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POSSE: EVOLUÇÃO HISTÓRICA E DOUTRINÁRIA, CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO NO BRASIL


Autoria:

Anaide Lobo Cavalcanti


Advogada. Bacharel em Direito pela UNIFIEO. Pós-graduada em Direito Administrativo e Constitucional pela EPD. Pós graduando em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade Legale.

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Resumo:

A questão da posse remonta aos primórdios da humanidade, porém a sua origem no mundo jurídico, ainda é controverso. Através das teorias apresentadas pelos doutrinadores é possível constatar a evolução do conceito de posse.

Texto enviado ao JurisWay em 31/01/2018.



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POSSE: EVOLUÇÃO HISTÓRICA E DOUTRINÁRIA, CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO NO BRASIL

 

LOBO, Anaide Cavalcanti [1]

SHIKICIMA, Nelson Sussumu [2]

 

 

RESUMO

 

 A questão da posse remonta aos primórdios da humanidade, porém a sua origem no mundo jurídico, ainda é controverso. Através das teorias apresentadas pelos doutrinadores é possível constatar que a evolução do conceito de posse também vem acompanhando a própria evolução da sociedade, de acordo com suas necessidades e características do mundo moderno. As diversas teorias e classificações ratificam que se trata de um instituto em contínua mudança e adequação, e portanto, ainda com possibilidades infinitas de entendimentos, e consequentemente, de variáveis diversas e complexas.

 

Palavras-chave: Posse. Propriedade. Origem. Conceito. Classificação.

 

 

ABSTRACT
 
The question of possession dates back to the beginnings of mankind, but its origin in the legal world is still controversial. Through the theories presented by the doctrinators, it is possible to verify that the evolution of the concept of ownership has also been following the evolution of society, according to its needs and characteristics of the modern world. The various theories and classifications confirm that it is an institute in continuous change and adequacy, and therefore, still with infinite possibilities of understandings, and consequently of diverse and complex variables.
 
Keywords: Possession. Property. Source. Concept. Ranking.

 

 

 INTRODUÇÃO

 

         O objetivo deste artigo é apresentar a origem e evolução da posse e as divergências nos seus diversos aspectos teóricos e conceituais. Bem como, o conceito e a distinção da posse e da propriedade. 

 

         Com a evolução da origem e conceito de posse é possível compreender suas características principais desde o direito romano até os dias atuais, a visão e a teoria dos principais doutrinadores com relação a esta matéria, as diversas formas de classificação e consequentemente, seus efeitos sobre o ordenamento jurídico brasileiro, além da evolução e mudanças que o conceito de posse vem sofrendo no Brasil diante das questões sociais e econômicas do país.  

 

 1. ORIGEM DA POSSE

 

         A origem da posse é um tema com muitas divergências no campo jurídico, pois há estudiosos que apontam o direito romano como o primeiro a tratar das diferenças entre posse e propriedade e a estabelecer normas de proteção, uma vez que ela pode ser identificada desde a época primitiva da humanidade.

 

         Mas, ainda que a posse seja um dos institutos mais antigos da humanidade, antecedendo até mesmo a propriedade, Clóvis Bevilacqua (apud ASSIS NETO, 2014, p.1184), tem o seguinte pensamento:

 

“Como estado de fato, detenção ou utilização das coisas do mundo externo, (a posse) antecedeu, historicamente, à propriedade. [...] Essa posse primitiva teve a sua fase coletivista como a propriedade. “os tempos primitivos não conheceram nem um sujeito individual do direito, nem uma coisa no sentido moderno da expressão” diz HERMANN POST, Grubdlagen des Rechts, p. 332. “Conheceram, apenas, a posse econômica de um bem utilizável, posse coletiva de uma tribo, cuja proteção está no fato de que o seu perturbador provocaria a cessação da paz e a vingança de sangue, se não se dessa a justa compensação”. Depois, com o desenvolvimento intelectual e econômico dos povos, a posse se distinguiu da propriedade, criando-se a relação de direito ao lado da relação de fato, que continuou a subsistir”. (SANTOS NETO, 2016)

 

          Por esta linha de pensamento, significa que:

 

 “os povos primitivos não tinham a ideia de propriedade, não era possível a entrega definitiva e em caráter de exclusividade de uma coisa a uma pessoa, a relação entre pessoa e coisa se dava, muitas vezes, de forma coletiva, o homem se apossava de um bem para se valer deles apenas na garantia de uma satisfação econômica imediata, não excluindo a possibilidade dos demais também utilizarem o mesmo bem para a mesma finalidade”. (SANTOS NETO, 2016)

  

         Estabelecer a origem da posse é uma das mais árduas e difíceis tarefas do direito, Maria Helena Diniz leciona que “não há entendimento harmônico a respeito da origem da posse como estado de fato legalmente protegido” (2010, p. 31 apud SANTOS NETO, 2016).

