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DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL


Autoria:

Francisco Jose Carvalho


Mestre em função Social do Direito - Pós-Graduação em Direito Civil - Pós Graduação em Direito Ambiental - Formado em Direito pela UniFMU - Professor do Centro Universitário Anhanguera de São Paulo, Autor da Teoria da Função Social do Direito - Advogado, Consultor e Parecerista

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Resumo:

No atual momento da Ciência do Direito, o Direito Privado resta constitucionalizado por força da própria evolução da normas jurídica. Com isso, é possível afirmar que o Direito Civil recebe da Constituição Federal de 1988 um feixe de luzes.

Texto enviado ao JurisWay em 02/03/2016.



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 DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

SUMÁRIO: 1.1. Introdução - 1.2. Categorias dogmáticas da cientificidade jurídica civil constitucional - 1.2.1. Coisa - 1.2.2. Bens - 1.2.3. Valores - 1.2.4. Direitos - 1.2.5. Cláusulas gerais - 1. 2.6. A importância da cláusula função social no direito no direito civil - 1.2.7 A função social como categoria dogmática - 1.3. As cláusulas Gerais no Código Civil - 1.3.1. A momenclatura cláusula geral - 1.4. Natureza jurídica das cláusulas gerais - 1.5. O Direito Civil no cenário do Estado Social de Direito - 1.6. A reestruturação do Direito Civil e sua publicização - 1.7. Direito Civil Constitucional Brasileiro - 1.8. Conceito de Direito Civil Constitucional - 1.9. O perfil contemporâneo do Direito Civil Brasileiro - 1.10. Fundamentos jusfilosóficos do Direito Civil Constitucional - 1.11. A missão do operador do direito e as normas de direito civil.

 

1.1. Introdução

 

O Direito Civil Constitucional Brasileiro surge no último quartel do século XX (1975) fruto da evolução da Ciência do Direito e da alteração da matriz de Estado de Direito, especialmente após as profundas transformações resultantes da segunda Guerra Mundial, quando logo após, em 1948 foi proclamada a Declaração de Direitos do Homem e do cidadão e em 1949 foi proclamada a Lei federal de Bonn, ou simplesmente constituição alemão.

Na evolução dos matizes de Estado de Direito, de social para bem-estar social, não podia ficar de fora as relações jurídicas privadas, porquanto esse mesmo Estado é responsável pela manutenção da paz social, por meio do implemento de políticas públicas que devem assegurar aos cidadãos e entes morais os direitos catalogados como fundamentais no âmbito da Carta Política e do mesmo modo, exigir que esses mesmos cidadão, ao lado das pessoas jurídicas e do ente políticos cumpram os deveres fundamentais.

O Direito Civil Constitucional surge por meio de uma ampla releitura do Direito privado e dos princípios jurídicos catalogados na Constituição Federal.

Não há como se admitir a existência de um direito privado constitucionalizado se não a partir da compreensão de que as normas jurídicas de todo o ordenamento contemporâneo se encontram funcionalizadas, dinamizadas e operacionalizadas para atender, cumprir e desempenhar as suas funções e suas funções sociais, que por sua vez, se encontram presentes no núcleo e no conteúdo de cada regra de direito.

Diante da realidade da alteração dos matizes que fundamentam, justificam e sustentam o Estado contemporâneo e para atender de modo coeso a ordem constitucional, o Estado, por meio do processo legislativo correspondente aprovou o Estatuto Privado da Cidadão Comum (Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002).

A leitura e a compreensão do Direito Civil Constitucional passam necessariamente pela compreensão de que o Direito Constitucional se constitui no centro irradiador de luzes a iluminar todo o sistema. Isso significa dizer que as normas constitucionais fundamentam todos os subsistemas de direito que estão abaixo da Constituição Federal

Compreendemos que não somente o Direito Privado ou o Direito Civil deve ler compreendido à luz da tabula de valores axiológicos da Constituição Federal. Nessa tabula de valores axiológicos estão contidas verdadeiras categorias dogmáticas da cientificidade jurídica que fundamentam, justificam e dão suporte a todo o ordenamento.

Numa tentativa de desvendar o que seja essa tabula de valores axiológicos queremos propor um breve estudo e digressão dessas categorias dogmáticas para logo em seguida tratar da constitucionalização do Direito Privado e do Direito Civil.

 

1.2. Categorias dogmáticas da cientificidade jurídica civil constitucional

 

A Constituição Federal é uma Constituição principiológica, porquanto está fortemente abalizada pelos valores sociais e fundamentais do mundo contemporâneo. Esses valores e princípios foram absorvidos pelo direito com a evolução dos processos humanos (sociais, políticos, econômicos, culturais, (filosóficos, ideológicos, religiosos) e jurídicos.

 Esses princípios e valores são em certa medida compreendidos por nós como uma nova classe de bens e direitos à medida que o legislador adota determinados direitos que o sistema precedente (Código Civil de 1916) não havia reconhecido no plano legislativo, como por exemplo, a proteção ao meio ambiente, à proteção as relações de consumo, a proteção à criança e ao adolescente, a proteção ao idoso, etc, a defesa do bem comum, a prática da solidariedade social, a busca pela promoção da paz e da justiça.[1]

Essa alteração se deu em razão dos quadros históricos ao longo de 4.000 (quatro) mil anos, pois só é possível adotar novos valores quando os anteriores são alterados pelos que surgem ou quando os já existentes não mais representam no cenário social, cultural e jurídico os anseios de uma sociedade.

Percebemos nessa ceara que o avanço das sociedades e de sua respectiva cultura é o principal vetor que permite a adoção de novos valores, bens e direitos que ao suceder ou ao se colocar ao lado dos já existentes, são tidos como novos e servem de suporte para fundamentar a convivência das sociedades.

É aquilo que hoje concebemos como contemporâneos.

O direito não evolui de um dia para outro, ao contrário, muitas vezes é preciso décadas ou mesmo mais de um século para que uma ou outra realidade já compreendida no mundo fático, possa vir a ser reconhecida pelo ordenamento jurídico.

Em sede de Direito Constitucional é de fundamental importância saber se esses valores, bens e direitos ou até mesmo as denominadas “cláusulas abertas” reconhecidas na ordem jurídica representam a mesma expressão, conteúdo e significado.

Para responder essa e outras indagações há que se estabelecer de modo conceitual cada uma delas e verificar qual o sentido e o alcance empregado pelo legislador, pelo intérprete ou pelo operador do direito e desvendar qual sua importância do ponto de vista do sistema. Isso é importante para que possamos ter a noção se a qualidade de um bem, valor ou de princípio não significa a mesma coisa ou se estão relacionados um ao outro.

Adiante passaremos a análise dessas categorias dogmáticas ou da tabula axiológicas de valores constitucionais.

1.2.1. Coisa

A concepção de coisa está relacionada ao conceito de bem, e, certamente, coisa está moldada numa estrutura mais completa do que o bem, o que dependerá da análise concreta do objeto, sob o qual incide a investigação lingüística.

[2]

Leciona o professor Silvio de Salvo Venosa que: “(...) todos os bens são coisas, mas nem todas as coisas não merecem ser denominadas de bens. O sol, o mar, a lua são coisas, mas não são bens, porque não podem ser apropriados pelo homem. As pessoas amadas, os entes queridos ou nossas recordações serão sempre um bem. O amor é o bem maior do homem. Essa acepção do termo somente interessa indiretamente ao Direito”.[3]

A coisa é um ser inanimado e insuscetível de racionalidade. Trata-se de um objeto, suscetível de apreciação econômica, portanto, de conteúdo valorativo.

No mundo contemporâneo, a noção de coisa se alargou e, de acordo com o dado valorativo que a ela se agrega, passa a ter feições de bens, ou seja, além de representar um conteúdo material e econômico, pode ainda representar um conteúdo extrapatrimonial.

