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A (IN)ADMISSIBILIDADE DA ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA


Autoria:

Pedro Adolfo Savoldi


Advogado, graduado em Direito pela Univali (Universidade do Vale do Itajaí). Pós-graduando em Direito Público pela CESUSC.

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Resumo:

O presente estudo, por meio de pesquisa bibliográfica, tem como objetivo analisar as peculiaridades resultantes da relação entre a Arbitragem e a Administração Pública. Palavras-chave: Arbitragem. Administração Pública. Contratos Administrativos.

Texto enviado ao JurisWay em 05/03/2018.



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A (IN)ADMISSIBILIDADE DA ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

THE (IN)ADMISSIBILITY OF ARBITRATION BY THE PUBLIC ADMINISTRATION

 

 

Pedro Adolfo Savoldi[1]

Alexandre dos Santos Priess[2]

 

 

 

RESUMO: No estudo da atividade administrativa, alguns princípios fundamentais que regem o Direito Administrativo são comumente interpretados como sendo incompatíveis com as diretrizes que, por sua vez, mantém e sustentam o instituto da Arbitragem como um sistema harmonioso. O presente estudo, por meio de pesquisa bibliográfica, tem como objetivo analisar as peculiaridades resultantes da relação entre a Arbitragem e a Administração Pública. Utilizou-se o método dedutivo, através do qual foram analisadas considerações de doutrinadores e a legislação específica referente tanto à Arbitragem como à Administração Pública, de modo a auxiliar a compreensão do tema proposto. O resultado do estudo revelou que a Administração Pública pode, porém com necessárias restrições, utilizar-se da do juízo arbitral para dirimir seus conflitos.

 

Palavras-chave: Arbitragem. Administração Pública. Contratos Administrativos.

 

ABSTRACT: The studying of the administrative activity, some fundamental principles of the Administrative Law commonly are construed as incompatibles with the guidelines that maintain and sustain the Arbitration as a harmonious system. The present essay, by bibliographical research, aims to analyze the peculiarities that emerge from the relation between Arbitration and the Public Administration. The inductive method was used as a tool to analyze the consideration of the legal literature and the specific laws referred to the Arbitration and Public Administration, in a way to assist the understanding of the proposed theme. The results of the research revealed that it is possible that the Public Administration uses the Arbitration, however with necessaries reservations.

 

Key-words: Arbitration. Public Administration. Administrative Contracts.

 

INTRODUÇÃO:

Embora ainda haja certa insegurança em relação ao instituto da arbitragem como método de solução de conflitos, de um modo geral, a sua aplicação no Brasil demonstra um crescimento significativo e diretamente elencado ao amadurecimento dos debates acerca deste tema. Desde o advento da Lei 9.307/96[3], que não previa de maneira explícita a possibilidade de a Administração Pública valer-se do juízo arbitral, até as modificações trazidas no ano de 2015, pela Lei 13.129, muitas foram as divergências doutrinárias envolvendo a admissibilidade do uso da Arbitragem na resolução de conflitos que envolvessem o Poder Público.

As condições e requisitos necessários para utilizar-se da Arbitragem estão dispostos no art. 1º da Lei de Arbitragem, onde se dispõe que somente pessoas capazes de contratar podem valer-se deste instituto, e que os litígios deverão versar somente sobre direitos patrimoniais disponíveis. Com a mencionada alteração legal, através do advento da Lei 13.129/15, tem-se a adição do parágrafo 1º ao referido artigo, que então passa a prever, de maneira explícita, a possibilidade de que a Administração Pública direta e indireta se valha do juízo arbitral para dirimir seus conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Através da segurança jurídica advinda da alteração legislativa, muitos paradigmas antigos que até então eram comuns nessa discussão acabaram extintos, bem como houve o surgimento um reconhecimento mais amplo dos benefícios da Arbitragem, especialmente sob a ótica do aspecto econômico.

O advento da legislação expressamente permissiva e a consequente difusão do uso da Arbitragem pela Administração Pública não evitou que alguns questionamentos anteriores se mantivessem pertinentes, tampouco que surgissem novos, fazendo com que o debate acerca deste tema ainda hoje se mantenha relevante e necessário.