         Sendo a posse um poder de fato que uma pessoa tem sobre a coisa que traz consigo, Caio Mário da Silva Pereira aduz que o Direito Romano “foi particularmente minucioso ao disciplinar este instituto. Tão cuidadoso que todos os sistemas jurídicos vigentes adotam-no por modelo” (2008, p. 15 apud SANTOS, 2016).

 

          Ou seja, os romanos entenderam que a posse deveria ser protegida independentemente do seu possuidor ser ou não proprietário da coisa, devendo conferir-lhe tratamento jurídico eficaz, protegendo-se a posse (estado de fato), protege-se também a propriedade (estado de direito). Neste sentido, as ideias e os conceitos oriundos do direito romano, tornaram-se fontes de inspiração para as teorias especialmente de Savigny, Ihering e Saleilles.

 

  

2. CONCEITO DE POSSE: EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE POSSE DE ACORDO COM AS TEORIAS E DOUTRINAS

 

         Pontes de Miranda, citado por SANTOS (2016), mostra a distinção da concepção de posse no direito moderno e o romano, com relação a origem da posse, dizendo que:

 

 "A diferença entre a concepção da posse no direito contemporâneo, e a concepção romana da posse não está apenas na composição do suporte fático (nem animus nem corpus, em vez de animus e corpus, ou de corpus, à maneira de R. von Ihering): está na própria relação (fática) de posse, em que os sistemas antigos viam o laço entre a pessoa e a coisa, em vez de laço entre pessoas. No meio do caminho, está a concepção de I Kant, que é a do empirismo subjetivista (indivíduos e sociedade humana), a partir da posse comum (Gesamtbesitz) dos terrenos de toda a terra."

 

         É possível constatar que diversas versões sobre a origem do conceito de posse são conhecidas, mas podem ser representadas, basicamente, por dois grupos, a teoria de Niebuhr, que é a teoria adotada por Savigny e pela teoria jurista de Ihering.

 

          A teoria de Niebuhr defende a tese de que a posse surgiu com a repartição de terras conquistadas pelos romanos, passando a ser um estado de fato protegido pelo interdito possessório. Enquanto para Ihering a posse é consequência do processo reivindicatório. (DINIZ, 2013. p.45 e 46, apud SANTOS NETO, 2016)

 

         A primeira é a teoria subjetiva, defendida por Savigny, é a junção do corpus (detenção física do bem) e do animus (elemento subjetivo, vontade de ter a coisa como sua), pois entende que a posse é um fato e um direito.

 

         A segunda é a teoria é objetiva, defendida por Ihering, basta apenas o corpus, ou seja, o exercício de fato dos poderes sobre a coisa. Entende que a posse é um direito. Todavia não é detenção física da coisa, mas a conduta de dono.

 

“Para lhering, cuja teoria o nosso direito positivo acolheu, posse é conduta de dono. Sempre que haja o exercício dos poderes de fato, inerentes à propriedade, existe posse, a não ser que alguma norma (como os arts. 1.198 e 1.208, p. Ex.) diga que esse exercício configura a detenção e não a posse” (GONÇALVES, 2010, p. 15 apud SANTOS NETO, 2016)

 

         No ordenamento brasileiro, o código civil revogado, havia se filiado a teoria de Ihering, ou seja, considerando possuidor o simples detentor da coisa, independentemente do animus, porque o simples fato de se constatar alguém ocupando materialmente a coisa e atuando materialmente sobre ela, segundo a teoria da aparência, presume-se que a coisa lhe pertence. O Código Civil vigente, para as defesas possessórias, adotou a teoria Ihering, mas para criar o Instituto Jurídico da Usucapião adotou a teoria de Savigny, ou seja exige o animus de dono. (BORGES, 2013, p.83, apud SANTOS NETO, 2016)

 

         O que justifica o posicionamento do doutrinador é o fato de que, para muitos, o Código Civil brasileiro de 1916, no Art. 485, adotou a teoria de Ihering, e o Código Civil de 2002 manteve o entendimento, com a reprodução do teor do referido artigo no Art. 1.196.

