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TRÁFICO ORGÃOS


Autoria:

Daniela Ferreira Bento


Cursando o 10° Periodo de direito em Unifenas Universidade José do Rosário Vellano

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Resumo:

O Artigo fala da lei de transplantes e da prática do comércio ilegal de orgãos

Texto enviado ao JurisWay em 05/09/2017.

Última edição/atualização em 11/09/2017.



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3.Criminologia

 

Crime é uma infração penal .O pressuposto de  crime é portanto a existência da lei , da norma .Essa norma obriga os indivíduos a agirem ou ate mesmo deixarem de agir no sentido de se preservar uma comunidade  dentro doa padrões que lhe permitem . Percebe se que a lei é algo conservador ,  tem como objetivo  buscar a restrição de condutas que possam mudar o destino  de toda  comunidade , sendo assim aceitar a lei parte da ideia da preservação da sociedade .  A lei é elaborada por homens , sendo assim esses homens que são sensíveis as ameaças que colocariam em risco a continuidade da sociedade , o direito é um universo  no qual trafegam as leis . O direito penal , o direito religioso e mesmo o direito natural nada mais é que um conjunto de regras que alguém elaborou em algum tempo e em algum lugar visando um objetivo claro a pessoa .

 Sendo assim podemos ate mesmo afirmar que Deus se aceitarmos os princípios da sua existência também veio a criar regras , ele criou as regras que regem o universo e  avida , que tem um objetivo especifico que nos ainda desconhecemos . sendo assim lei é tudo  aquilo que se escreve e que se diz , que se passa de geração em geração , que da ao infrator um penalidade seja ela de multa , prisão ,reclusão e até mesmo a figura do pecado que torna o castigo algo eterno , mas nem sempre os indivíduos concordam com aquilo que  a lei vem nos trazer , mas mesmo assim a obedecem, pois temem sofrer uma pena pela sua desobediência .Sendo assim  podemos  observar a relatividade da norma seja ela uma norma jurídica , religiosa o ate mesmo moral, que sempre terá um objetivo determinado. Podemos então perceber como é difícil o terreno da criminologia  .

A criminologia é uma ciência que estuda o crime e o criminoso , visando esclarecer a criminogênese, sendo assim o crime e o criminoso são entidades vinculadas , mas o criminoso é quem executa o crime . o criminoso é objeto de estudo da criminologia , num tentativa de tentar compreender o que leva a descumprir a lei. A criminologia será jurídica toda vez que se voltar para o direito pode se dizer que ela visa  esclarecer o direito penal . Segundo dispõe Fabio Konder Comparato sem sua obra A afirmação Histórica dos direitos humanos 

 “ todos tem direito  a saúde , compreendendo –se como  como saúde de gozo o mais alto nível de bem estar físico , mental e social “( (p.394)

Diante da exposição dos fatos acima o crime de trafico de órgãos esta previsto na lei 9.434 de 4 Dia Fevereiro de1997

 

 

3.1       Origem do transplante de órgãos e aspectos éticos

 

     O tema discutido , veem causando ao logo  dos tempos, vários questionamentos a cerca da origem de um órgão e a sua forma de obtenção do material transplantado ,e  qual o tipo de procedimento a ser realizado a cerca do transplante de um órgão.Quanto a origem os órgãos podem ser ,oriundos de outras espécies de animais (Xenotransplante), podem ser oriundos de seres humanos vivos( Alotransplante Inter vivos) e oriundos da morte (Alotransplante de doador cadáver ) , já quanto as formas  de obtenção de órgãos especialmente falando das oriundas dos seres humanos , a questão mais importante é a de resguardar a “Voluntariedade e da Espontaneidade “ do doador, ou seja a doação de órgão é um ato  a ser praticado sem fins lucrativos, e decorre a vontade do doador(BIOETICA/TRANSPLANTE) .

De acordo com o que dispõe a lei 9434/97 é permitida, a disposição gratuita de tecidos e órgãos sendo assim, dispõe em ser artigo :

Art. 1º A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere este artigo o sangue, o esperma e o óvulo.Art.

 2º A realização de transplante ou enxertos de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano só poderá ser realizada por estabelecimento de saúde, público ou privado, e por equipes médico-cirúrgicas de remoção e transplante previamente autorizados pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde.