Pode-se estabelecer a diferença de coisas e bens, se partirmos das lições de Silvio de Salvo Venosa que pontifica: “A palavra bem deriva de bonum, felicidade, bem-estar. A palavra coisa¸ tal como os estudos jurídicos a consagram possui sentido mais extenso no campo do direito, compreendendo tanto os bens que podem ser apropriados, como aqueles objetos que não podem”.[4]

Assim, coisa é o gênero, do qual bem é espécie. Com efeito, toda coisa, ainda que se diga que é insignificante, tem cunho econômico e, portanto, patrimonial.

Nos dias atuais, uma das primeiras categorias de coisas presentes na realidade humana é o meio ambiente, assim compreendido como um conjunto de elementos predispostos na natureza que cumpre cumpriu inúmeras funções no processo de harmonização, convivência e consolidação dos processos humanos.

Sem “a compreensão do meio ambiente como categoria imanente do ser humano é impossível falar em sadia qualidade de vida”, tão necessária para todas as espécies de vida do Planeta.

Atribuímos ao “meio ambiente” a qualidade de um bem prezável e categorizável, porquanto a cada dia ele sofre a ação deletéria do homem e do empreendedor da atividade econômica, exigindo de todos a preservação e proteção para estas e outras gerações.

 1.2.2. Bens

  Parece-nos que a noção de bem seja algo diverso da concepção de coisa, sendo esta algo mais amplo e, portanto, está a abarcar a concepção daquilo que possa ser o bem em si mesmo. Partimos da compreensão desse fenômeno tendo por referência a lição do Professor Silvio Rodrigues:

 

Para a economia política, bens são aquelas coisas que, sendo úteis aos homens, provocam a sua cupidez e, por conseguinte, são objeto de apropriação privada. Entretanto, ainda dentro do conceito econômico, nem todas as coisas úteis são consideradas bens, pois, se existirem em grande abundância na natureza, ninguém se dará o trabalho de armazená-las. Assim, nada mais útil ao homem do que o ar atmosférico, mas, como ele abunda na natureza, não é um bem econômico[5].

 

Adverte esse civilista que:

 

Os vocábulos ‘bem’ e ‘coisa’ são usados indiferentemente por muitos escritores e, por vezes, pela própria lei. Trata-se, todavia, de palavras de extensão diferente, uma sendo espécie da outra. Com efeito, ‘coisa’ é o gênero do qual ‘bem’ é espécie. A diferença específica está no fato de esta última incluir na sua compreensão a idéia de utilidade e raridade, ou seja, a de ter valor econômico[6] .

 

No ordenamento jurídico atual, em especial a Constituição Federal, o que se percebe é a adoção pelo legislador de um plexo de valores, o que dá a exatada dimensão que o legislador buscou imprimir na sociedade brasileira, a necessidade de reger a vida por uma tabula de predicados máximos da ordem jurídica. O sentido de tudo está em confirmar que os personagens da sociedade tem em si mesmo valroes que são natos da sua própria vida e ao imprimi-los na regra de direito estão na realidade afirmando que são indispensáveis para a convivência social.

Nisso, todos os que vivem em sociedade, direta ou indiretamente tem em suas  vidas que se valer desses valores tão expressivos da realidade do homem e presente desde sempre, no mundo das coisas.

 

1.2.3. Valores

 

O valor é uma concepção diferente de coisa, mas similar à noção de bem. O que estamos a indagar é se um valor é aquilo que adotamos como referencial para nossas vidas. Se a ele emprestamos qualidades que reputamos de grande importância para nosso viver no dia a dia.

Valor é o dado sob o qual atribuímos um sentido próprio, peculiar daquilo que entendemos estimável, prezável, categorizável, como reto, correto, justo, de direito, bom, agradável, útil, e, portanto valorativo.

Não se está falando de um valor econômico em si mesmo, embora esse elemento esteja incorporado naquilo que temos como valoroso, daí se afirmar que do ponto de vista jurídico qualquer coisa ou bem é suscetível de apreciação econômico.

Valores são predicados altamente considerados e sob os quais a espécie humana adota como modelos de vida. Sobre os valores, a espécie humana busca a inspiração para sobre eles nortear suas vidas, adotando-os como princípios de vida, seja da vida individual, da vida em família, da vida em comunidade, da vida em sociedade.

Em qualquer relação jurídica estão presentes os valores, seja os valores culturais de um indivíduo, adotados por ele mesmo ou os valores adotados pelo grupo. Seja qual for à relação havida entre as partes, entre os vários grupos ou os vários seguimentos numa sociedade, deles podem-se extrair os valores. Basta uma simples observação por um telespectador que logo em seguida é possível extrair quais são os valores que estão presentes no diálogo.

Os valores são vetores que condicionam o pensar, o agir, o interagir, o gerir e o estabelecer regras, morais e jurídicas numa sociedade que sofre constantes mutações em sua contínua evolução política, social, econômica, cultural, ideológica, filosófica, religiosa e jurídica.

Os valores sofrem mutações e evoluem a partir da alteração do contexto social, da vida econômica, da vida política, dos traços culturais e religiosos, mas sempre é possível encontrar dados que ficam para sempre em todas as classes sociais, em várias épocas, e em vários locais e em vários cenários sobre os quais essas alterações surgiram.

 

1.2.4. Direitos

 

Direitos são regras de conduta jurídicas, formuladas pela sociedade organizada politicamente. Esses direitos são frutos dos valores escolhidos e catalogados pela sociedade como indispensáveis a própria existência. Decorre dessa conclusão que só há direitos se há um ou mais dados valorativos sob os quais a sociedade emprestou força jurígena capaz de adotá-los como regra de conduta.

 

1.2.5. Cláusulas gerais

 

Nos dias correntes, tanto no direito público quanto no direito privado é comum ouvir falar em cláusulas, de natureza aberta ou fechada. É muito comum o questionamento quanto a sua função na disciplina dos direitos e nas relações humanas.

Qual a importância dessas cláusulas como regras jurídicas no ordenamento?.  Para que valem essas cláusulas e a quem elas se dirigem?.

Não seriam essas cláusulas valores jurídicos contidos no sistema, eleitos pelo legislador como princípios e premissas as quais as partes devem seguir antes, durante e depois da fase de início, meio e fim da contratação?. 

A realidade jurídica do mundo contemporâneo, especialmente após o advento do Estado social de direito, trouxe para o direito o sentido de universalização da regra contida no conteúdo da norma.

Como se sabe, os códigos novecentistas estiveram estribados na tríade ideológica da grande Revolução Francesa (liberdade, igualdade, e fraternidade), alterados e elas agregados na segunda metade do século XX pelos valores: (socialidade, eticidade, boa-fé, probidade, equidade, solidariedade, função social, fraternidade, bem comum, partilha, dignidade da pessoa humana, paz e justiça social) para implementar um novo tempo da dinamização e operacionalização das regras, fazendo com que sejam implementadas no plano das relações humanas e jurídicas.

Condizentes com as alterações nos valores contemporâneos, a adoção de cláusulas abertas no sistema jurídico serve de anteparo para o intérprete, para o jurista e aplicador da lei, Trata-se de uma tábula de predicados que informam se as partes numa relação jurídica estão agindo de acordo com esses valores realçados a categorias de verdadeiros princípios éticos sob os quais o comportamento humano deve se pautar.

 

Para Miguel Reale:

 

A norma aberta é uma norma destinada a atuação posterior do intérprete, mesmo porque não se compreende a regra do Direito em a sua interpretação. Enquanto não objeto de uma hermenêutica apreciando seus resultados e desenvolvendo o que nela está implícito, a norma jurídica é apena um esboço de comando, que passa a atuar de maneira efetiva em razão da interpretação vivida pela doutrina e pela jurisprudência[7].