 

Art. 485. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.(BRASIL, 1916)

 

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.(BRASIL, 2002)

 

         Na visão de Tartuce (2011, p. 717) citado por GURJÃO (2016), a adoção da teoria de Ihering é parcial, pois há traços também da teoria de Savigny, quando se menciona o animus, como nos arts. 1.239 e 1240 do Código Civil.

 

Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.(BRASIL, 2002) (grifo nosso)

 

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.(BRASIL, 2002) (grifo nosso)

 

         Para além disso, a teoria verdadeiramente adotada teria sido a de Raymond Saleilles, em decorrência da função social da posse e da propriedade, presentes, por exemplo, no art. 1.228, § 1º, do Código Civil, combinado com o art. , inciso XXIII da Constituição Federal (GURJÃO, 2016):


Art. 1.228 [...]

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (BRASIL, 2002).(grifo nosso)

 

Art. 5º [...]

XXIII a propriedade atenderá a sua função social. (BRASIL, 1988).(grifo nosso)

 

         Diante das teorias de Savigny e Ihering, com nítida prevalência de Ihering, surgiram vários doutrinadores tentando dar à posse uma importância ainda maior, passando então, a ter uma maior relevância social e a desenvolver a teoria da função social da posse.

 

         E dentre os estudiosos do instituto possessório, o francês Raymond Saleilles, buscou adequar a teoria de Ihering à função social, partindo dos princípios da teoria objetiva, incorporando um objetivo social ou econômico à posse.

 

         Saleilles mantém como dominante a desnecessidade do estado anímico de Savigny, na qual a posse prescinde do animus domini, bastando seus elementos externos e objetivos, porém, traz a ideia de que tal posse somente poderá pleitear proteção jurídica quando o estado de fato sobre a coisa estiver acompanhado da realização de algum objetivo socioeconômico (ASSIS NETO, 2014, pag. 1187 apud SANTOS NETO, 2016). Assim, tenta evitar a proteção de posses que não exerçam nenhum objetivo social ou econômico, a chamada posse por mera especulação.

 

         No Brasil, o sentido da função social da posse consta explicitamente no Enunciado no. 492 aprovado na V Jornada de Direito Civil, de 2011, da seguinte forma:

 

A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela”.

 

         Como já mencionado, o Código Civil de 2002 não adotou expressamente a Teoria Social, manteve-se alinhado à Teoria Objetiva de Ihering, não exigindo, portanto, para a configuração da proteção possessória a objetividade social ou econômica, bastando apenas à caracterização da posse o exercício objetivo dos poderes típicos de proprietário pelo possuidor. Porém, Flávio Tartuce citado por SANTOS (2016), alerta que:

 

“O princípio da função social da posse é implícito à codificação emergente, principalmente pela valorização da posse-trabalho, conforme arts. 1238, parágrafo único; 1242, parágrafo único e 1228, §§ 4º e , todos do novo Código Civil.“ (apud ASSIS NETO, 2014, p. 1187).

 

          A Constituição Federal de 1988 estabelece, no artigo 1º, inc. III e IV, como fundamentos da República Federativa do Brasil a "dignidade da pessoa humana" e "os valores sociais do trabalho de da Livre iniciativa".

 

         No artigo 3º, inc. I, II e III, relata como preceitos fundamentais dessa mesma Republica Federativa do Brasil "construir uma sociedade livre, justa e igualitária, garantir o desenvolvimento nacional e erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais".

 

          No artigo 5º, inc. XXII e XIII, da CF/88, contempla o direito de propriedade, cujo exercício, porém, condiciona-se pela função social. A posse e a propriedade são mecanismos fundamentais para que se possam atingir os objetivos relatados na nossa Constituição, tendo em vistas que são garantias e direitos de indivíduos que estão inseridos em sociedade. Vê-se que a Teoria Social começa a influenciar o pensamento moderno acerca da posse, mas, ainda encontra resistência à boa Teoria Objetiva. 