 

 

A lei 9434/94  vem definindo as formas de transplantes de órgãos , sendo assim podemos citar abaixo :

O Trasnplante de órgãos se divide em inter vivos e post mortem, sendo assim o POSTEM MORTEM é destinado a transplante precedido de diagnostico de morte encefálica : o artigo 3º da lei 9434/94 dispõe

 

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano  destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

 

 

Cabe salientar que houve casos de grade repercussão conforme podemos definir abaixo: Um dos casos de maior repercussão onde se deu a utilização de órgãos de outros animais em seres humanos vem atraindo a atenção de cientistas desde o início do século  é o caso “Baby Fae.”. A obtenção de órgãos oriundas de doadores  vivos ainda é muito utilizada , mas sempre  veem sendo muito questionada do ponto de vista ético , pois este ato deve ser voluntario e espontâneo por parte do doador, e também deve levar conta a questão do risco  e do beneficio do procedimento.  Atualmente a utilização de órgãos de doadores cadáveres tem sido a forma mais utilizada ,   também a mais promissora  para suprir a demanda excessiva daqueles que precisam de um órgão , um dos problemas enfrentados foi a de utilização de critérios para  que se caracterizasse a morte de um individuo  doador , um dos grande avanços foi “A mudança do critério cardiorrespiratório para o encefálico”, (biótica/transplante)

 

 

Morte encefálica trata-se da cessação da atividade do encéfalo , que abrange o cérebro , o cerebelo, os pedúnculos , a protuberância anular  e o bulbo raquiano, podendo se manter artificialmente , a atividade cardiopulmonar . A morte encefálica é irreversível , por hora sendo inútil manter a referida atividade cardiopulmonar por mecanismos artificiais , sustentados por modernos e avançados aparelhos . A falência do encéfalo , leva necessariamente ao termino dos batimentos cardíacos e da respiração , por isto o conceito de morte não é tão  diverso do antigo ( cessão das atividades vitais do ser  humano : coração , pulmão e cérebro)  . Afinal ,  antigamente , aguardava –se a parada total dessas três funções , enquanto hoje pode-se constatar apenas a cessação da atividade encefálica para se saber que as duas outras funções irão parar a qualquer momento . Logo , está morta a pessoa . Autoriza a remoção do órgão , logo após a constatação da morte encefálica , justamente para o maior aproveitamento dos órgãos visados , ainda irrigados pelo sangue , evitando se a necrose , e consequentemente a inutilidade do transplante .( NUCCI 2014)

Sendo assim podemos é necessário que sejam feitas ressalvas, de como é realizado a constatação da morte encefálica .Existem algumas formalidades para que possa constatar a morte encefálica , a lei exige que o diagnostico seja realizado  por dois médicos que não pertençam a equipe que será encarregada da remoção dos órgãos , que valerão se de critérios adotados por resolução do Conselho Federal de Medicina, a resolução de numero 1480 /97 rege sobre este assunto , o objetivo de se exigir médicos que não tenham vínculos com a equipe responsável pelo transplante  faz jus pois presumem se que eles não possuem  nenhum interesse  , na retirada dos órgãos , e também não teriam nenhum vinculo com a pessoa que ira recebe-los .

   Recentemente foi apresentada uma proposta inusitada. Um projeto de lei, de junho de 2004, propõe a utilização intervivos de órgãos de condenados a penas superiores a 30 anos de reclusão.(Bioetica/transplante)

 

3.2  Origem do transplante de órgãos e aspectos éticos  

O tema discutido , veem causando ao logo  dos tempos, vários questionamentos a cerca da origem de um órgão e a sua forma de obtenção do material transplantado ,e  qual o tipo de procedimento a ser realizado a cerca do transplante de um órgão.

  Quanto a origem os órgãos podem ser ,oriundos de outras espécies de animais (Xenotransplante), podem ser oriundos de seres humanos vivos( Alotransplante Inter vivos) e oriundos da morte (Alotransplante de doador cadáver ) , já quanto as formas  de obtenção de órgãos especialmente falando das oriundas dos seres humanos , a questão mais importante é a de resguardar a “Voluntariedade e da Espontaneidade “ do doador, ou seja a doação de órgão é um ato  a ser praticado sem fins lucrativos, e decorre a vontade do doador(BIOETICA/TRANSPLANTE) .

De acordo com o que dispõe a lei 9434/97 é permitida, a disposição gratuita de tecidos e órgãos sendo assim, dispõe em ser artigo :

 

Art. 1º A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere este artigo o sangue, o esperma e o óvulo.