 

A noção de cláusula geral pode ser entendida como a “formulação de uma hipótese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurídico todo um domínio de casos”. Conceitualmente, contrapõe-se a uma elaboração casuística das hipóteses legais, “que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade própria”. A grande vantagem da cláusula geral sobre o casuísmo está em, graças à sua generalidade e abertura, tornar possível regular um vasto número de situações, que talvez sequer pudessem ser já previstas ao tempo da edição da lei respectiva, enquanto a técnica casuística enseja o risco de uma regulação fragmentária e provisória da matéria abrangida[8].

Ainda segundo Teubner, “...a cláusula geral pode ser vista como uma regra de conflitos, como quadro de referência quer para a resolução de conflitos ou colisões em qualquer desses três níveis de formação sistêmica, quer para a respectiva sincronização jurídica[9].

O Direito Constitucional atual consagra as cláusulas gerais numa dimensão nunca antes vista no sistema, e elas tem conteúdos densos e variados, de modo que para sua implementação necessário se faz a adoção de um ou vários modelos de políticas públicas para permitir na realidade da pessoa humana ser materializadas, concretizadas e torná-las efetivas para realizar os planos normativos que elas encerram.

No ordenamento jurídico atual, a clausula geral mais ampla do sistema é a clausula da função social, uma vez que ela se insere em toda a realidade do direito, exigindo de todos a sua implementação em todas as dimensões da vida do personagem da sociedade, seja numa relação jurídica contratual ou extracontratual, dentro ou fora de uma demanda.

No ordenamento jurídico como um todo a cláusula geral da função social se apresente como um valor, princípio e predicado do sistema constitucional que permeia todo o direito privado e em especial o Direito Civil, reordenamento o processo de contratação para realizar os fins do contrato contemporâneo.

 1. 2.6. A importância da cláusula função social no direito no direito civil

 Em todo o ordenamento está presente o fenômeno da função social que corresponde à matriz estruturante do conteúdo interno da norma jurídica.

No Direito Civil essa função social ocupa local de destaque, porquanto ela está presente em todas as relações entre particulares, de modo que seu escopo imediato é cumprir o plano dogmático contido no conteúdo das normas jurídicas particulares.

Importa reconhecer que a função social como elemento predisposto da realidade humana é a maior “categoria jurídica”, do qual o sistema de Direito Civil se vale para estruturar suas normas e se tornar um sistema civil constitucional, porque em si mesmo, o Estado atual é um Estado social de direito funcional estruturante e se o é, todas as normas contidas no ordenamento jurídico são “normas funcionais estruturantes”.

A função social do direito é um valor jurídico-social construído pelo ordenamento ao longo dos tempos. Não entendemos a função social como o resultado do avanço do direito apenas no mundo contemporâneo, mas, antes de tudo, de um valor que sempre esteve presente na cultura humana, desde os primórdios, em especial quando o homem passou a viver em sociedade, e em torno dela passou a se organizar juridicamente, editando as leis, impondo as regras e exigindo o respeito, a obediência, o atendimento e o cumprimento.

Esta função social representa um viez condizente para o período e época vivida em cada momento da atuação do homem na história. Pode ser que em relação ao direito que deve sempre se prestar a atender e disciplinar as regras humanas individuais, coletivas e difusas não tenha se prestado em alguns períodos históricos para cumprir seu norte, conteúdo e disciplinar com plenitude o sentido de harmonização que hoje o direito concebe e exige.

Embora as tiranias e modelos políticos, econômicos e culturais não tenham permitido que o direito se projetasse e cumprisse sua função social, não quer dizer que essa função social jamais tenha existido em períodos precedentes a entrada do mundo contemporâneo, ou seja, antes da Grande Revolução Francesa de 1789. Ao contrário a função social está incita na norma, na regra de conduta, na regra de direito e, portanto, no ordenamento jurídico.

No Direito Civil a função social é o resultado de toda a transformação porque passou o Direito Privado ao longo dos últimos 100 (cem anos) após o surgimento do Estado de direito.

Não se pode negar essa realidade sob pena de se excluir a pessoa humana de toda a realidade do sistema civil constitucional, o que seria um erro na medida em que a Ciência do Direito, em particular, o Direito Privado, tem sua principal sede nas transformações sociais deflagradas da história.

 1.2.7. A função social como categoria dogmática

 A “função social” é uma categoria dogmática da cientificidade jurídica que busca atender, cumprir, exercer o plano de objetivos e de finalidades contidos no conteúdo da regra de direito.

Importa reconhecer que a função social é categoria sistêmica porque em torno dela foi e em função dela está sendo construído o direito contemporâneo.

O Direito Ocidental é atualmente estruturado em torno da função social, concebido e vocacionado para atender a ordem do Estado de direito, que como se disse é um “Estado social de direito funcional estruturante”, voltado para realizar os mais elevados planos de ações contidos na expressão dogmática “função social”.

A hermenêutica atual é uma hermenêutica construída sob a presidência da “função social” que como categoria sistêmica deve implementar os mais elevados objetivos e fundamentos da República Federativa do Brasil. Em resumo, sem função social e sem função social no direito privado não há como implementar os planos funcionais dispostos no núcleo da norma jurídica, o que a torna vazia e ineficaz.

 

1.3. As cláusulas Gerais no Código Civil

 

O Código Civil de 2002 acompanhando a evolução social, política, econômica, ideológica, cultural e jurídica dos quadrantes do século XX, mais precisamente com o advento do Estado social de direito, houve por bem abandonar o individualismo, o formalismo e o patrimonialismo exaccerbado de outras épocas para adotando os bens, valores e direitos contemporâneos e se inserir nessa contestualidade, adotando um novo modo de interpretar seus princípios e regras jurídicas.

Nesse particular, o Código Civil de 2002 apresenta valores, bens, direitos e princípios que a doutrina denomina de “cláusulas abertas”, ou “janelas” para permitir uma interpretação condizente com a evolução dos processos humanos gestados na evolução do modelo de Estado, de liberal para social e de Estado social de direito para Estado social de direito funcional estruturante.

É preciso compreender essa sistemática a partir de uma unidade do sistema jurídico privado que está em sintonia com o Direito Constitucional, que por sua vez encontra-se repleto dessas cláusulas, antes negados pelo sistema liberal, mas que assume em pleno terceiro milênio, a missão histórica de conduzir o intérprete a uma nova dimensão da interpretação do fenômeno normativo, numa visão da dimensão social, teleológica e axiológica estruturantes.

 

Essa realidade atende as lições consagradas de Claus Wilhelm Canaris:

 

Uma vez determinado o conceito de sistema com referência às idéias de adequação valorativa e unidade interior do Direito, deve-se definir o sistema jurídico como uma “ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais”. Também é imaginável uma correspondente ordem de valores, de conceitos teleológicos ou de institutos jurídicos[10].

 

O Código Civil de 2002 é um Código Civil funcional estruturante que recebe da Constituição Federal seus mais elevados princípios jurídicos, daí nossa afirmação de que há plena sintonia da ordem civil com a Carta da República, o que torna o sistema privado em plena harmonia com esse sistema estruturante.

 

1.3.1. A momenclatura cláusula geral

 

A nomenclatura cláusula geral, embora consagrada na doutrina, está longe de apresentar uma prefiguração acabada de seu conteúdo, alcance e eficácia, a media que sua aplicabilidade deve ser levada a efeito no caso concreto e dentro de parâmetros fixados pelo julgador a luz da interpretação que o caso exigir. Daí decorre que embora as cláusulas gerais se apliquem em toda relação jurídica, elas não exigem uma postura ou um método linear e unívoco de aplicabilidade.

O trabalho da doutrina e o resultado dos julgados servem de vetores para que os juízes em cada caso concreto, possam se valer desses trabalhos para fixar o conteúdo, o alcance, a aplicabilidade e a eficácia das cláusulas gerais.