 

 

3. DISTINÇÃO ENTRE POSSE E PROPRIEDADE

 

         Os romanos distinguiam o direito de propriedade do direito de posse. No Digesto (XLI, 2, 12, 1; e XLIII, 17, 1, 2) está expresso "nihil commune habet proprietas cum possessione" (a propriedade nada tem em comum com a posse) e "separata esse debet possessio a proprietate" (a posse deve ser apartada da propriedade). (CARVALHO, 2016)

 

         Ou seja, enquanto a posse é poder de fato sobre uma coisa, a propriedade é poder de direito. Geralmente a posse e a propriedade se apresentam reunidas, o proprietário, que tem poder de direito sobre a coisa, é também seu possuidor, que tem poder de fato sobre a coisa.

 

         A distinção entre posse e propriedade pode ser entendida da seguinte forma: a propriedade é o mais amplo direito sobre a coisa, envolvendo os poderes de usar, fruir e dispor da mesma (alienar, gravar, consumir, alterar e até destruir) e de reivindicá-la do poder de quem injustamente a possua.

 

         Nesta situação temos os dois aspectos desse direito: o poder direto e o poder absoluto ou de perseguir a coisa erga omnes. E para o exercício de tais efeitos, via de regra, são exigidos requisitos especiais de publicidade desses direitos por meio da tradição dos móveis e da transcrição dos imóveis no registro público.

 

         Deve-se ressaltar que a propriedade plena consolida mais de um tipo de posse (direta e indireta, por exemplo), podendo haver desmembramento das posses e a concentração da indireta na figura do proprietário e da direta na figura do possuidor, utilizando-se o proprietário de seu direito de dispor do bem. (TARTUCE, 2011, p. 745 apud GURJÃO, 2016)

 

         É necessário analisar os elementos do domínio: usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa, para melhor entendimento do conceito de propriedade (CORREIA, 2016).

 

Juz utendi é o direito de usar a coisa como se sua fosse, tirando todos os serviços que puder prestar, mas sem modificar sua substancia e limitando-se ao bem estar da coletividade. (DINIZ, Maria Helena, 2013, p. 135, apud CORREIA, 2016)

 

Jus fruendi é o direito da percepção dos frutos e da utilização dos produtos da coisa, podendo explorar economicamente. ((FANTI, Alexandre, 2009, p. 32 apud CORREIA, 2016)

 

Jus abutendi ou disponendi é o direito de dispor a coisa,

podendo o proprietário alienar, gravar, hipotecar, consumir, doar, penhorar a coisa. (FANTI, Alexandre, 2009, p. 31 apud CORREIA, 2016)

 

 E o rei vindicatio que é o direito do proprietário de buscar a coisa de quem quer a detenha, conhecido como direito de sequela e erga omnes.(CORREIA, 2016)

 

         E a propriedade goza de efeito erga omnes (oponibilidade contra todos), respeita o princípio da publicidade e o direito de sequela. Já a posse não pressupõe todos esses poderes, efeitos e requisitos. Por conta disso, na posse não há domínio pleno da coisa e na propriedade há como comprová-lo cabalmente (TARTUCE, 2011, p. 709, apud GURJÃO, 2016).

 

         A posse é uma exteriorização da propriedade, e na teoria de Savigny a posse seria um fato e a propriedade um direito (GONÇALVES, 2010, p.14-15 apud SANTOS NETO, 2016). A posse tem um ânimo transitório, enquanto a propriedade tem um ânimo permanente (GONÇALVES, 2010, p.76 apud SANTOS NETO, 2016).

 

         O possuidor tem a prerrogativa de propor ações possessórias, até mesmo contra o proprietário. Já o proprietário pode propor ação reivindicatória. Diz-se comumente na doutrina que a ação reivindicatória é a ação do proprietário não possuidor contra o possuidor que não proprietário. (GONÇALVES, 2010, 75, apud SANTOS NETO, 2016)

 

         Dentre algumas afinidades entre posse e propriedade, é que ambas encerram um poder direto ou imediato sobre a coisa e também absoluto ou erga omnes. Existe a posse conjugada ou cumulada com o direito de propriedade, ou posse do proprietário, e que não suscita polêmica.

