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A Irradiação dos Direitos Fundamentais em Relações Jurídicas Corriqueiras - A Questão do Direito do Consumidor


Autoria:

Diogo Miceli Alves


Advogado graduado pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, pós graduado na Fundação Getúlio Vargas em Direito do Estado e da Regulação, atuante no Estado do Rio de Janeiro, sócio fundador de escritório de advocacia

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Resumo:

A base para todas as relações jurídicas no ordenamento brasileiro é a Constituição Federal. Nessa visão, deve-se partir da Norma Fundamental para a força axiológica que o Direito do Consumidor exige em suas situações corriqueiras

Texto enviado ao JurisWay em 12/03/2016.



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Sumário: 1 – Introdução; 2 – A Aplicação dos Direitos Fundamentais; 3 – O Direito do Consumidor; 4 – A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais e sua Aplicação ao Direito do Consumidor; 5 – O Entendimento Jurisprudencial; 6 – Conclusão; 7 – Bibliografia

 

1) Introdução

 

            A Constituição Federal de 1988 é o principal documento jurídico que vem reger relações sociais e jurídicas no Brasil contemporâneo. Considerado como de grande avanço para sua época, e, especialmente, depois de anos de ditadura militar em Território Pátrio, muito se buscou, primeiramente, analisar o resultado da Assembleia Nacional Constituinte, para, posteriormente, se aplicar o que fora definido em tal momento histórico.

            Dentre os novos institutos surgidos na Carta Cidadã, passou-se a se considerar a hipótese de aplicação das normas previstas nos afamados dispositivos que tratam dos direitos fundamentais às relações de ordem privada. Ora, questionava-se o motivo de se tratar apenas das relações entre o Estado e os particulares, cuja constitucionalização já provinha de períodos pretéritos, notadamente posteriormente à Segunda Guerra Mundial.

            Entretanto, quid juris no que concerne às relações entre pessoas de natureza privada, relações essas que, em sua maioria, não são isonômicas em seu sentido material? Afinal, a Norma Máxima do Brasil deve ser o documento jurídico mais relevante do ordenamento, e, por conseguinte, deve irradiar seus axiomas para todas as relações que são realizadas na sociedade.

             Desse panorama surge a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, conceituada por Dirley da Cunha Júnior como sendo a “(...) incidência e aplicação dos direitos fundamentais no âmbito das relações privadas (...)”; ou seja, a inafastável aplicação do Documento Maior do ordenamento jurídico às situações jurídicas que, como é cediço, são as mais comuns em nossa realidade social.

            A sociedade de massas em que vive atualmente o Brasil exige que as relações jurídicas sejam realizadas também de forma massificada, i.e., que haja algo próximo de uma uniformidade, especialmente contratual, entre as partes que necessitam levar adiante os negócios do dia-a-dia. Todavia, a consequência usual da total liberdade contratual é a violação da própria isonomia. E tal não pode ser tolerado pelos operadores do Direito.

            Ato contínuo, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais pode ser uma saída concreta a se evitar tal situação funesta, especialmente quando as avenças são de ordem consumerista. Em tais realidades, se evidencia como a disparidade entre as partes poderá atingir níveis tais a ponto de ser corriqueira a violação das normas que regem o Direito do Consumidor, gerando, ainda, a judicialização de relações que poderiam ser solucionadas extrajudicialmente.

            Nessa toada, resta evidente a complexidade do problema a ser resolvido. Afinal, devem os operadores se aterem às tradicionais amarras da dicotomia Direito Privado X Direito Público, evitando a interpenetração dos ramos que são usualmente colocados em ambas posições? Ou podem os exegetas aventarem a possibilidade de aplicação de normas cotidianamente reputadas como constitucionais a relações de ordem privada? Buscar-se-á uma luz a essas questões no presente artigo.

 

2) A Aplicação dos Direitos Fundamentais

 

            Como é cediço aos intérpretes, os direitos fundamentais são institutos jurídicos dotados de forte carga axiológica no ordenamento. O próprio artigo 5º, em seu parágrafo 2º, defende que os institutos considerados no texto da própria Constituição Federal de 1988 não excluem outros que, por sua própria natureza, possam ser reputados como direitos de natureza fundamental.

            Não somente tal consideração, mas a aplicação dos direitos fundamentais, sejam ou não constitucionalmente previstos, se dá de forma imediata, sem a necessidade de interposta norma infraconstitucional que venha a traçar os limites de tais institutos, como colaciona o artigo 5º, parágrafo 1º, da Carta Vigente. Ora, a aplicação, dessa forma, nos dizeres de Pedro Lenza, deve ser imediata.