Esse modelo que adveio com o avanço da configuração de Estado de direito põe em fuga o modelo formal do século XIX para permitir no caso concreto, a adequação da norma ao fato, e deste ao valor eleito pela sociedade para judicializá-lo.

No processo atual de subsunção do fato a norma, o julgador, - magistrado -, deve levar em consideração os valores vigentes, não somente os atuais, mas aqueles que influenciaram o legislador na criação da regra de direito. Importa ao magistrado fazer uma análise sociológica, teleológica histórica e cultural para dela extrair a exata compreensão do conflito social e entregar no caso concreto o bem da vida.

Para isso, o magistrado leva em consideração a real função do direito e quais os valores que devem nortear a decisão, pois será indispensável efetivar o direito aquele que o reclama.

 Nessa fixação de parâmetros é essencial ao julgador se valer das regras de interpretação consolidadas e também dos fins e objetivos delineados pelo legislador, buscando atender e cumprir a função social do direito.

São cláusulas gerais no sistema civil costitucional, entre outras: a socialidade, a eticidade, a operabilidade, a boa-fé, a equidade, a probidade, o dinamismo, a função social, a solidariedade, a cooperação, a fraternidade, o bem comum, a paz e a justiça, entre outras.

O emprego da terminologia cláusula geral não possui uma franca aceitabilidade da doutrina.

 

Para Silvio de Salvo Venosa:

 

Essa disposição constitui modalidade que a doutrina convencionou denominar cláusula geral. O que primordialmente a caracteriza é o emprego de expressões ou termo vagos, cujo conteúdo é dirigido ao juiz, para que este tenha um sentido norteador no trabalho de hermenêutica, de interpretação. Trata-se, portanto, de uma norma, mais propriamente dita genérica, a apontar uma exegese[11].

 

Nas precisas lições de Miguel Reale:

 

O resultado da compreensão superadora da posição positivista foi a preferência dada às normas ou cláusulas abertas, ou seja, não subordinadas ao renitente propósito de um rigorismo jurídico cerrado, sem nada se deixar para a imaginação criadora dos advogados e juristas e a prudente, mas não menos instituidora, sentença dos juízes[12].

 

Em Alberto Grosson Jorge Junior é possível constatar:

 

As cláusulas gerais funcionariam como elementos de conexão entre as regras presentes no interior do sistema jurídico e, para alguns autores, caracterizar-se-iam por uma função bem mais ampla, qual seja, a de propiciar o ingresso de valores situados fora do sistema jurídico e que podem, através das cláusulas gerais, vir a ser nele introduzidos pela atividade jurisdicional[13].

 

As cláusulas gerais se apresentam como um modelo normativo que permite a interpretação do juiz no caso concreto e desse modo exige uma interpretação não estática, antes dinâmica e operativa, porquanto o trabalho de subsunção do caso concreto leva em consideração o fato jurídico, o valor emprestado pela sociedade e a disciplina da norma, ao lado ainda da finalidade e da função social da norma inscrita na instituição jurídica criada e objeto de análise.

 

Para Judite Martins Costa:

 

A cláusula geral introduz no âmbito normativo no qual se insere um critério ulterior de relevância jurídica, à vista do qual o juiz seleciona certos fatos ou comportamentos para confrontá-los com determinado parâmetro e buscar, nesse confronto, certas conseqüências jurídicas que não estão predeterminados [...] no que respeita às normas formuladas com uso de cláusula geral, compete ao juiz um poder extraordinariamente mais amplo, pois não estará somente estabelecendo o significado do enunciado normativo, mas por igual criando direito, ao completar a fattispecie e o determinar ou graduar as conseqüências (estatuição) que entenda correlatas à hipótese normativa indicada na cláusula geral[14].

 

Tem igual entendimento Nelson Nery Junior, que afirma a conjunção dos conceitos determinados pela função: “[...] dotar o sistema interno do Código Civil de mobilidade, mitigando as regras mais rígidas, além de atuar de forma a concretizar o que se encontra previsto nos princípios gerais de direito e nos conceitos legais indeterminados, são mais concretas e efetivas do que esses dois institutos”.[15]

 

O jurista alemão Claus-Wilheim Canaris afirma:

 

O “sistema móvel” está legislativamente, entre a formação de previsões normativas rígidas, por um lado, e a cláusula geral, por outro. Ele permite confrontar de modo particular e feliz, a polaridade entre os “mais altos valores do direito”, em especial a “tendência generalizadora” da justiça e a “individualizadora” e constitui, assim, um enriquecimento valioso do instrumentário legislativo. Ele não deve, contudo, ser exclusivamente utilizado, antes representando uma possibilidade legislativa entre outras, ligadas entre si [16].

 

Em todas as decisões judiciais, a atividade dos intérpretes, sejam eles os defensores das partes que litigam em juízo ou do magistrado que aprecia a causa, deve se voltar para a compreensão de três elementos fundamentais da moderna interpretação do sistema normativo:

a) a justaposição do pedido formulado pela disciplina do direito ao caso examinado numa compreensão evolutiva dos processos humanos (políticos, sociais, econômicos, ideológicos, culturais e jurídicos);

b) a adequação do pedido à realidade fática dentro da perspectiva de promover os bens, valores e princípios do ordenamento (socialidade, eticidade, equidade, solidariedade, dignidade, cooperação, boa-fé, paz e a justiça da relação jurídica) e,

 c) a justaposição da correlação normativa funcional entre o fato, o pedido e a regra de direito, sendo que o desatendimento da norma pelo infrator e a concretização do bem da vida por meio da efetivação do conteúdo da decisão com vistas a alcançar o resultado prática da demanda.

Sem a observância, atendimento, cumprimento, aplicação e efetivação desses elementos no processo de interpretação se torna difícil na prática concretizar e efetivar a pretensão deduzida como de direito.

Nesse particular, o implemento das cláusulas gerais integra o sistema e se inter-relaciona para cumprir a função peculiar do Estado de promover uma ambiência social harmônica que produza a paz e promova a justiça em cada caso concreto.

 

1.4. Natureza jurídica das cláusulas gerais

 

Embora tenhamos tentado conceituar cada uma das expressões acima e sendo certo que o uso daquelas expressões se tornou corrente entre os operadores do direito, para o que nos interessa no presente ensaio, vamos adotar mais diretamente a noção de cláusulas abertas, como assim está sendo pacificado em doutrina.

Entrementes, usaremos das expressões valores, bens, direitos e princípios naquilo que compreendemos dogmaticamente como frutos da evolução da Ciência do Direito e também adequados à realidade jurídica.

A natureza jurídica das cláusulas gerais é tripla. Estas representam valores, princípios e vetores que direcionam o operador do direito na interpretação das relações humanas, seja fora ou dentro do contrato.

O aplicador da lei se vale das cláusulas gerais para direcionar sua decisão quando o Estado for chamado a se pronunciar numa ou noutro conflito.

A cláusula geral é um vetor porque tem por precípuo fim direcionar as partes num processo contínuo de harmonização de suas vontades e serve de regra para operacionalizar o sentido de solidariedade social, comunhão e partilha que estão subjacentes às relações negociais.

Para o juiz, a clausula geral como vetor é a seta que direciona e guia o aplicador do direito para  a solução que mais se ajuste no caso concreto.

Por meio de uma ampla análise funcional estruturante da demanda judicial, se utilizando da correlação normativa funcional estruturante, o julgador extrai do direito positivo a decisão que se ajusta ao caso concreto, realizando a justiça e entregando o bem da vida ao seu legítimo titular.

A cláusula geral é princípio ético contido no conteúdo da norma, porquanto deve projetar o indivíduo, o homem, o cidadão, a empresa e o empresário a buscar um sentido de utilidade e de justiça nas relações a que estão envolvidos.

As cláusulas gerais expressam valores que foram incorporados pela regra de conduta à norma jurídica com a marca da socialidade e do fiel direcionamento dos comportamentos humanos que o direito houve por bem no curso da história judicializar porque reconheceu como indispensável à harmonização e a convivência dos atores sociais.

