Saúde, o seguinte enunciado:

Enunciado n. 60. Saúde Pública – A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

Este aspecto é de fundamental importância para se manter a organização do Sistema Único de Saúde, uma vez que o custeio das diferentes políticas públicas sanitárias é repartido entre os entes federativos, sendo inviável que apenas um deles arque com ônus financeiro o qual, por vezes, cabe exclusivamente a outro, ou mesmo lhe cabe parcialmente.

Também não é correto, do ponto de vista da organização estrutural do SUS – e até mesmo por economia processual –, que não seja permitida a solução imediata na mesma lide da responsabilidade de cada ente, sob pena de multiplicarem-se ações recíprocas entre os entes políticos, imputando a responsabilidade pelo pagamento a quem de direito³⁰.

Logo, frente ao atual posicionamento da Corte Suprema concernente à aplicação da responsabilidade solidária aos entes federativos nos casos inerentes ao direito à saúde, é recomendável que, tratando-se de obrigação a ser financiada por ente diverso daquele obrigado diretamente a realizar a prestação material, seja especificada a divisão das responsabilidades, imputando-se discriminadamente o destinatário de cada obrigação, bem como estabelecendo prazo para o ente responsável pelo financiamento promover o ressarcimento ao que realizou a obrigação de fazer judicialmente imposta.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Durante o desenvolvimento do artigo se compreendeu que a saúde está avalizada pela Constituição Federal como um direito universal, de todos, porém, efetivada mediante aplicação de políticas públicas.

Foi visto que a competência quanto a promoção da saúde pública é comum entre a União, Estados, Distrito Federal e dos Município e que estes deverão “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiências”, conforme o artigo 23, inciso II da Constituição Federal, cada qual no seu âmbito administrativo, têm o dever de zelar pela adequada assistência à saúde aos cidadãos brasileiros.

Percebe-se, outrossim, que o entendimento atual dos tribunais pátrios é a aplicação da responsabilidade solidária aos entes da administração pública em ações judiciais que versam sobre direito à saúde, sem levar em consideração, no entanto, as políticas públicas existentes para assegurar a igualdade e universalidade nos serviços de saúde à população.

Mostrou-se, no bojo da presente pesquisa, posicionamento contrário ao consolidado pela Magna Corte explanado na decisão judicial proferida na ação n. 2002.72.01.002757-1, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Com isso, notou-se que a solidariedade entre os entes públicos, decorrentes dos artigos 23, II e 196, ambos da Constituição Federal, não implica, necessariamente, na solidariedade da prestação de todo e qualquer serviço ou tratamento de saúde.

Conquanto, não havendo políticas públicas para determinada prestação, deve ser reconhecida a solidariedade dos entes. Agora, na existência de políticas públicas, é aconselhável, pelo CNJ (II Jornada de Direito de saúde, enunciado n. 60), que a decisão judicial determine para quem cabe a prestação material da obrigação.

Portanto, vislumbrou-se que, hodiernamente, o entendimento majoritário ainda é a aplicação da responsabilidade solidária passiva, entre os entes administrativos, relativo a ações judiciais vertentes ao direito à saúde e, embora haja decisão judicial justificando o contrário, tal linha ainda é muito irresoluta.

Destaca-se, por fim, que o presente artigo não tem caráter exauriente, mas pretende tecer reflexões sobre o tema que provoque outros e mais aprofundados estudos que possam colaborar com a análise da aplicação da responsabilidade solidária nas ações vertentes ao direito à saúde.

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