 

         Aliás, a posse típica, é a do não-proprietário, segundo sua origem e a tradição de seu estudo. É a posse como fenômeno autônomo e digno de proteção, resultante desta definição de CUNHA GONÇALVES:

 

“Posse é o poder de fato exercido por uma pessoa sobre uma cousa, normalmente alheia ou pertencente a dono ignorado ou que não tem dono, relação tutelada pela lei e em que se revela a intenção de exercer um direito por quem não é titular dele, embora este direito não exista, nem tem que ser demonstrado.” (Princípios de Direito Civil luso-brasileiro São Paulo : Max Limonad, 1951. v. 1, n.175, p. 406).

 

         Por sua vez, a posse prolongada e qualificada com os requisitos próprios pode se transformar em domínio ou outro direito real, assim como a propriedade sem a posse pode vir a sucumbir.

 

         Conforme já mencionado, a posse é antes de tudo um fato, enquanto a propriedade é antes de tudo um direito. O direito do possuidor é conseqüência do fato de sua posse (jus possessionis). A posse do proprietário é conseqüência do seu direito de possuir (jus possidendi).

 

         Em regra, o simples possuidor só pode usar e fruir. O poder de disposição da coisa (alienar, gravar, consumir, destruir) é inerente ao titular do domínio. O possuidor pode ceder seus direitos sobre determinadas posses e comportar-se como dono (animo domini), usando e alterando livremente a coisa.

 

         Isto é, a distinção entre a posse e a propriedade resulta do confronto dos dois conceitos: o proprietário tem o direito real de usar, gozar e dispor dos bens e de reavê-los do eventual possuidor. Este tem apenas o exercício de fato do direito de propriedade e de outros direitos reais limitados objetos de posse.

 

         A posse é o instrumento, o meio ou forma de se exercer o direito de propriedade e o direito real limitado, usando diretamente a coisa ou por meio de terceiro (fruindo), ou resgatando o seu valor pela transferência do direito real e da posse a terceiro. É sobretudo o instrumento de utilização e aproveitamento da coisa pelo não-proprietário.

 

         Além da condição subjetiva e individualista de servir ao proprietário, a posse cada vez mais amplia o seu conceito como instrumento objetivo de exploração econômica e ética dos bens no interesse social.

 

         Com a socialização do direito, relações de simples detenção vão-se transformando em posses amparadas pelos interditos, a exemplo da Locação, em que o Direito Romano não reconhecia posse. Vai ampliando-se o círculo das posses dignas de autonomia e proteção, a ponto de se tornarem polêmicas e duvidosas certas relações que a legislação possa ter excluído desse conceito

  

3.1 – Uma Breve Distinção entre Posse e Detenção

 

         Ainda com relação a posse, necessário se faz sua distinção também com a detenção.

 

         Pois, a posse é o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Enquanto que, a detenção é aquela situação em que alguém conserva a posse em nome de outro e em cumprimento às suas ordens e instruções. (CERA, 2011)

 

         A detenção não é posse, portanto confere ao detentor direitos decorrentes desta. A nomeação da autoria é obrigatória, sob pena por responder pelas perdas e danos. (CERA, 2011)

 

Art. 1.198, Código Civil. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.

Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário.

 

 

4. CLASSIFICAÇÃO DE POSSE E OS MEIOS JUDICIAIS

 

         A posse, também não é unânime quanto à sua classificação, e para melhor compreensão segue a classificação e conceituação apresentadas por TARTUCE (Apud GURJÃO, 2016), GAGLIANO e PAMPLONA (Apud BIZINOTO, 2017):

 

4.1 Quanto ao Desdobramento da Posse

 

        GONÇALVES (2010, p. 20) citado por GURJÃO (2016), leciona que:

 

A relação possessória, no caso, desdobra-se. O proprietário exerce a posse indireta, como consequência de seu domínio. O locatário, por exemplo, exerce a posse direta por concessão do locador. Uma não anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no espaço e são posses jurídicas (jus possidendi), não autônomas, pois implicam o exercício de efetivo direito sobre a coisa”.

 

         Desta forma, o proprietário naturalmente concentra as duas posses, mas pode desdobrá-la e ceder a posse direta, concentrando em si, apenas a posse indireta.