A tabula axiológica constitucionalmente garantida (socialidade, eticidade, cooperação, solidariedade, fraternidade, boa-fé objetiva, probidade, equidade, dignidade da pessoa humana, cooperação, bem comum, partilha, paz e justiça social), são compreendidos por nós como a concepção contemporânea de função social do direito, sendo este último, o maior de todos os predicados do moderno constitucionalismo em cuja marcha história abrem-se as cortinas para sua concretização no plano real, existencial e substancial.

Se essa tabula axiológica for cumprida no plano real, existencial e substancial da vida das pessoas, estaremos dando um enorme passo parar tornar efetivo o Estado de Bem Estar Social consagrado no plano do Direito Constitucional Contemporâneo.

No Código Civil de 2002 é possível constatar essa tabula de valores axiológicos (socialidade, a eticidade, boa-fé objetiva, a função social do direito, a função social da propriedade, a função social do contrato, a função social de todos os institutos jurídicos (públicos e privados, coletivos e difusos), a reserva legal, o motivo, o negócio jurídico, a atividade de risco, como sendo valores contemporaneamente novos no sistema legal brasileiro, possibilitando ao jurista, ao operador do direito e ao intérprete a compreensão e a dinâmica do direito positivo à luz de uma nova dimensão do Direito Civil: a dimensão do Direito Civil Constitucional.

Entendemos que as cláusulas gerais concebidas no sistema jurídico e reconhecidas pela doutrina devem ser concebidas como princípios e valores contemporâneos, pois assim entendidas dão maior compreensão de peso normativo ao seu conteúdo para permitir a operacionalidade, aplicabilidade e efetividade.

 

1.5. O Direito Civil no cenário do Estado Social de Direito

 

O Direito Privado e precisamente o Direito Civil Brasileiro com o advento da Constituição Federal de 1988 foi inteiramente reestruturado e remodelado a partir do surgimento da tabula de valores axiológicos de que se revestiu o texto constitucional, especialmente dos art´s, 1º ao 12º e ago longo da Carta da República.

A reestruturação do Direito Civil partiu da adoção do modelo constitucional de Estado social de direito que veio no cenário brasileiro com a evolução dos processos humanos, das lutas e conquistas do povo brasileiro desde o período em que se tornou independente de Portugal e proclamou a República em 1889.

Deve ser sublinhado que essa transformação não de deu em primeiro lugar no Brasil, antes, porém, ocorreu no cenário europeu (Alemanha, França, Inglaterra, Itália, Rússia, etc) e na América Central, precisamente no México, com o advento da Constituição de 1917.

A partir do momento em que o Direito Constitucional mexicano e europeu de Weimar passou a adotar a configuração de Estado social de direito e de Estado de bem-estar social, precisamente com a Lei fundamental de Boon de 1949, com o reconhecimento de direitos sociais e fundamentais em grande escala (propriedade, saúde, educação, moradia, previdência, igualdade entre homem e mulher, etc), os fenômenos sociais que forneceram suporte para o legislador adotar essas categorias jurídicas inspiraram da mesma forma o intérprete e o operador do direito para se pautar por essas novas figuras, que adentraram o século XX de foram extraordinariamente novos e se projetaram no século XXI como exigência cardeal de um novo marco na cultura jurídica pública e privada, coletiva e difusa.

Embora as Constituições do México (1917) e da Alemanha (1919) tivessem sido promulgadas em período muito próximo ao advento do Código Civil de 1916, a ideia de inovar os conceitos vigentes não chegou a repercutir em nossas terras, isto porque, os dois fenômenos jurídicos (Constituição do México de 1917 e da Alemanha de 1919) ainda estariam por vir e o resultado das lutas políticas, sociais, econômicas e ideológicas despertados nas nações europeias ainda não haviam repercutido nos juristas nacionais, considerando ainda que havia fortemente os traços de dependência cultural de Portugal e da ideológica individualista herdada do modelo da codificação francesa de 1804.

A cultura jurídica nacional vigente a época (1916) ainda estava totalmente estruturada nos valores que presidiram a Revolução Francesa e embora haja a Europa sido testemunha das profundas transformações ideológicas na segunda metade do século XIX, essas transformações não se fizeram sentir no cenário nacional, em termos normativos, não porque se tinha uma classe de juristas retrógrados, mas porque a realidade nacional não absorveu esse impacto facilmente, pois nossa cultura era ainda fortemente influenciada pela cultura portuguesa, e as normas jurídicas eram ditadas por Portugal.

Mesmo tendo o Brasil se tornado independente e promulgado sua República em 1891, a configuração jurídica nacional se mostrou francamente influenciada pelo direito alienígena, de modo que somente a partir da década de 60 do milênio passado (1960) é que esses traços foram aos poucos sendo remodelados, sofrendo as influências de novas realidades do direito, de modo que a partir de então, o legislador passou a conceber a norma jurídica a partir da realidade encontrada em terras brasileiras e da experiência da doutrina e da jurisprudência acumuladas com o Código Civil de 1916.[17]

Isso está errado?. Claro que não, pois em toda a cultura humana sempre houve a adoção de um modelo pré-existente para sobre ele criar um modelo próprio. Aliás, esse fenômeno só não ocorreu nos tempos primitivos, pois havia uma grande proteção de uma civilização em relação à outra e mesmo assim, quando uma civilização dominava a outra, a dominada acabava por ceder à civilização dominadora seu potencial cultural.

Após a Constituição Federal de 1.988, o Código Civil de 2002 em consonância com o Estado social de direito, não mais guarda sintonia com a realidade do modelo editado em 1916 que tinham como premissas os valores da Revolução Francesa de 1789 (liberdade, igualdade e fraternidade).

A codificação de 2002 é uma codificação que atende a realidade do nosso tempo e si coloca como matriz na solução dos conflitos sociais entre particulares sob a diretiva da Constituição Federal que o inspira, justifica e dar suporte para tornar válida e eficaz as normas civis.

Os valores da liberdade, do individualismo, do formalismo, do contratualismo e do patrimonialismo herdados da Revolução Francesa e o conteúdo ideológico dos documentos europeus do século XIX que traziam em suas regras esses mesmos matizes foram visitados em sua origem pelos novos valores da filosofia novecentista europeia que foram frutos do pensamento ideológico do socialismo, do comunismo e da doutrina da função social da Igreja, entre outros.

O que é um paradoxo não somente no Direito Civil, mas em toda a Ciência do Direito do Mundo Ocidental é que os valores da Grande Revolução Francesa que privilegiou apenas a classe burguesa, vencedora da Revolução, foram com as lutas sociais, políticas, econômicas, culturais e jurídicos reafirmados pelos documentos constitucionais do século XX (México 1917; Weimar 1919; Declaração Universal de 1948 e Bonn 1949), acolhendo-se a transitividade dos processos humanos para instaurar um novo tempo na ordem jurídica, o tempo da constitucionalização dos institutos de direito privado e da função social do direito.

Esse paradoxo em realidade confirma e justifica a linha ideológica de vários movimentos sociais e políticos presentes na Europa do século XIX que reivindicavam a uniformização e a universalização desse valores, bens e direitos para todas as classes sociais. 

Em termos legais é possível afirmar que os processos sociológicos encontrados antes, durante e depois das lutas sociais na Europa e nas Américas, aliados aos resultados devastadores da Primeira e da Segunda Guerra Mundial convocou o legislativo para adotar os ideais da Revolução francesa, as doutrinas ideológicas, políticas e econômicas que faziam eco para a promoção do bem estar social, na concessão de direitos inalienáveis ao homem, como os de primeira, segunda, de terceira e a agora os de quarta geração, de modo a permitir a construção de uma sociedade mais humana, solidária, justa e preocupada em promover o bem comum, a paz e a justiça de modo linear e universal.