Dentre estes questionamentos em relação aos princípios administrativos destaca-se, sobretudo, o problema de pesquisa resultante da relação entre o uso da Arbitragem pela Administração Pública diante Princípio da Legalidade, questão elucidada pela Lei 13.129/15, bem como o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. No que diz respeito às diretrizes do instituto da Arbitragem, debate-se o embate entre a cláusula de confidencialidade ante o Princípio da Publicidade, assim como a não possibilidade de julgamento por equidade em litígios envolvendo o Estado.

Desta maneira, a presente pesquisa tem como objetivo geral apresentar todos os principais pontos convergentes de forma separada, que foram analisados através de pesquisa bibliográfica, para que, utilizando-se do método indutivo, possa-se chegar a conclusões que viabilizem melhor julgamento quanto da constitucionalidade ou não do uso do juízo arbitral pela Administração Pública.

 

1                ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1.1           ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA

Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello[4], a nomenclatura que comumente é utilizada para definir a divisão entre Administração Pública Direta e Indireta deve coincidir com os conceitos de centralização e descentralização das atividades típicas do Estado. Desta forma a “Administração centralizada” seria sinônimo de “Administração Direta”, e “Administração descentralizada”, sinônimo de “Administração Indireta”. Isso porque a legislação nacional, ao prever essa divisão, determinou que a Administração Indireta atue mediante a delegação de competências, a qual será utilizada como instrumento de descentralização administrativa, conforme será exposto.

A Administração Pública, em seu sentido subjetivo, compreende todos os agentes, órgãos e entidades que integram a estrutura administrativa, ou seja, todas as pessoas jurídicas e seus respectivos órgãos que executam atividades administrativas[5].

Os órgãos públicos que compõem a Administração Direta estão diretamente ligados ao Poder Executivo, seja no âmbito federal, estadual ou municipal. Portanto, tratam-se dos órgãos que possuem responsabilidade imediata pelas atividades administrativas do Estado e através dos quais a Administração Pública atua de maneira centralizada[6]. Por conseguinte, as pessoas políticas que compõem a Administração Direta têm, necessariamente, personalidade jurídica de direito público[7].

Por outro lado, a Administração Indireta compreende as entidades que exercem funções administrativas a partir da descentralização legal, e que estão vinculadas ao respectivo ente federativo[8]. Deste modo, tem-se que a Administração Indireta é, conforme leciona Marçal Justen Filho[9], composta por pessoas jurídicas que poderão ser tanto de direito público como de direito privado, caracterizadas essencialmente pelo fato de que recebem suas competências de um modo indireto, por uma decisão infraconstitucional, das pessoas políticas a quem tais competências seriam originalmente atribuídas. Entretanto, cabe diferenciar que as entidades que compõem a Administração Indireta possuem personalidade jurídica própria, distinta da entidade maior a que se vinculam (União, Estados-Membros ou Municípios), de modo que serão responsáveis, em seu próprio nome, pelos direitos e encargos que sobrevenham de suas atividades no mundo jurídico[10].

Tem-se, pois, que tanto as pessoas políticas da Administração Direta como os as entidades integrantes da Administração Indireta possuem capacidade de contratar, o que é requisito subjetivo indispensável para configurar como parte em procedimento arbitral. Desta feita, será considerado Administração Pública para a finalidade do presente artigo a composição de todos os órgãos e entidades que constituem a Administração Pública Direta e Indireta.

 

1.2           CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

De acordo com Odete Medauar[11], sempre existiram fortes correntes doutrinárias resistentes à ideia de que o Poder Público pudesse celebrar contratos com particulares. Isso foi ocasionado, principalmente, por causa da posição de supremacia que a Administração Pública assumiria ante a outra parte contratante, bem como em virtude da concepção de que o atendimento ao interesse público impediria qualquer possibilidade de vínculo contratual contínuo.

Por fim, apesar das resistências, a teoria do contrato administrativo teve seus elementos fundamentais elaborados e estabeleceu dois modelos contratuais essenciais, quais sejam: (a) os contratos administrativos clássicos, regidos pelo direito público; (b) os contratos regidos parcialmente pelo direito privado, também denominados contratos semipúblicos.

Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro[12], costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração Pública se nivela ao particular, caracterizando a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age como Poder Público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.