 

        TARTUCE (2011, p. 721) citado por GURJÃO (2016), salienta o aspecto corpóreo, identificando a posse direta como aquela em que há um poder físico imediato (como exemplo temos o locatário e o depositário) e a indireta como aquela em que há apenas o exercício de um direito (como exemplos temos o locador e o depositante).

 

         Deve-se observar que o possuidor direto pode defender sua posse contra o possuidor indireto por meio das ações possessórias por expressa previsão legal,  do artigo 1.197 do Código Civil.

 

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

 

        Nesta situação, o locatário pode acionar o judicialmente o locador, por meio de uma ação de reintegração de posse, caso este esbulhe o imóvel, por exemplo.

 

       A posse quanto ao exercício pode ser:

 

 

4.1.1 Posse Direta ou Imediata

 

“Aquela que é exercida por quem tem a coisa materialmente, havendo um poder físico imediato. Como possuidores diretos podem ser citados o locatário, o depositário, o comodatário e o usufrutuário” (TARTUCE, 2011, p. 719, apud GURJÃO, 2016)

 

4.1.2 Posse Indireta ou Mediata

 

“É a daquele que cede o uso do bem (a do locador, p. Ex.). Dá-se o desdobramento da posse. Uma não anula a outra. Nessa classificação não se propõe o problema da qualificação da posse, porque ambas são posses jurídicas (jus possidendi) e têm o mesmo valor”. (GONÇALVES, 2010, p.25, apud GURJÃO, 2016)

 

 

4.2 Posse Exclusiva, Composse e Posses Paralelas (SANTOS, 2017)

 

4.2.1 Posse Exclusiva

 

        Uma única pessoa exerce a posse.

 

4.2.2 Composse

 

Art. 1.199. Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores.

 

      Composse pro diviso

      Composse pro indiviso

 

4.2.3 Posse Paralelas

 

        Sobreposição de posses, divididas em direta e indireta

 

4.3 Posse Justa e Injusta

 

        Com relação ao conceito de posse justa e a injusta, temos que:

 

         Posse justa: é aquela cuja aquisição não repugna ao Direito. (SANTOS, 2017)

        Posse Injusta e/ou de Má-fé: será por outro lado posse injusta aquela adquirida por meio do uso da força ou ameaça (violência), ardil (clandestinidade) ou abuso da confiança (precariedade).(SANTOS, 2017)

 

Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.

 

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.

 

Art. 1.224. Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.

 

         A posse injusta não se pode converter em justa quer pela vontade ou pela ação do possuidor, quer pelo decurso do tempo, segundo Caio Mário (apud SANTOS, 2017). No entanto, nada impede que uma posse inicialmente injusta venha a tornar-se justa, mediante a interferência de uma causa diversa, como seria o caso de quem tomou pela violência comprar do esbulhado, ou de quem possui clandestinamente herdar do desapossado.

 

         Em sentido oposto, a posse de início perfeita entende-se assim permanecer, salvo se sobrevier mudança na atitude do possuidor como é o exemplo do locatário (possuidor direto) que se recusa a restituir o bem ao locador. Nesse caso, no momento da recusa a posse justa, converte-se em injusta.

 

         Os vícios da posse assumem caráter relativo, segundo Caio Mário e Gustavo Tepedino (apud SANTOS, 2017), isto é, só podem ser alegados pelo possuidor agredido em face do agressor, não produzindo, então, efeitos erga omnes. Desse modo, por mais estranho que possa parecer, impõe-se aos terceiros o respeito à posse do esbulhador, ao qual será concedida a tutela possessória, mesmo que esta tenha sido adquirida de forma injusta.

 

         Nos termos do art. 1.203 do Código Civil a posse transmite-se com todos os seus atributos positivos e negativos. Nesse sentido, salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Desse modo, a posse adquirida de maneira violenta, clandestina ou precária, manterá, em regra, estas mesmas características, salvo prova em contrário, é uma transmissão viciada.

 

 

4.3.1. Posse Violenta, Clandestina e Precária (SANTOS, 2017)

 

Posse Violenta: a que se adquire por ato de força, seja ela natural ou física, seja moral ou resultante de ameaças que incutam na pessoa sério receio. A violência estigmatiza a posse, independentemente de exercer-se sobre a pessoa do espoliado ou preposto seu, como ainda do fato de emanar do próprio espoliador ou de terceiro.