            E a força normativo-axiológica dos direitos fundamentais não cessa em tais delimitações. Os direitos fundamentais devem, ato contínuo, terem a máxima aplicação possível, se extraindo da leitura dos mesmos “a maior quantidade e a melhor qualidade” que se possa, ou seja, não basta apenas a mera subsunção do fato à norma, como se dá em outros “ramos da árvore jurídica”, mas sim com a maior força valorativa que se possa dar àquele direito.

             De tal importância é a aplicação imediata, cogente, ampla e sem amarras dos direitos fundamentais, que o artigo 5º, parágrafo 4º, da Carta Cidadã, sedimenta a importância dos mesmos, ao possibilitar o afastamento da própria soberania nacional diante de decisões advindas de Tribunais Internacionais formados por tratados e convenções às quais o Brasil, como pessoa jurídica de Direito Internacional Público, tenha aderido.

            Colmatando a percepção retro apresentada e evitando qualquer questionamento que possa surgir de exegetas ainda, infelizmente, presos à tradicional dicotomia advinda dos Tempos Romanos, o parágrafo 3º do artigo 5º admite a possibilidade de internalização de direitos fundamentais – reputados como direitos humanos pela doutrina internacionalista – ao ordenamento brasileiro, se oriundos de tratados e convenções que sobre eles tratem.

            Forçoso considerar que não é mais defensável a aplicação limitada dos direitos fundamentais. Não se está aqui considerando que os direitos fundamentais são absolutos, ou não admitem qualquer forma de contraposição. Mas se defende que a aplicação dos direitos fundamentais deva ser em conformidade com a hodierna percepção do Direito, especialmente se tal visão advém da própria Constituição.

 

3) O Direito do Consumidor

 

            Se trata aqui do ramo do Direito que, nos momentos atuais, mais conflitos gera na sociedade, se equiparando, quiçá, às relações entre o próprio Estado e a sociedade; além, obviamente, das de origem laboral, que, por sua origem, acarretaram em hostilidades tais que causaram guerras – que o diga a Segunda Guerra Mundial, que, afinal, nada mais foi que o embate entre detentores do capital e detentores da força de trabalho.

            Não se acha, por óbvio, que as divergências entre fornecedores e consumidores vão gerar uma guerra de natureza armada, entretanto, se evidencia a judicialização corriqueira de situações jurídicas que, outrora, por sua complexidade, seriam resolvidas fora dos portões dos Fóruns e Tribunais Brasil afora. Todavia, não se admite fechar os olhos e ouvidos aos clamores de setores da sociedade que, cotidianamente, se veem ludibriados por fornecedores que se olvidam das regras que já existem, e que devem reger as relações entre as partes.

            E, como é cediço, o Judiciário se encontra assoberbado de trabalho, carente de servidores, e criticado pelos conglomerados da mídia que se olvidam que os operadores do Direito são seres humanos, e possuem uma certa capacidade e possibilidade de trabalho impossível de ser transposta. E, cabe aos exegetas buscarem soluções às questões que se põem em voga no dia-a-dia, e não apenas entrar em devaneios mentais que de nada servirão na prática.

            Chega-se, ao absurdo, diante do descumprimento de regras de natureza consumerista, de se editarem atos normativos infralegais, advindos de agências reguladoras, que são mais conhecidos e, até mesmo, respeitados, que o próprio Código de Defesa do Consumidor. Ora, mais fácil aplicar o CDC que uma resolução obscura de um ente da Administração Indireta que apenas incha o Erário. Mas, infelizmente, a realidade é cada vez mais essa. E, enfrentando tal teratologia, devem os operadores do Direito acharem uma solução.

            E, frente ao cenário hodierno, por mais absurdo que pareça, quid juris? Como se aplicar o CDC frente ao próprio desconhecimento da população de seus direitos? E, principalmente, com fazer os fornecedores entenderem que o Código de Defesa do Consumidor é, por sua natureza, a norma a ser aplicada nas relações entre a parte hipossuficiente e os detentores dos meios produtivos?

            A resposta só pode estar no próprio ordenamento. E, afinal, a Pirâmide Kelseniana não perdeu sua aplicabilidade. Deve o intérprete buscar sua atuação na Carta Maior do ordenamento, que, como tal, possui os axiomas necessários e aptos a solucionar as querelas que aparecem na sociedade. E, dessa forma, vem a defesa da tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, a ser analisada a seguir.

 

4) A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais

           

            Forçoso o socorro à doutrina na definição de tal instituto. Afinal, não é uníssona a aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, diante do ainda recorrente entendimento, embora destinado à superação, de que a dicotomia Direito Público X Direito Privado deva permanecer incólume. Com a estima devida aos tradicionais intérpretes, essa visão já se encontra superada. E deve, ainda, ser sepultada nos anais históricos do Direito, respeitada sua importância, obviamente.