Esses consectários são elementos presentes nas disposições das constituições dos Estados nacionais contemporâneos e fornecem para a legislação infraconstitucional os mesmos valores, bens, princípios e predicados para direcionar, justificar e fundamentar a aplicabilidade, validade e eficácia nas relações jurídicas públicas e privadas, coletivas e difusas.

O Estado de direito brasileiro, social e democrático é a figura de um Estado, que embora sob a ordem capitalista é essencialmente um Estado voltado para o cumprimento de seus matizes estruturantes, o que equivale dizer que  esta ordem estatal visa construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º da CR), com a redução das desigualdade sociais e a luta constante para erradicar a pobreza.

No Plano da estrutura política do Estado social vigora a assertiva de que a ordem jurídica civil deve implementar em suas regras os mesmos predicados alçados na Carta Federal, de modo que sejam efetivados no plano real, substancial e existencial da pessoa humana, os mesmos fundamentos do Estado social.
          A partir do momento em que o Estado se estrutura por meio de planos de ações e de metas, a ordem infraconstitucional deve acatar esses mesmos matizes para implementá-los aos institutos jurídicos, realizando o plano normativo nele inseridos.

Enquanto no Estado liberal de direito se tinha a preocupação em não intervir nas relações privadas para que se cumprisse a vontade daquele que podia comprar e vender, realizando a justiça por meio do tráfego jurídico da propriedade privada, o Estado social de direito é um Estado humanizado que se propõe a reordenar as políticas públicas não para atender a um ou apenas a alguns indivíduos, mas a toda a coletividade.

O Estado social de direito é um Estado de valores e de princípios, ordenado para promover a solidariedade social e o bem comum, celebrando a paz e concretizando a justiça em todas as suas formas e dimensões, assegurando a dignidade da pessoa humana e confirmando o cidadão como o personagem central da ordem jurídica.

Lembra Paulo Luiz Netto Lobo:

 

A ideologia do social, traduzida em valores de justiça social ou distributiva, passou a dominar o cenário constitucional do século XX. A sociedade exige o acesso aos bens e serviços produzidos pela economia. Firmou-se a communis opinio de que a solidez do poder residiria, substancialmente, no econômico e, relativamente, no político. Daí a inafastável atuação do Estado, para fazer prevalecer o interesse coletivo, evitar os abusos e garantir o espaço público de afirmação da dignidade humana[18].

 

No modelo de Estado social de direito, todos os personagens da sociedade têm o direito e acesso aos bens e serviços públicos que muitas vezes foram negados pelo Estado Liberal. Esse mesmo Estado deve promover o acesso a esses bens e serviços e garantir a promoção do bem estar de todos para cumprir os seus vários planos de ações, delineados principiologicamente em sua estrutura e também na legislação infraconstitucional.

Mesmo tendo o Estado brasileiro adotado a figura de Estado social, o que se tem notado nas últimas duas décadas e meia (1990-2015) é a crescente necessidade dos cidadãos de terem seus desejos alcançados e cumpridos pela ordem do Estado, por meio da realização de políticas públicas que defiram o catálogo de direitos a todo o brasileiro.

Essa realidade não põe em fuga o Estado social, mas convoca a todos para cumprir os seus matizes estruturantes, porquanto esse mesmo Estado não pode ser derrotado pelo liberalismo econômico globalizado, eis que sem a concessão dos direitos da pessoa humana, o Estado que não deixou de ser liberal, apenas se reestruturou, não poderá vingar se não ao lado do atendimento dos direitos de todos, porquanto todos nós já sabemos o que ocorreu com as lutas sociais, políticas e econômicas nos séculos XIX e XX. Votar ao passado é um retrocesso, voltar ao passado é negar as transformações ocorridas ao longo de 227 (duzentos e vinte e sete) anos - (2016-1789).

O Estado de direito atual é um Estado funcional estruturante que tem a missão de cumprir a tabula axiológica de valores, bens, direitos e princípios delineados em sua estrutura dogmática, para assegurar que todos usufruam de seus matizes elementares.

Nesse particular, o Direito Civil recebe da Constituição Federal os mesmos matizes estruturantes para realizar e efetivar seus objetivos e finalidades, construindo a harmonia nas relações privadas, promovendo a paz e pacificando os conflitos deflagrados nessa órbita.

 

1.6. A reestruturação do Direito Civil e sua publicização

 

Pode se afirmar com apoio nos fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil, (art. 1º e 3º) que o Direito Civil com o advento do Código de 2002 se encontra reestruturado, recebendo uma nova configuração científico-dogmática.

A reestruturação do Direito Civil exige a compreensão de um Direito Civil não apenas voltado para regular as relações privadas, a proteção do patrimônio, a disciplina da oferta e da procura, as relações empresárias, a disciplina da responsabilidade civil, as relações familiares e a sucessão, entre outros, mas exige do operador do direito uma sintonia e a compreensão das relações privadas numa dinâmica transitiva dos processos humanos (sociais, políticos e econômicos), culturais (ideológico, filosófico, religioso) e jurídico, numa dimensão constitucional e sistêmica de todo o ordenamento jurídico, sempre tendo como diretiva a ordem estrutural do Estado Social de Direito Funcional Estruturante.

É a partir da configuração do Direito Constitucional após a Carta Magma de 1988 que nasce um novo Direito Civil.  Um Direito Civil que se perfila como contemporâneo, isto é, um direito realçado a categoria de norma jurídica inovadora, capaz de operacionalizar e dinamizar as relações jurídicas entre os particulares a partir da existência de predicados cardeais, categorizáveis e prezáveis contidos na Constituição da República.

Os fundamentos, objetivos e princípios contidos na norma de estrutura do Estado de direito dão suporte e fazem nascer um novo Direito Civil, um Direito Civil Constitucional.

No Direito Civil Constitucional, as relações entre os particulares são disciplinadas por normas cogentes e de ordem pública e de aplicabilidade imediata, cujos efeitos são produzidos tão logo chegue ao conhecimento da autoridade judicante um litígio sob o qual o magistrado tenha que se pronunciar. É o fenômeno denominado de publicização do Direito Privado.

No processo de publicização, de qualificação e justificação das normas civis, potencialmente sustentadas pela Constituição da República, qualquer relação jurídica deve se pautar pelos fundamentos e objetivos do Estado brasileiro, sob pena de incorrer em nulidade de pleno direito.

Não foi por outro motivo que o legislador contemporâneo ao elevar a função social do direito como o maior predicado do Direito Constitucional, entendeu por bem que a ofensa a propriedade e ao contrato desembocaria na ofensa de norma de ordem pública com a nulidade do negócio jurídico subjacente (§ único do art. 2035 do CC).

Não se concebe em pleno século XXI que o operador do direito e em especial o órgão decisor, deixe de aplicar o Direito Constitucional Contemporâneo às questões privadas e em especial ao Direito Civil, sejam elas de menor ou maior alcance, que envolvam grandes ou pequenas fortunas.

A reestruturação do Direito Civil eleva a pessoa humana como o principal elemento da estrutura do Direito, realçando-lhe a qualidade de ser dotado de personalidade e de uma dignidade que há de ser respeitada pelos demais integrantes do corpo social que têm dentro do sistema, o dever jurídico de relacionar-se a partir de predicados elementares, como a socialidade, a eticidade, a solidariedade, a fraternidade, a boa-fé objetiva, a eqüidade, a probidade, a operabilidade, o dinamismo, o bem comum, a cooperação, a partilha, a paz e a justiça.

Esses são valores, bens, direitos e princípios que o ordenamento jurídico adotou com a evolução dos processos políticos, sociais, econômicos, culturais, ideológicos e jurídicos, em cujas dinâmicas a Ciência do Direito foi buscar a força necessária para se judicializar e tornar a base sob a qual a sociedade contemporânea deve se nortear, dirigir e reger seus anseios, desejos e vicissitudes numa luta constante para se alcançar dias melhores.