De natureza díspar aos atos unilaterais praticados pela Administração Pública, estes intitulados como atos administrativos, importa necessariamente conceituar a figura do contrato administrativo. Por se tratar, pois, de negócio jurídico bilateral firmado entre a Administração Pública e particulares, o contrato administrativo será, de fato, o instrumento que irá consubstanciar o elo que aproxima a Administração Pública do instituto da Arbitragem.

Em sentido amplo, pode-se definir o contrato administrativo como sendo um acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado legislativamente, e em que pelo menos uma das partes atua no exercício da função administrativa[13], o que não se confunde com ato administrativo, que se define como sendo uma declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento[14]. É uma espécie de ato jurídico dotado de características próprias como a condição de sua válida produção e a forma de eficácia que o individualizam[15].

Atente-se que o contrato administrativo, embora apresente os mesmos elementos do contrato como figura da teoria geral do direito, se distingue deste em relação ao seu interesse, uma vez que será qualificado pela ordem jurídica como sendo de natureza pública, fator que o submete ao regime do Direito Administrativo e, desta forma, necessariamente a persecução do interesse público.

Igualmente é importante esclarecer que, para que se caracterize um contrato administrativo, não será imprescindível que uma das partes seja necessariamente a Administração Pública atuando através de uma de suas personificações constitucionais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou infraconstitucionais (autarquias e figuras assemelhadas), bastando que seja um ente delegado que, nesta condição, esteja a cargo da satisfação de interesses públicos específicos[16].

Posto isso, tem-se que a análise da admissibilidade da Arbitragem pela Administração Pública não implica em um estudo dos atos administrativos em si, mas das consequências que se farão visíveis através dos contratos administrativos e de seus efeitos.

Não se trata, portanto, de examinar a legitimidade de atos administrativos, inerentes ao interesse primário, mas de suas consequências patrimoniais, inerentes ao interesse secundário, e externados através dos contratos administrativos[17].

 

1.3            INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO

Para que se possa analisar a possibilidade do uso da Arbitragem em face dos princípios administrativos, torna-se fundamental conceituar, prementemente, a distinção introduzida no Brasil por Celso Antônio Bandeira de Mello[18], com fulcro na obra de Renato Alessi, quanto ao interesse público primário e secundário.

Essa classificação sugere que, dentro do interesse público, existem duas espécies – o primário (da coletividade) e o secundário (do ente estatal). Neste sentido, o interesse público corresponde à dimensão pública dos interesses individuais, isto é, aos interesses dos indivíduos enquanto membros da sociedade, de modo que o interesse público não se confunde com o interesse estatal. Isso se deve porque, não obstante o Estado subjetive os interesses públicos, ele, de maneira similar aos particulares, convive em um universo jurídico juntamente com outros sujeitos e também pode ter interesses particulares, concebidos em sua mera individualidade. Estes interesses inerentes ao aparato estatal não se qualificam, portanto, como públicos, mas individuais do Estado, sendo denominados por interesse público secundário.

Celso Antônio Bandeira de Mello[19] explica, assim, para que o Estado, que é concebido para a realização dos interesses públicos, possa defender seus próprios interesses privados não é somente necessário que estes interesses não se oponham ao interesse público propriamente dito, mas que também coincidam com a própria realização deles.

Conclui-se, portanto, que os contratos administrativos só poderão ser submetidos à Arbitragem quando não versarem sobre a consecução do bem comum (interesse público primário). Entretanto, nada obsta que, por não haver relação direta com a persecução do interesse público, eventual conflito entre a Administração e particular que tenha por objeto apenas questões financeiras seja levado à jurisdição arbitral[20].

 

2                ARBITRAGEM

2.1     CONCEITO E HISTÓRIA DA ARBITRAGEM NO BRASIL

O instituto da Arbitragem, que pode ser definido como um modo extrajudiciário de solução de conflitos em que as partes, de comum acordo, submetem seu litigio a um árbitro ou tribunal arbitral[21], é um dos mais antigos meios de composição de conflitos pela heterocomposição. Prevista no ordenamento pátrio desde o Código Civil de 1916, porém com outra roupagem entre os meios indiretos de pagamento, a Arbitragem não encontrou larga utilização como meio de solução de conflitos até a promulgação da Lei de Arbitragem, em 1996[22].