 

Posse Clandestina: clandestina é a posse que se adquire por via de um processo de ocultamento. Contrapõe-se a que é tomada de forma pública e aberta. Segundo Caio Mário é um defeito relativo que só pode ser acusado pela vítima contra o esbulhador. Assim, perante outras pessoas esta posse produz efeitos normais. Esbulho a céu aberto,  também terá praticado esbulho.

 

Posse Precária: é, por exemplo, a do fâmulo da posse, isto é, daquele que recebe a coisa com a obrigação de restituir e arroga-se na qualidade de possuidor, abusando da confiança, ou deixando de devolvê-la ao proprietário, ou ao legítimo possuidor. Este vício inicia-se no momento em que o possuidor precarista recusa atender à revogação da autorização anteriormente concedida.

 

 

4.4 Quanto à Boa-Fé

 

         TARTUCE (2011, p. 721) citado por GURJÃO (2016), ressalta duas hipóteses para a ocorrência de posse de boa-fé: quando o possuidor ignora os vícios e obstáculos que lhe impedem a aquisição da coisa ou quando tem um justo título que fundamenta a sua posse.

 

Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.

 

Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.

 

         Pode-se destacar que, na posse de boa-fé por justo título há uma presunção juris tantum, pois admite prova em contrário de que o possuidor tinha sim ciência de que seu antecessor na posse a obteve de forma injusta (GONÇALVES, 2010, p.22, apud GURJÃO, 2016).

 

          GONÇALVES (2010, p. 21) citado por GURJÃO (2016), ressalta, na primeira hipótese, a de existência de vício ou obstáculo, que se leva em conta o elemento objetivo (exame de se há vício ou impedimento) e o elemento subjetivo (se o sujeito ignora a existência do vício ou impedimento).

 

         Na consideração de quando ocorre a má-fé, deve-se cuidar dos conceitos de vício: a ocorrência de posse violenta, clandestina ou precária e de impedimentos, que também podem ser classificadas com vícios. Como os casos de posse violenta, clandestina e precária, resta relatar também os Impedimentos. (GURJÃO, 2016).

  

         Os Impedimentos são subdivididos em: detenção, atos de mera tolerância e de permissão. Os artigos 1.198 e 1.208 do Código Civil regulam as questões, vejamos (GURJÃO, 2016):

 

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.(BRASIL, 2002)

 

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.(BRASIL, 2002)

 

         Pelo artigo 1.208, vê-se que os atos de mera permissão ou tolerância não induzem a posse. Permissão é ato explícito, em que o proprietário ou possuidor permite algum tipo de uso de sua propriedade/posse e a tolerância é uma permissão implícita.

 

         Já no caso da detenção, fica claro que há uma relação de subordinação e confiança entre possuidor e detentor, a tentativa de o detentor tomar a posse poderia configurar a precariedade por abuso de confiança.

 

 

 

4.5 Quanto ao Tempo (GURJÃO, 2016)

 

         Há uma subdivisão em posse nova e posse velha. Vejamos o que enuncia o artigo 1.211 do Código Civil, combinado com o texto do artigo 924 do Código de Processo Civil.

 

Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso. (BRASIL, 2002)

 

Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório. (BRASIL, 1973).

 

         Há o entendimento de que a posse nova é aquela que é defendida em juízo dentro do prazo de um ano e dia. Se uma ação possessória for ajuizada fora desse prazo, a repressão à turbação ou ao esbulho está garantida não mais por uma posse nova e sim por uma posse velha.

 

         Revendo os conceitos necessários às ações possessórias, temos que enquanto um terceiro apenas tenta desapossar o possuidor ocorre a turbação. Se, no entanto, o terceiro lograr êxito e atingir seu objetivo, haverá esbulho. E em qualquer dos casos, pode-se utilizar uma ação possessória. Sendo que no primeiro, de turbação, cabe uma ação de manutenção na posse. Já no segundo, do esbulho, cabe uma ação de reintegração da posse.