            Pedro Lenza, em seu “Direito Constitucional Esquematizado”, traz que a “(...) eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também denominado pela doutrina eficácia privada ou externa dos direitos fundamentais, surge como importante contraponto à ideia de eficácia vertical dos direitos fundamentais (...) nas relações privadas deve o princípio da isonomia ser obedecido (...) se um (...) ato (...) fere, frontalmente, o princípio da dignidade da pessoa humana (...)”.

            O festejado doutrinador considera ainda outro tema, a chamada “eficácia irradiante dos direitos fundamentais”, quando os direitos fundamentais, por sua importância, relevância e carga axiológica, serão aplicáveis, “(...) seja para o Legislativo ao elaborar a lei, seja para a Administração Pública ao ‘governar’, seja para o Judiciário ao resolver eventuais conflitos”.

            Dirley da Cunha Júnior, com a maestria que lhe é inerente, em seu “Curso de Direito Constitucional”, colaciona que “(...) com a complexidade das relações sociais, agravada pela crescente e lamentável desigualdade entre os homens, a doutrina dos direitos humanos começou a perceber que a opressão das liberdades não decorreria apenas do Estado, mas também do próprio homem em sua relação com seu semelhante. Daí a necessidade de se estender a eficácia dos direitos fundamentais às relações havidas entre os homens, com o fim de proteger o homem da prepotência do próprio homem, em especial de pessoas, grupos e organizações privadas poderosas”. (Grifo nosso)

            O exegeta baiano traz ainda a chamada teoria da eficácia direta ou imediata, para a qual “(...) os direitos fundamentais têm aplicabilidade direta e imediata sobre as relações privadas, independentemente de prévia atividade legislativa (...)” e que “(...) No Brasil há uma tendência, na doutrina e jurisprudência do STF, em se adotar a teoria da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas (...)”. Ainda, vem a brilhante obra “Manual de Direito Constitucional”, de Nathalia Masson, entendendo que o “ (...) juiz (...) deve ler o direito infraconstitucional com os óculos da Constituição”. (Grifo do Original)

            Ora, evidente, primeiramente, que a eficácia horizontal dos direitos fundamentais é algo desejado pela doutrina moderna. Ainda, forçoso considerar que deve a aplicação de tais institutos se dar de forma plena, consentânea com a realidade vivida pela sociedade brasileira. E, principalmente, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais é necessária para o Direito do Consumidor, onde, conforme visto nos dizeres de Dirley da Cunha Júnior, os grandes conglomerados, reiteradamente, violam os direitos fundamentais das partes hipossuficientes.

            A vivência forense de qualquer operador do Direito demonstra como, reiteradamente, a busca pelo Judiciário pelos consumidores ocorre pela violação de direitos reputados como os mais básicos. O direito à informação, previsto no artigo 6º, III, da Norma Protetiva, é, quiçá, o maior exemplo de um direito que, mesmo não sendo aventado na Magna Carta, é sim de ordem fundamental. Afinal, como poderá o consumidor saber o que adquire se a informação dada pelo fornecedor é, de alguma forma, falha? E dá-se o exemplo de apenas um dos direitos que, mesmo sendo básico, é reiteradamente ferido pelos detentores dos bens e serviços.

            Deve o exegeta ter em mente que a eficácia horizontal não deve ser apenas uma aplicação de mera subsunção do fato à norma, mas se esforçar em visualizar os direitos fundamentais como raios que se irradiam para todo e qualquer direito, independentemente de sua origem normativa formalmente considerada. Afinal, a origem de todo o ordenamento é a Constituição, seja de normas que a precederam, seja de normas que são posteriores ao Documento Máximo da Nação.

            Nessa toada, a análise dos casos concretos deve ser com base nesse poder irradiador dos direitos fundamentais, notadamente quando se está diante de relação em que a disparidade de forças entre as partes é gritante. Não se pode olvidar da máxima da isonomia material, em que se deve tratar os desiguais desigualmente. E tal é a mens legis de todo o ordenamento, que visa, justamente, em diminuir as desigualdades entre os cidadãos e os tradicionais detentores do poder, especialmente o de natureza econômica.

            Ato contínuo, a aplicação dos direitos fundamentais às relações consumeristas, e, além, a consideração dos direitos consumeristas como eminentemente fundamentais, reflete a vontade não só do legislador, mas, principalmente, a vontade dos próprios consumidores, que se veem, frequentemente, assediados por fornecedores que se olvidam de que, afinal, a Constituição é sempre a Norma Máxima do ordenamento, e jamais pode ser olvidada, independente da relação jurídica que se analisa.