Art. 2º A realização de transplante ou enxertos de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano só poderá ser realizada por estabelecimento de saúde, público ou privado, e por equipes médico-cirúrgicas de remoção e transplante previamente autorizados pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde.

 

 

A lei 9434/94  vem definindo as formas de transplantes de órgãos , sendo assim podemos citar abaixo :

 O Trasnplante de órgãos se divide em inter vivos e post mortem, sendo assim o POSTEM MORTEM é destinado a transplante precedido de diagnostico de morte encefálica : o artigo 3º da lei 9434/94 dispõe

 

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano  destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

 

 

Cabe salientar que houve casos de grade repercussão conforme podemos definir abaixo:

 

       Um dos casos de maior repercussão onde se deu a utilização de órgãos de outros animais em seres humanos vem atraindo a atenção de cientistas desde o início do século  é o caso “Baby Fae.”. A obtenção de órgãos oriundas de doadores  vivos ainda é muito utilizada , mas sempre  veem sendo muito questionada do ponto de vista ético , pois este ato deve ser voluntario e espontâneo por parte do doador, e também deve levar conta a questão do risco  e do beneficio do procedimento.             Atualmente a utilização de órgãos de doadores cadáveres tem sido a forma mais utilizada ,   também a mais promissora  para suprir a demanda excessiva daqueles que precisam de um órgão , um dos problemas enfrentados foi a de utilização de critérios para  que se caracterizasse a morte de um individuo  doador , um dos grande avanços foi “A mudança do critério cardiorrespiratório para o encefálico”, (biótica/transplante)

 

 

Morte encefálica trata-se da cessação da atividade do encéfalo , que abrange o cérebro , o cerebelo, os pedúnculos , a protuberância anular  e o bulbo raquiano, podendo se manter artificialmente , a atividade cardiopulmonar . A morte encefálica é irreversível , por hora sendo inútil manter a referida atividade cardiopulmonar por mecanismos artificiais , sustentados por modernos e avançados aparelhos . A falência do encéfalo , leva necessariamente ao termino dos batimentos cardíacos e da respiração , por isto o conceito de morte não é tão  diverso do antigo ( cessão das atividades vitais do ser  humano : coração , pulmão e cérebro)  . Afinal ,  antigamente , aguardava –se a parada total dessas três funções , enquanto hoje pode-se constatar apenas a cessação da atividade encefálica para se saber que as duas outras funções irão parar a qualquer momento . Logo , está morta a pessoa . Autoriza a remoção do órgão , logo após a constatação da morte encefálica , justamente para o maior aproveitamento dos órgãos visados , ainda irrigados pelo sangue , evitando se a necrose , e consequentemente a inutilidade do transplante .( NUCCI 2014)

Sendo assim podemos é necessário que sejam feitas ressalvas, de como é realizado a constatação da morte encefálica .Existem algumas formalidades para que possa constatar a morte encefálica , a lei exige que o diagnostico seja realizado  por dois médicos que não pertençam a equipe que será encarregada da remoção dos órgãos , que valerão se de critérios adotados por resolução do Conselho Federal de Medicina, a resolução de numero 1480 /97 rege sobre este assunto , o objetivo de se exigir médicos que não tenham vínculos com a equipe responsável pelo transplante  faz jus pois presumem se que eles não possuem  nenhum interesse  , na retirada dos órgãos , e também não teriam nenhum vinculo com a pessoa que ira recebe-los .

Recentemente foi apresentada uma proposta inusitada. Um projeto de lei, de junho de 2004, propõe a utilização intervivos de órgãos de condenados a penas superiores a 30 anos de reclusão.(Bioetica/transplante)

 

 

3.3 TIPIFICAÇÃO  DO CRIME E SEU BEM JURIDICO TUTELADO

 

 

Conforme destaca Nucci o tráfico de órgãos encontra se tipifica em lei especifica , podendo se observar várias modalidades , no entanto podemos constar abaixo as característica do bem jurídico a ser tutelado.O crime previsto na Lei Nº 9.434 de Fevereiro de 1997 é um crime doloso , não existindo elemento subjetivo especifico .