 

         Note-se que, todavia, os procedimentos do Código de Processo Civil indicam que, no caso de ação possessória em defesa de posse nova, admite-se expedição liminar de mandado de manutenção ou reintegração de posse. Já se houver sido ultrapassado o prazo de um ano e um dia, a ação segue um rito ordinário.


         Cada vez mais essa classificação em posse nova ou velha perde sentido, pois ela só interessa para assegurar rito mais rápido a ação possessória em defesa de posse nova. Atualmente se pode requerer antecipação de tutela no rito ordinário, trazendo assim - a combinação do rito ordinário com a tutela antecipada - eficácia semelhante à do rito extraordinário, garantido pelo fato de a posse ser nova. (COELHO, 2012, p. 36 apud GURJÃO, 2016).

 

        Desta forma as duas situações são assim discriminadas:

 

4.5.1 Posse nova

 

         É aquela que defende ação possessória dentro do prazo de um ano e um dia, contado da turbação ou do esbulho. E caberá o procedimento comum (arts. 318 e seguintes do CPC/2015).(GURJÃO, 2016)

 

4.5.2 Posse velha

 

         É aquela que defende ação possessória passado o prazo de um ano e um dia, contado da turbação ou do esbulho. E caberá o procedimento especial (arts. 554 e seguintes do CPC/2015).(GURJÃO, 2016)

 

 

4.6 Quanto aos efeitos

 

        Quanto aso efeitos a posse pode ser conceituada da seguinte forma:

 

4.6.1 Ad interdicta, quando gerar efeitos atrelados apenas à posse, não acarretando em usucapião, isto é, posse que autoriza a utilização dos interditos proibitórios. Para ela existir basta que o possuidor demonstre os elementos essenciais da posse, corpus animus, e a moléstia, mas não conduz a usucapião, como no caso do locatário. (SANTOS, 2017)

 

4.6.2 Ad usucapionem, quando incorre em efeitos tanto possessórios quanto dominiais (propensão a adquirir a propriedade da coisa), ou seja, posse que autoriza a aquisição do bem por usucapião. Aqui será necessário o preenchimento de vários requisitos além dos elementos essenciais à posse: boa-fé; decurso do tempo suficiente à aquisição; posse mansa e pacífica; que se funde em justo título, salvo no caso de usucapião extraordinário; que seja como animus domini, tendo o possuidor a coisa como sua. (SANTOS, 2017)

  

5. CONCLUSÃO

 

        A posse, além de ser um instituto controvertido dentro do direito, também vem sofrendo alterações contínuas e com objetivos diversos. E desta forma é possível se constatar a diversidade de opiniões doutrinárias e correntes justificadoras de suas características, demonstrando o quanto a posse é complexa e de difícil compreensão.

 

         Porém, é de enorme importância a compreensão da posse, especialmente os efeitos e as particularidades que este instituto provoca dentro da sociedade. A distinção entre propriedade, posse e detenção, também auxiliam a determinar o direito e o dever de cada parte envolvida.

 

         Observar também as classificações da posse e os desdobramentos ainda controvertidos que possui, também auxilia no entendimento de vários detalhes e características que têm que ser observados na aplicação deste instituto diante do ordenamento jurídico. 

 

         Apesar do ordenamento jurídico, basicamente, acompanhar a aplicação da Teoria Objetiva, porém, devido à evolução das relações sociais, vê-se uma necessidade de dar à posse uma função social ou econômica para que logre proteção jurídica eficiente. Assim, a Teoria Social apresenta-se como uma tendência da sociedade moderna, onde tudo, ou quase tudo, tem tratamento coletivo, objetivando uma melhor aplicação das teorias através da inclusão do elemento social ou econômico.

  

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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[1] Advogada. Bacharel em Direito pela UNIFIEO. Pós-graduada em Direito Administrativo e Constitucional pela EPD. Pós graduando em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade Legale.

 

[2] Advogado. Pós Doutor em Direito. Possui Doutorado - Universidad Del Museo Social Argentino (2010). Atualmente é coordenador e professor da Faculdade Legale, professor do Centro Universitário Salesiano São Paulo e professor e coordenador - Legale Cursos Jurídicos. Professor da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP e da Academia de Direito e Coaching Nelson Sussumu Shikicima. Professor da Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus (2010 - 2015), professor - Complexo Jurídico Damásio de Jesus (2006 - 01/2016).

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