Esses dias melhores só se alcançarão a partir do momento em que todos (Estado, sociedade civil - a pessoa humana -, e o ente moral e político) cumprirem suas obrigações e seus deveres, na mesma medida, equivalência e proporção que exigem que os direitos sejam concedidos, como exigência do princípio do equilíbrio constitucional, (art. 5º, I e II da CF).

Não há um equilíbrio constitucional e nem um equilíbrio nas relações sociais e jurídicas quando certos integrantes da sociedade querem, pensam e exercem seus direitos, sem cumprirem seus deveres e obrigações. Pensamento desse jaez contribui para tornar a Constituição válida e eficaz para uns e invalida e ineficaz para outros. Isso é desequilíbrio jurídico e social e não planificação no que tange a aplicação e efetivação das normas jurídicas.

Não se concebe no plano do Direito Constitucional e do Direito Civil que os atores sociais, pessoas físicas, jurídicas e os entes estatais pensem apenas no deferimento de seus direitos, enquanto que os deveres podem ser cumpridos por outros ou que a eles não dizem respeito.

Todos são convocados pela ordem jurídica para cumprir seus deveres no plano da liberdade e da igualdade real, substancial e existencial, sob pena de sofrer a reprimenda estabelecida pelo ordenamento jurídico, na medida em que afrontam o princípio do equilíbrio constitucional.

As relações privadas devem de ser cumpridas tendo por referência as normas contidas na Constituição da República, de modo que resulta inconstitucional a aplicação do Direito Civil sem a observância dos valores, bens, direitos e princípios reconhecidos e estabelecidos na Carta Federal, permitindo uma sintonia capaz de tornar as relações jurídicas úteis e eficazes para todos os personagens da sociedade, sem distinção ou privilégio de qualquer classe ou seguimento social.

 

1.7. Direito Civil Constitucional Brasileiro

 

O Direito Privado e em especial o Direito Civil brasileiro vive uma nova fase em sua estrutura dogmática. Com efeito, como se procura demonstrar nesse ensaio, toda a Ciência do Direito resta concebida, configurada, delineada e estruturada a partir dos matrizes do Estado Funcional Estruturante de 1988, valendo dizer que em virtude dela e por causa dessa estruturação, toda a Ciência do Direto passou a ser repensada, reescrita e reinterpretada a partir da tabula axiológica de que se revestiu o Direito Constitucional Brasileiro.

A estruturação do Direito Privado e do Direito Civil se dá com o advento em 1988, da Carta da República, onde claramente se percebe as inovações trazidas no cenário jurídico nacional, que por sua vez absorveu os processos humanos, exigindo do operador do direito, uma releitura dos fenômenos sociais tendo por referência à novas categorias de valores e princípios contemporâneos realçados a verdadeiros predicados da ordem jurídica.

Essa não é uma leitura do Direito Privado e do Direito Civil apenas, mas de todo o ordenamento jurídico.

Sem se a ter às questões filosóficas e dogmáticas, acreditamos que o Direito Civil nunca deixou de ser constitucional, embora possa se reconhecer que nem sempre a doutrina e a jurisprudência reconheceram essa qualidade constitucional do Direito Civil.

Sabemos que no passado a Ciência do Direito não se apresentava de forma minudente como hoje o sistema concebe. Havia muitas normas esparsas e somente a partir da idéia de codificação das leis é que o direito foi estruturado e se tornou em termos documentais, mais uniformes. 

O que é certo nessa temática é que o Direito Civil é um ramo da Ciência Jurídica que tem sua prefiguração contemporânea sob a égide da Carta Política, o que equivale dizer que sem o estudo e a interpretação do Diploma Privado à luz da norma constitucional, não há como se conceber e resolver os conflitos emergentes numa sociedade em constante evolução.

No Direito Privado como um todo não é um subsistema de direito isolado, antes porém, é um sistema amplo e uniforme que se remodelou a partir da reinterpretação de suas normas.

Como já se afirmou em oportunidade anterior:

 

Compreender o Direito Civil como um Direito Civil Constitucional é afirmar que esse Sistema nos dias correntes não é um sistema isolado, fechado e concebido com os matizes do século XVIII e XIX e parte do vigente no século XX, mas um sistema que sofreu as profundas alterações das estruturas da própria concepção de Estado enquanto entidade incumbida de gerir as relações sociais. Sob a ordenação do Estado Contemporâneo de Direito, Social, Democrático e Funcional está configurado todo o ordenamento jurídico e toda a Ciência do Direito, de modo que a legislação infraconstitucional, em qualquer escala, âmbito e subespécie, deve guardar perfeita sintonia com o sistema constitucional, porquanto o Direito positivo é concebido como uma unidade harmônica[19].

 

Somente se concebe a existência de um Direito Civil Constitucional a partir de uma leitura e interpretação sistêmica desse conjunto de predicados categorizáveis e prezáveis da cientifidade jurídica - elementos fundantes da República Federativa do Brasil -, que exige do operador do direito que faça uma interpretação funcional estruturante inter, multi e transdiciplinar dos processos humanos, numa perspectiva de firmar, concretizar e efetivar o catálogo de direito e deveres fundamentais da ordem jurídica no plano das relações humanas judiciais e extrajudiciais.

 

1.8. Conceito de Direito Civil Constitucional

 

As normas jurídicas de Direito Privado e de Direito Civil recebem diretamente da Constituição Federal, uma ordenação que fundamenta as relações humanas, valendo dizer que são fundamentais nessa compreensão o fato de que todo o direito privado possui na Constituição Federal uma base sólida de sustentação que devem promover e efetivar os objetivos e fundamentos do Estado de direito.

A Constitucionalização do Direito Privado e em particular do Direito Civil recebe dos fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil um feixe de luzes para iluminar as relações humanas, de modo que não há lugar no plano da ordenação das relações privadas para se dissociar as relações civis e particulares dos valores fundantes do Estado social de direito funcional estruturante.

Direito Civil Constitucional é a categorização no plano da ordem jurídica das normas privadas para tornar prezáveis as relações humanas por meio do cumprimento dos valores, bens, direitos e princípios realçados no ordenamento jurídico numa transitividade dos processos sociais, com vistas a cumprir a função social dos institutos jurídicos, efetivando e tornando real, existencial e substancial o conteúdo funcional da disciplina desses institutos e instituições jurídicas.

A constitucionalização do Direito Privado e do Direito Civil reconhece que a interpretação das relações humanas deve ser feitas de modo difusa, isto é, compreendendo a realidade humana, não de modo isolada ou dissociada da realidade, mas e, sobretudo, a partir da inserção na interpretação da norma de todos os processos humanos em torno dos quais e estão os personagens da sociedade,ou seja, os cidadãos.

Na compreensão do Direito Privado e do Direito Civil como constitucionais deve está clara para o jurista contemporâneo que o que está em voga é uma nova base principiológica desse subsistema de direito,  que tem suporte na Constituição Federal, valendo dizer que os antigos princípios da liberdade, igualdade e fraternidade, da autonomia privada, da patrimonialismo e do contratualismo continuam vigentes, mas remodelados em sua origem pela Carta Política para inaugurar um novo tempo na Ciência do Direito.

Esse novo tempo da Ciência do Direito é o tempo da constitucionalização de todo o ordenamento jurídico.

O Direito Constitucional enquanto norma de estrutura envolveu o Direito Privado com um manto de proteção principiológica para permitir que as relações civis sejam humanizadas a partir de uma leitura da realidade fenomenológico jurídica das relações humanas, compreendendo uma análise e uma hermenêutica  que concebemos estruturante e transitiva funcional dos processos humanos.