   Atualmente a remoção de e partes do corpo de pessoa falecida  para fins  de transplantes  ou finalidade terapêutica , depende de autorização do cônjuge ou parente maior de idade sendo obedecida a linha sucessória reta ou colateral até o segundo grau , inclusive será necessário documento  subscrito por2 testemunhas  presentes a verificação da morte , antigamente se permitia que  a pessoa apenas deixassem em seu documento de identidade a expressão “ Não doador de órgãos e tecidos “ , expressão está que não mas  veem sendo utilizada , afinal se   a morte é o  fim da personalidade jurídica , qual o objetivo então de se preservar o corpo do morte para cremá-lo ou até mesmo enterrá-lo , sendo assim vale ressaltar  a importância do transplante de órgãos , sendo mas solidário “salvar vidas” removendo os órgãos da maneira legal , do que levar em conta outros interesses muitas vezes de cunho até religioso afinal cada cultura tem uma crença a respeito da morte .

  Sendo assim se uma pessoa viva , quiser ser doadora  e com medo de  que sua família após sua morte não deixe que seja feita a  sua vontade ela pode por meio de “ disposição vontade “, por meio de testamento ou declaração publica previsto no código civil em seu artigo 14  sendo assim a família não poderá impedir  a remoção dos órgãos do falecido , a vontade do falecido deverá prevalecer caso haja uma discórdia entre a   família de permitir a remoção  dos órgãos posterior  a sua morte .  O que é punido pela lei é  a remoção de parte do corpo de pessoas falecidas se não houver autorização da família , buscando se preservar o luto . (NUCCI 2014)

Art. 5º A remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa juridicamente incapaz poderá ser feita desde que permitida expressamente por ambos os pais, ou por seus responsáveis legais.( Lei9434/94)

 

Sendo assim pode se verificar as formas permitidas e anuência para que seja possível  realizar a retirada de órgãos.

 

 

4.CADÁVER DE PESSOA NÃO IDENTIFICADA

 

Conforme o disposto no artigo 4° é necessário obedecer um ordem sucessória para que seja permitido a retirada de órgãos de pessoas falecidas , mas e como fica o posicionamento das pessoas mortas e não são identificadas pelas suas família , o cadáver não identificado , deve ser sepultado sem a remoção de seus órgãos e outras partes , tendo como objetivo evitar a comercialização , voltando se por evidente aos indigentes e demais mortos em situações trágicas , mais ainda restando uma lacuna em relação ao cadáver de quem não tinha família , mas é pessoa conhecida e identificada., caso haja disposição de sua última vontade deve se respeitar , pois isto não fere o luto , pois inexiste familiares conhecidos, caso não haja disposição de sua ultima vontade segundo previsto na lei não há como presumir o consentimento e sendo assim não poderá ser feita a remoção . caso ocorra morte suspeita e  devendo ser ainda investigada , é bloqueada a remoção dos órgão , mesmo que haja autorização familiar ( Nucci 2014)

Art. 6º É vedada a remoção post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoas não identificadas.

 

 

Não é possível que o individuo sem família e sem identificação tenha seus órgãos retirados para fim de transplante , a não ser que deixe declarando de forma expressa.

 

 4.1 classificação do crime

 

O crime é previsto na lei 9434/97 é crime doloso , e podendo ser cometido por qualquer pessoa , exige resultado naturalístico ou seja que seja que haja a remoção do tecido , do órgão ou de parte do corpo ,  tem como bem jurídico tutelado a vida , a saúde do individuo.A prática do delito não se permite transação nem a suspensão condicional do processo, caso haja condenação , somente em caso se pena mínima pode ser concedido a suspensão condicional da pena ( art 77 CP ), já a substituição  por penas restritivas de direito , tratando se de pessoa viva o crime tem aspecto de ser violento , motivo pela qual não se admite esta substituição , já em caso de pessoa morta não há violência á pessoa mas sim a  coisa , então se permite a substituição desde que a pena não ultrapasse os 4 anos .

   Este tipo crime possuem as mesmas qualificadoras do homicídio (121 paragrafo 2 , I ) ,  (Nucci 2014)

 

De acordo com a  Constituição Federal em seu artigo 1°, III  devemos levar em consideração o principio da dignidade da pessoa humana conforme se consta abaixo :

 

        Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel  dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado   Democrático

de  Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana.

 

De acordo com o que dispõe a lei 9434/97 é permitida, a disposição gratuita de tecidos e órgãos sendo assim, dispõe em ser artigo :

Art. 1º A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, não estão compreendidos entre os tecidos a que se refere este artigo o sangue, o esperma e o óvulo.

Art. 2º A realização de transplante ou enxertos de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano só poderá ser realizada por estabelecimento de saúde, público ou privado, e por equipes médico-cirúrgicas de remoção e transplante previamente autorizados pelo órgão de gestão nacional do Sistema Único de Saúde.