            Assim, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais se apresenta como um “feixe de luzes”, a iluminar o mister dos operadores, com o intuito de garantir e buscar, essencialmente, o que é de direito de cada uma das partes que compõem relações jurídicas notadamente desiguais, como o é a relação consumerista. Nessa toada, nada mais resta a propugnar que a aplicação in totum de tal teoria, por ser a medida da mais razoável Justiça, em seu sentido mais pleno e puro.

 

5) O Entendimento Jurisprudencial

 

            Como já salientado, a atuação do jurista é evidentemente prática, e de nada adianta “belos exercícios doutrinários e de interpretação da lei”, sem uma percepção de como aquele entendimento poderá ser visto quando da existência de casos concretos. Ato contínuo, forçoso trazer à baila, afinal, o entendimento da Jurisprudência sobre o tema, e saber se, efetivamente, tem ele futuro dentro da realidade pretoriana brasileira.

            Primeiramente, colaciona-se o seguinte julgado do STJ, numerado como Recurso Especial 1365279/SP, sobre penalidade fixada em relação de condomínio:

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO. AÇÃO DE COBRANÇA DE MULTA CONVENCIONAL. ATO ANTISSOCIAL (ART. 1.337, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL). FALTA DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO CONDÔMINO PUNIDO. DIREITO DE DEFESA. NECESSIDADE. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. PENALIDADE ANULADA. (...). 2. Por se tratar de punição imputada por conduta contrária ao direito, na esteira da visão civil-constitucional do sistema, deve-se reconhecer a aplicação imediata dos princípios que protegem a pessoa humana nas relações entre particulares, a reconhecida eficácia horizontal dos direitos fundamentais que, também, deve incidir nas relações condominiais, para assegurar, na medida do possível, a ampla defesa e o contraditório. Com efeito, buscando concretizar a dignidade da pessoa humana nas relações privadas, a Constituição Federal, como vértice axiológico de todo o ordenamento, irradiou a incidência dos direitos fundamentais também nas relações particulares, emprestando máximo efeito aos valores constitucionais. Precedentes do STF (...). 5. Recurso especial a que se nega provimento.”

            Ora, se a Corte Cidadã defende tal aplicação em relação entre condomínio e condômino, dotada de menos disparidade entre as partes do que a de ordem consumerista, forçoso entender que a eficácia horizontal dos direitos fundamentais deve ser algo corriqueiro na realidade entre consumidor e fornecedor. O STF, no RE 201819/RJ, vem aplicar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais em relação em sociedade sem fins lucrativos, como segue:

“EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. (...) A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. (...) IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.”

            Como resta evidente, nada mais se pode considerar a não ser a aplicação por completo da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações consumeristas. É essa medida consentânea com a atual Jurisprudência dos Tribunais Superiores, mesmo que não tenham casos concretos nesse sentido chegado à cúpula do Judiciário brasileiro.

 

6) Conclusão

 

            Mais uma vez, não se trata aqui de mero exercício acadêmico de análise de determinado tema frente a uma eventual realidade que possa ou não surgir. As relações entre consumidores e fornecedores existem em concreto, e assumem elas um novo desenho frente à chamada sociedade de massas, em que as decisões devem ser massificadas.

            Ainda, a conclusão haurida da realidade forense demonstra como a relação consumerista é, não obstante a maestria empregada pelo legislador no Código de Defesa do Consumidor, evidentemente díspar, e configura exemplo claro de como a norma não condiz com a realidade. Ora, os fornecedores demonstram como é muito mais "barato” violar o CDC, do que aplicar por completo as normas e princípios ali tratados, especialmente quando se afere as relações frente aos axiomas constitucionais.

            Assim, propugna-se pela aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, como medida razoável de Justiça na relação privada que se analisa. Não podem os operadores do Direito se enganarem a ponto de se tratar aqui de relação de natureza pública – sem se retornar à vetusta dicotomia Direito Público X Direito Privado –, mas sim de relação de ordem privada, posto não envolver o Poder Público, mas apenas pessoas que não integram o Erário ou, mesmo, recebem subvenções dos cofres públicos. O Direito é o reflexo da realidade. E assim deve se comportar.

 

7) Bibliografia

LENZA, Pedro – Direito Constitucional Esquematizado, 15ª Edição, 2011, Editora Saraiva

CUNHA JUNIOR, Dirley da – Curso de Direito Constitucional, 5ª Edição, 2011, Editora JusPodium

MASSON, Nathalia – Manual de Direito Constitucional, 3ª Edição, 2015, Editora JusPodium

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