A Lei de Arbitragem extinguiu a necessidade de homologação judicial da sentença arbitral, de modo a então equiparar o árbitro ao juiz togado no desempenho da Arbitragem. Essa ruptura com o modelo antigo promoveu uma rápida aceitação do juízo arbitral por parte da comunidade empresarial e jurídica, muito embora só viesse ter sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2001[23].

Selma Maria Ferreira Lemes[24] explica que, por ser um instrumento de solução de controvérsias extrajudicial, através da eleição contratual pelas partes de árbitros independentes e imparciais para resolverem a disputa com brevidade, especialidade e sigilo, a Arbitragem rapidamente encontrou respaldo e terreno fértil no ambiente de negócios do Brasil. Isso ocorreu em parte devido ao amplo apoio jurídico, em especial do Superior Tribunal de Justiça, que solidificou esse instituto e deu segurança jurídica às partes, bem como pelas suas inerentes características de celeridade, especialidade dos árbitros, confidencialidade e flexibilidade das provas. Por essa série de motivos, o instituto da Arbitragem, desde sua concepção no ordenamento jurídico brasileiro, segue uma linha de crescimento significativo nos litígios envolvendo particulares.

 

2.2            EFEITOS, PROCEDIMENTO E SENTENÇA

O acordo por meio do qual as partes submetem seus litígios ao juízo arbitral denomina-se convenção de arbitragem, que pode ser feito mediante cláusula compromissória ou compromisso arbitral, conforme preceitua o art. 3º da Lei de Arbitragem. A cláusula compromissória é a convenção mediante a qual as partes que figurem em um contrato se comprometem a submeter eventuais litígios relativos àquele contrato à Arbitragem, enquanto o compromisso arbitral é a convenção pela qual as partes submetem uma demanda ao juízo arbitral de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial[25].

Conforme leciona Carlos Alberto Carmona[26], a convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere aos litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são o de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros.

Em moldes de equivalência com o procedimento judicial, deverá o procedimento arbitral respeitar os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento, conforme disposto no artigo 2º, § 2º, da Lei de Arbitragem. Independe a sentença arbitral, contudo, de homologação judicial, como era exigida no procedimento anterior à lei específica.

Cumpre salientar, entretanto, quanto da vedação da decisão por equidade em litígios envolvendo a Administração Pública. Conforme explica Selma Maria Ferreira Lemes[27], os árbitros, em contratos que envolvem a Administração Pública, devem exarar a sentença arbitral sempre em conformidade com a legislação de regência, sendo defeso a mitigar seus efeitos legais com a finalidade de fazer justiça ao caso concreto.

Tem-se, portanto, que a convenção de arbitragem é o instrumento que confere jurisdição ao árbitro, o qual irá exarar uma sentença arbitral que produzirá entre as partes os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário[28], embora seja afastada, para a Administração Pública, a possibilidade de decisão por equidade, por força do princípio da legalidade, bem como não poderá utilizar-se de cláusula que determine o sigilo da sentença, por força do princípio da publicidade.

 

2.3     ARBITRABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA

Para que se verifique a possibilidade da Administração Pública se submeter à Arbitragem, faz-se necessário analisar, previamente, se satisfeitas as condições de arbitrabilidade.

Define-se a arbitrabilidade como sendo o conjunto de condições objetivas e subjetivas que informam a possibilidade de que um conflito possa ser submetido à Arbitragem[29], sendo que o pressuposto subjetivo será referente a quem poderá participar da Arbitragem, enquanto o objetivo será relativo à que matéria ou direito pode ser objeto em conflito a ser solucionado por juízo arbitral.

Quanto à arbitrabilidade subjetiva, por se tratar de um limite que determina quem pode utilizar-se deste instituto, cumpre analisar a capacidade de o Estado figurar como parte em controvérsia solucionada por meio alternativo ao Poder Judiciário. Assim, a arbitrabilidade subjetiva, consequentemente, está intimamente ligada aos princípios da legalidade e da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Conforme demonstrado anteriormente, a Administração Pública deverá sempre se submeter ao princípio da legalidade, consoante o entendimento de que, enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza[30].

Muito se debateu quanto da inadmissibilidade do uso da Arbitragem pela Administração Pública em face deste princípio, por entender-se que a lei genérica não autorizava que a Administração se valesse do instituto da Arbitragem, embora diversas leis esparsas o autorizassem. Até que, em 2015, com o advento da Lei 13.129, que modificou a Lei de Arbitragem, encerrou-se a questão, por inserir de maneira explícita em seu art. 1º, § 1º a possibilidade de a Administração Pública figurar como parte na Arbitragem.