 ,

De acordo com  o código civil , também é valida a disposição gratuita do próprio corpo :

 

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado

 

 4.2 Os Transplantes  e o Mercado Humano de órgãos

 

O problema do mercado humano de órgãos é hoje umas das questões mais polemicas da humanidade , um mundo transformado numa verdadeira “ aldeia global “ , com o maior numero de facilidades com  com as viagens e comunicação com o advento da globalização do mercado , veio a estabelecer também um mercado comum global de órgãos . Que veio a reconhecer a importância de definir parâmetros que se considere étnicos para a pratica do transplante de órgãos no âmbito internacional de doação de órgãos em face da comercialização e dos roubos constantemente denunciados . ( BARCHIGONTAINE )

 Foi criada uma comissão no âmbito internacional composta que cirurgiões especialistas e transplantes , esta comissão aconteceu em 1996 em BELLAGIO na ITALIA com o objetivo de discutir e também analisar as implicações éticas  sócias e médicas desse problemas e propor estratégias para serem utilizadas  no futuro , este relatório ficou conhecido como “ THE BELLAGIO TASK FORCE REPORT “ que foi apresentado no IV em Tóquio em 1998 no congresso Mundial de Bioética que foi um esforço pra se promover a confiança no aspecto da doação  para proteger o bem estar de todos os envolvidos no processo e também os mais vulneráveis ( BARCHIFONTAINE)

Embora existam problemas que dificultam a doação de órgãos e a realização dos transplantes pois o problema é de natureza “ clinico biológico “, que é a seleção de doador para determinados antígenos , as questões imunológicas que estão relacionadas a uma possível rejeição do órgãos transplantado , também a descoberta da ciclosporina que tem contornado esse problema . , também se encontram muita dificuldade em dar um diagnostico que seja seguro de morte celebral o que dificulta a doação dos órgãos, e até mesmo problemas específicos de saúde que diminui  muito o numero  de doadores ,. Até mesmo a AIDS , que reduziu este numero em 10%.Também se enfrentam problemas de natureza logística administrativa e econômica , o funcionamento adequado das instituições que realizam a captação dos órgãos e seus assistentes sociais , os visitadores sanitários , os psicólogos e os comunicadores e a também a  seleção do doador , retirada e conservação dos órgãos e ate a disponibilidades de leitos hospitalares para casos de urgência e reanimação .

  Problemas de natureza geográfica os receptores que moram mais próximos ao centro de realização de transplantes são naturalmente mais beneficiados em casos de emergência , os que moraram em localidades mais longes as vezes ficam preteridos pelas mesma razões .

 

Do direito a vida

Conforme prevê a Constituição Federal em seu artigo 5 “ todos são  iguais perante a  lei , sem distinção de qualquer natureza , garantindo –se a Brasileiros e aos Estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida , á liberdade , á igualdade , á segurança e a propriedade.”

       O direito a vida é garantido pelo Estado constitucional democrático Brasileiro não somente aos cidadãos Brasileiros mas também a  qualquer cidadão que em território Brasileiro se encontre ainda que seja nacional de  outro país . A constituição  de 1988   estendeu também aos estrangeiros  na mesma forma se procedeu com o direito a vida, a liberdade , a segurança e a propriedade. Avida antes de ser um Direito , é um pressuposto e um fundamento maior de todos os demais direitos, no âmbito do direito Constitucional configura se como sendo um princípio , que deve ser observado a  todos sem fazer qualquer distinção, desde modos os seus titulares são toda as pessoas .Todos  tem direito á vida como essencial o ser humano ,  este direito se condiciona aos demais direitos da personalidade, o direito a  vida configura se como sendo um direito personalíssimo . ( Bioética e direitos humanos pag 266)

 

 O respeito a ela e aos demais bens ou direitos correlatos decorre de um dever absoluto erga omnes , por sua própria natureza , ao qual ninguém é licito desobedecer . Ainda que não houvesse tutela constitucional ao direito a  vida que por ser decorrente de norma de direito natural , é deduzida da natureza do ser humano , legitimaria aquela imposição erga omnes , porque o direito natural é o fundamento do dever –ser, ou melhor do direito positivo, uma vez que se baseia num consenso , cuja expressão máxima é  a declaração Universal dos direitos homem , fruto concebido pela consciência coletiva da humanidade civilizada ( Bioética e direitos fundamentais p. 267 , autor   Daury Cesar Fabriz )

 

 

 

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