Quanto ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, tem-se que a Lei de Arbitragem exerce poder de jurisdição e, por conseguinte, considera-se constitucional. Conforme explica Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery[31], a Arbitragem não ofende o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, pois deixa a cargo das partes a escolha entre verem sua lide julgada por juiz estatal ou por juiz privado. Seria inconstitucional, contudo, se estipulasse arbitragem compulsória, excluindo do Poder Judiciário o exame de ameaça ou lesão do direito. Desta forma, tem-se que o uso da Arbitragem pela Administração não fere o referido princípio constitucional, desde que não afaste a possibilidade de exame pelo Poder Judiciário.

Quanto à arbitrabilidade objetiva, por se tratar de um limite que determina quais direitos poderão ser objeto em juízo arbitral, tem-se que está intimamente ligado ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Nesse sentido, cumpre relembrar o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello[32], ao expor que o interesse público secundário (da Administração) deve sempre buscar a efetivação do interesse público primário, e só poderá ser realizado se coincidente com este. A indisponibilidade a que se refere o princípio constitucional, contudo, diz respeito ao interesse público primário, e não secundário. O princípio constitucional da indisponibilidade do interesse público visa proteger os direitos dos administrados, que, por serem primários, são indisponíveis, e não os direitos da Administração, que são secundários e, por conseguinte, disponíveis.

Desta feita, tem-se que o fato de que a Administração atue em favor do interesse público não determina o afastamento das condições de arbitrabilidade objetiva, uma vez que poderá se submeter ao juízo arbitral para dirimir questões relativas a direitos disponíveis. O questionamento consiste, assim, em verificar os requisitos de arbitrabilidade objetiva em cada caso em que figure a Administração Pública, para que se comprove que tais litígios envolverão apenas direitos patrimoniais disponíveis, em consonância com o princípio da indisponibilidade do interesse público, bem como as questões relativas ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e da legalidade.

 

3                ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1     A ARBITRAGEM E OS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

3.1.1  PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Desde que promulgada a Lei de Arbitragem, em 1996, até o advento da Lei 13.129/15, muito se discutiu quanto da aplicação do princípio da legalidade como fundamento para recusar que a Administração Pública se submetesse à Arbitragem.

Suzana Domingues Medeiros[33], ao citar os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello como base para sua conclusão, observava que a Administração Pública, na ausência de lei autorizativa, não poderia celebrar contrato contendo cláusula arbitral. Por outro lado, muito se argumentou no sentido de que, por já estar a Arbitragem prevista no ordenamento jurídico, não se fazia necessária a existência de autorização legislativa específica para que a Administração Pública participasse de procedimento arbitral.

O fato é que, embora não estivesse em conformidade com o princípio da legalidade, diversas leis esparsas[34] já previam a possibilidade de a Administração valer-se da Arbitragem. A Lei 13.129/15 veio, portanto, formalizar a questão, de modo a encerrar a discussão e dirimir quaisquer conflitos sobre a possibilidade de uso da Arbitragem pela Administração em face do princípio da legalidade.

 

3.1.2  PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL

Muito se afirmou que a Constituição da República Federativa de 1988[35], em seu art. 5º, inciso XXXV, ao preceituar sobre a inafastabilidade do controle jurisdicional, impedia a possibilidade de que se utilizasse da Arbitragem para solucionar litígios que envolvem a Administração Pública. Ocorre que esse dispositivo não antagoniza e tampouco proíbe o princípio da liberdade de contratar e o princípio da solução pacífica dos conflitos, que pertencem à órbita do direito privado, por força dos quais as partes podem ajustar que um terceiro resolva possíveis pendências jurídicas, senão que, ao revés, com eles perfeitamente se harmonizam[36].

Deste modo, acabou por não prosperar o argumento de que admissibilidade da Arbitragem na Administração Pública seria inconstitucional por força do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Isso porque, mesmo antes de promulgada a Lei 13.129/15, o Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado positivamente quanto à constitucionalidade da arbitragem[37]. Isso se deve ao fato de que, uma vez permitida a disponibilidade dos recursos públicos mediante contratação administrativa, segue daí que a Administração pode também convencionar a forma pela qual os litígios decorrentes do contrato serão dirimidos. Ou seja, o acessório (cláusula compromissória) segue a sorte do principal (disponibilidade dos interesses envolvidos no contrato) [38].

 

 

 

 

3.1.3  PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

Para Celso Antônio Bandeira de Mello[39], a indisponibilidade dos interesses públicos significa que, por serem interesses qualificados como próprios da coletividade, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los, na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis.

Cumpre relembrar, contudo, que o interesse público se subdivide em primário e secundário. Sabendo que interesse público primário diz respeito aos interesses absolutamente indisponíveis, tem-se certamente que serão insuscetíveis de figurarem em contrato com cláusula arbitral, uma vez que se relacionam com a necessidade de satisfação de necessidades coletivas, como justiça, segurança e bem-estar[40]. Todavia, quando se trata tão somente de cláusulas pelas quais a Administração está submetida a uma contraprestação financeira, não faz sentido ampliar o conceito de indisponibilidade à obrigação de pagar, vinculada à obra ou serviço executado ou ao benefício concedido pela Administração em virtude da prestação regular do outro contratante[41].

Como esclarece Diogo de Figueiredo Moreira Neto[42], ao se distinguir os interesses primários dos secundários, conclui-se que serão disponíveis somente os interesses e direitos deles derivados que tenham expressão patrimonial, ou seja, que possam ser quantificados monetariamente e estejam no comércio, e que são, por esse motivo, objeto de contratação que vise dotar a Administração ou seus delegados dos meios instrumentais a que estejam em condições de satisfazer os interesses finalísticos que justificam o próprio Estado.

 

3.2     PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE ANTE O SIGILO NA ARBITRAGEM

Quanto à questão do sigilo em procedimento arbitral envolvendo o Estado, irrompe a questão que se refere a como conciliar o princípio da publicidade da Administração Pública, que deve manear todos os procedimentos da Administração, em detrimento do princípio do sigilo da instituição arbitral, que é vantagem característica da arbitragem.

Para elucidar essa questão, Carlos Alberto Carmona[43] explica que o sigilo é uma característica que apenas pode, facultativamente, ser estabelecida pelas partes. Ou seja, nada impede que os litigantes abram mão da confidencialidade que geralmente cerca o procedimento arbitral.

É evidente, portanto, que diante dos diversos mecanismos de controle que o Estado estabelece para prestar contas aos cidadãos, dentre os quais figura o princípio da publicidade, não se pode garantir o sigilo na Arbitragem em que participe a Administração Pública sem que isso implique em desrespeito ao princípio constitucional. Portanto, esse princípio deve inevitavelmente ser respeitado, de modo a assegurar o acesso aos interessados à decisão e aos atos essenciais do processo arbitral, preservando-se, somente, o sigilo dos debates e a confidencialidade dos documentos que instruíram o processo arbitral.

 

3.3     JULGAMENTO POR EQUIDADE

          A Lei 13.129/15, no seu art. 2º, § 3º, veda de maneira expressa a utilização da equidade em contratos envolvendo a Administração Pública, em observância ao princípio da legalidade, de modo a limitar a decisão dos árbitros conforme as regras de direito estrito.

          Selma Maria Ferreira Lemes[44], entretanto, questiona se essa vedação não poderia causar uma quebra na estrutura sistêmica do art. 2º da Lei de Arbitragem, por tratar-se de um microssistema harmônico e coeso em si. Sua crítica se constitui na premissa de que é através do próprio conceito de equidade que deflui a previsão de que os árbitros solucionem as demandas com base nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio, preceito basilar da arbitragem. No mesmo sentido, entende que se deve tomar como exemplo a situação que ocorre em outros países, como Portugal[45], onde se admite o julgamento por equidade na arbitragem envolvendo a Administração Pública.

Não obstante a crítica doutrinária da referida autora, tem-se que hoje, consoante à legislação vigente, é defeso ao árbitro expedir sentença baseada em julgamento por equidade em casos envolvendo a Administração Pública.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme exposto, atualmente já estão absorvidos muitos dos dilemas iniciais quanto ao uso da Arbitragem pela Administração Pública, por conta do amadurecimento da legislação, da doutrina e da jurisprudência nos últimos anos, especialmente após a promulgação da Lei 13.129/15.

Conclui-se, assim, que é admissível do uso da Arbitragem pela Administração Pública. Contudo, tal análise não pode se limitar somente a observância dos princípios da economia e eficiência, característicos da Arbitragem, mas levando-se em consideração todos os princípios aplicáveis à Administração Pública e, especialmente, os princípios da legalidade, inafastabilidade do controle jurisdicional e indisponibilidade do interesse público. Igualmente, o preenchimento dos requisitos de arbitrabilidade subjetiva e objetiva deve sempre ser respeitado, de modo a não impedir que a Administração Pública alcance os interesses para os quais é primariamente concebida, qual seja, a persecução dos interesses públicos e a sua manutenção.

Deve-se atentar, por fim, ao fato de que, ao se estimular o uso da Arbitragem por pessoas jurídicas de direito privado em uma escala significativa, poder-se-á evidenciar uma gradual, porém significativa, diminuição de litígios a serem solucionados pelo Poder Judiciário. Deste modo o Estado teria maior facilidade em solucionar seus próprios conflitos através do juízo estatal, mantendo-se assim em conformidade com os princípios fundamentais da atividade administrativa e assegurando a tutela da supremacia do interesse público sobre o privado, princípio este que não pode ser de todo preservado pela Arbitragem, visto que este instituto atende uma utilidade essencialmente econômica.

 

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[1] Acadêmico do Curso de Ciências Sociais e Jurídicas - Faculdade de Direito – Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Email: pedrosavoldi@hotmail.com.

[2] Advogado e Professor Universitário. Mestrando em Ciência Jurídica no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Especialista em Direito Público. Presidente da Comissão de Direito Urbanístico e Planejamento Urbano da OAB (Itajaí). Professor de Direito Administrativo dos Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Professor da Escola da Magistratura do Trabalho do TRT12. Membro do Conselho Editorial da Revista Síntese de Direito Empresarial (IOB). Email: alexandrepriess@hotmail.com.

[3] Doravante a Lei 9.307/96 será denominada Lei de Arbitragem.

[4] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros.  2010. p. 152.

[5] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 94.

[6] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 94.

[7] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 276.

[8] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3.ed. São Paulo: Método, 2015, p. 95.

[9] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 274.

[10] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2004. p. 76.

[11] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2004. p. 245-246.

[12] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 263.

[13] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10 .ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 468.

[14] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 385.

[15] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 371.

[16] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 16 .ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014. E-Book. ISBN: 978-85-309-5371-3. Disponível em: <http://www.fkb.br/biblioteca/Arquivos/Direito/Curso%20de%20Direito%20Administrativo%20-%20Diogo%20de%20Figueiredo.pdf>. Acesso em: 02.11.2016.

[17] LEMES, Selma Maria Ferreira. Uso da Arbitragem na Administração Pública. Disponível em <http://selmalemes.adv.br/artigos/artigo31.pdf>. Acesso em: 15.11.2016.

[18] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Saraiva. 2010, pp. 66-67.

[19] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Saraiva. 2010, pp. 66-67.

[20] REINERT, Edison Eduardo Bogo. Contratos Administrativos e a aplicabilidade da Lei de Arbitragem. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 23, agosto/setembro/outubro, 2010. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-23-AGOSTO-2010-EDISON-EDUARDO-BORGO.pdf>. Acesso em 21 de novembro de 2016.

[21] LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na Administração Pública – Fundamentos Jurídicos e Eficiência Econômica. São Paulo: Quarter Latin, 2007. p. 59.

[22] SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de arbitragem. 5. ed. rev., atual e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2014. E-Book. ISBN: 978-85-309-5452-9. Disponível em: <http://docs12.minhateca.com.br/861093553,BR,0,0,Manual-de-Arbitragem-Media%C3%A7%C3%A3o-e-Concilia%C3%A7%C3%A3o---Luiz-Antonio-Scavone-Jr---Ed-Forense---2014.pdf>. Acesso em: 07.11.2016.

[23] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgR. na Sentença Estrangeira. SE5206/EP – ESPANHA. Relator: PERTENCE, Sepúlveda. Publicado no DJ de 30-04-2004 pp. 00029. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000013625&base=baseAcordaos. Acessado em 23-02-2017.

[24] LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem, alternativa para conflitos judiciais. Disponível em <http://selmalemes.adv.br/artigos/artigo12.pdf>. Acesso em: 07.11.2016.

[25] LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na Administração Pública – Fundamentos Jurídicos e Eficiência Econômica. São Paulo: Quarter Latin, 2007. p. 48.

[26] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei nº 9.307/96. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 89.

[27] LEMES, Selma Maria Ferreira. Incentivos à arbitragem na administração pública. Disponível em <http://selmalemes.adv.br/artigos/IncentivosaArbitragemnaAdministra%C3%A7%C3%A3oP%C3%BAblica%20-2016.pdf>. Acesso em: 14.12.2017.

[28]TÁCITO, Caio. Arbitragem nos Litígios Administrativos. Revista de Direito Administrativo – RDA, Rio de Janeiro, n. 210. out./dez. 1997. p. 111.

[29] BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2012. E-Book. ISBN: 978-85-02-17182-4. Disponível em: <http://www.fkb.br/biblioteca/Arquivos/Direito/Mediacao%20e%20Arbitragem%20-%20Roberto%20Portugal%20Bacellar.pdf>. Acesso em: 15.12.2016.

[30] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 82.

[31] NERY JR., Nelson e NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil em Vigor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 1.295.

[32] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Saraiva. 2010, pp. 66-67.

[33] MEDEIROS, Suzana Domingues. Arbitragem envolvendo o Estado no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo – RDA, Rio de Janeiro: Renovar. n. 233, p. 71-101, jul./set. 2003. p. 73.

[34]O Estado do Rio de Janeiro, em preceito pioneiro, já consagrava no art. 52, § 2º, da Lei estadual n. 1.481, de 21 de julho de 1989, a previsão expressa de juízo arbitral como solução consensual de controvérsias administrativas. Em igual sentido, a lei paulista n. 7.535, de 8 de maio de 1982, prevê a admissão contratual da solução amigável de controvérsias (art. 8º, n. XXI).” (TÁCITO, Caio. Arbitragem nos Litígios Administrativos. Revista de Direito Administrativo – RDA, Rio de Janeiro, n. 210. out./dez. 1997. p. 113).

[35] Doravante a Constituição da República Federativa do Brasil será denominada CRFB/88.

[36] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem em Contratos Firmados por Empresas Estatais. Revista de Direito Administrativo – RDA. Rio de Janeiro, n. 236. abr./jun. 2004. p. 234.

[37] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgR. na Sentença Estrangeira. SE5206/EP – ESPANHA. Relator: PERTENCE, Sepúlveda. Publicado no DJ de 30-04-2004 pp. 00029. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000013625&base=baseAcordaos. Acessado em 23-02-2017.

[38] BINENBOJM, Gustavo. As Parcerias Público-Privadas (PPPs) e a Constituição. Revista de Direito Administrativo – RDA. Rio de Janeiro, n.241. jul./set. 2005. p. 175.

[39] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Saraiva. 2010, pp. 73-74.

[40] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Método, 2015, p. 67.

[41] TÁCITO, Caio. Arbitragem nos Litígios Administrativos. Revista de Direito Administrativo – RDA, Rio de Janeiro, n. 210. out./dez. 1997. p. 114.

[42] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 228.

[43] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei nº 9.307/96. 2. ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 67.

[44] LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem e os vetos à nova lei. Disponível em: <http://selmalemes.adv.br/artigos/Artigo%201-Arbitragem%20e%20os%20vetos%20%C3%A0%20nova%20lei.pdf >. Acesso em: 15.12.16

[45] Neste sentido José Robin de Andrade, “o artigo 22º da Lei n.º 31/86 prevê expressamente no regime geral da arbitragem a possibilidade de as partes estipularem o julgamento segundo a equidade, e não nos parece que o facto de o contrato em litígio ser administrativo deva impedir uma tal estipulação. A circunstância de as normas jurídicas que regulam um contrato serem civis, comerciais ou administrativas não é em sim factor relevante que leve a aceitar, em alguns casos, o recurso à equidade e noutros a recusá-la. As normas imperativas de direito administrativo não são mais imperativas do que as normas imperativas do direito civil ou comercial, e por isso é de admitir o recurso à equidade, quer sejam umas ou outras a regular os contratos” (Arbitragem e contratos públicos, in Estudos de contratação pública, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, vol. I, p. 963).

 

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