Nessa transitividade dos processos humanos, os valores e princípios fundantes do Direito Constitucional e de todo o Direito Privado trafegam entre se e se relacionam, formando uma teia e ao passo em que vão se entrelaçando, se amarram, se justificam e dão suporte para realizar o conteúdo de cada um deles na relação jurídica deflagrada para uma vez examinada, realizar a justiça no caso concreto, entregando o bem da vida aquele que realmente seja o seu titular.

 

1.9. O perfil contemporâneo do Direito Civil Brasileiro

 

O Código Civil de 2002 apresenta uma evolução normativa, especialmente no que se refere aos valores, bens, princípios e direitos contemporâneos, que podem ser verificados na própria concepção de funcionalidade da propriedade, da funcionalidade dos negócios jurídicos, da funcionalidade da responsabilidade civil e da empresa, e de todos os outros institutos jurídicos - públicos e privados,  coletivos e difusos -, também presentes no referido Codex.

Há uma interface mutidisciplinar, interdisciplinar e transdiciplinar entre a lei civil e a norma de estrutura, entre esta que todos os outros ramos das ciências jurídicas, harmonizando e ordenando seus conteúdos de uma forma útil, necessária, interativa e transitiva.

O sentido valorativo que inspirou o Código Civil de 2002 se deve exatamente ao processo de transformação social pelo qual a sociedade passou ao longo do século XX. É preciso que de agora em diante esses predicados sejam efetivados no plano das relações humanas, de modo a tornar a vida em sociedade cada vez melhor.

O perfil do Direito Privado e do Direito Civil resta delineado a partir da Constituição Federal para por meio da hermenêutica funcional estruturante promover nas relações humanas os objetivos e fundamentos da República Brasileira com vista a tornar possível em todas as dimensões da pessoa humana os referências da Ciência do Direito.

 

1.10. Fundamentos jusfilosóficos do Direito Civil Constitucional

 

Diante das várias mutações por que passou a figura do Estado enquanto entidade política encarregada de ordenar, coordenar e gerir as políticas públicas e privadas para realizar o bem comum, temos claro que nos dias atuais, os matizes que outrora fundamentavam as relações jurídicas privadas foram visitadas, remodeladas e reestruturados para instaurar um novo tempo nas relações jurídicas.

Esse novo tempo é um tempo em que não mais vigoram os predicados individualistas, formalistas e patrimonialistas exacerbados de outros tempos, de modo que a preocupação da Ciência do Direito atual é tornar real, efetivo, existencial e substancial no plano da pessoa humana, os mais elevados predicados da ordem constitucional e infraconstitucional, garantindo-se efetivamente a plena e irrestrita dignidade a todos os personagens da sociedade contemporânea.

Filosoficamente, esses dados foram alterados em razão do fato de que a disciplina precedente (Código Civil de 1916) não ter sido capaz de solucionar os males produzidos na sociedade brasileira, exigindo a adoção de um outro modelo com fundamentos que pudessem dar novas chances para a solução dos conflitos sociais.

No plano das relações privadas e nesse particular, com o surgimento do Direito Civil Constitucional, as mudanças no plano do ordenamento jurídico se deram fortemente influenciadas e motivadas pelos valores éticos, morais e cristãos da cultura judaica, que forneceu desde o início dos tempos, os delineamentos necessários para que o homem pudesse viver em completa harmonia com o direito, promovendo o bem comum, a paz e a justiça com plenitude.

Nos tempos atuais, a ordem jurídica absorveu os predicados do judaísmo cristão como talvez a única chance de ver concretizados os direitos fundamentais e elementares da pessoa humana, sem qualquer distinção de raça, credo, cor ou qualquer mecanismo que inviabilize que todos usufruam das benesses que o Estado como gestor da cosia pública deve proporcionar a todos.

O Direito Civil Constitucional encontra fundamento na transitividade dos processos humanos, sob os quais a regra de direito foi se alterando e se reconstruindo durante todo o século XX e atualmente amoldada na Constituição Federal de 1988.

Por transitividade dos processos humanos se compreende os vários processos (sociais, políticos, econômicos e culturais (ideológicos, filosóficos, religiosos) e jurídicos sob os quais a pessoa física, jurídica e o ente estatal devem observar, atender, concretizar e realizar os seus próprios fins.

Nessa transitividade permeiam um conjunto de inter-relacionamentos sem os quais não há como promover os objetivos e finalidades eleitos por essas pessoas na ordem natural de sua própria existência.

Podemos elencar entre os vários fundamentos justifolosóficos da evolução do direito e da concepção do Direito Civil Constitucional, os seguintes referenciais: a) transitividade dos processos humanos; b) realidade sistêmica dos processos humanos; c) funcionalidade dos institutos de direito privado; d) constitucionalização das relações privadas e) hermenêutica funcional estruturante e f) função social do direito.

a) transitividade dos processos humanos - compreende o Direito Civil Constitucional como uma corrente de pensamento que concebe as regras de direito privado a partir dos valores, bens e princípios, catalogados na estrutura do Estado contemporâneo e nessa senda se afirma que todas as relações civis devem se pautar pelo atendimento, observância e cumprimento dos preceitos chaves do sistema constitucional.

Essa transitividade dos processos humanos exige a compreensão do fenômeno jurídico não mais numa mera relação jurídica entre as partes, onde de um lado há um sujeito emissor, um receptor e o objeto dessa relação, mas a compreensão de que em torno deles estão presentes os fatores culturais que incidem sobre esta relação e os reconhece como fatores determinantes para a existência dessa intersubjetividade jurídica.

A transitividade dos processos humanos em qualquer de seus enfoques (social, político, econômico, cultural e jurídico) exige de todos, a compreensão multi, inter e transdisciplinar desses mesmos processos e a partir deles se possa investigar as causas, as razões e os motivos que determinam a ocorrência do fenômeno jurídico.

b) realidade sistêmica dos processos humanos - compreende o sistema de direito privado com uma dimensão multi, inter e transdisciplinar, de modo que todos os envolvidos com a cultura do direito não fiquem presos em concepções antigas ou ultrapassadas, o que faz reconhecer a realidade de um sistema em constante mutação.

Nessa ordem de fatores se compreende o direito privado não apenas como um sistema de normas voltadas para disciplinar e regular relações privadas, mas, e, sobretudo, para inserir o legislador, o operador do direito e o interprete na dinâmica desses processos intersubjetivos e instaurar um novo tempo na cultura do direito, a cultura da efetividade das normas jurídicas privadas.

c) funcionalidade dos institutos de direito privado - compreende o direito privado como um sistema onde as normas jurídicas estão voltadas para atender, cumprir e desempenhar suas funções, quer no âmbito da estrutura dogmática enquanto regra de direito, quer em sua projeção para fora da estrutura da própria norma, ou seja, para além da relação jurídica em debate.

Na funcionalidade dos institutos de direito privado, as regras jurídicas cumprem também uma função coletiva e difusa, haja vista que a regra de direito produz seus efeitos para fora da relação jurídica básica de uma ou mais pessoas, de modo que toda a sociedade direta o indiretamente, aproveita dos efeitos que a norma produz.

Esta funcionalidade é capaz de operacionalizar e dinamizar as regras jurídicas de modo que elas realmente produzam os efeitos que dela se espera, valendo dizer que esse processo permitirá que as partes numa relação jurídica consiga concretizar com celeridade e rapidez o direito que foi lesado ou ameaçado de lesão.

A funcionalidade dos institutos de direito privado convoca todos os personagens da relação jurídica (politicidade) para viver a harmonia e o bem comum (socialidade), por meio de posturas éticas, humanas e probis (eticidade) numa perspectiva de produzir efeitos benévolos a todos os integrantes da sociedade que estão dentro ou fora da relação (operabilidade), efetivando e concretizandoos objetivos e fundamentos do Estado contemporâneo (função social do direito).

d) tabula de valores éticos e morais da ordem privada - compreende que o direito privado foi visitado e remodelado pela evolução dos processos humanos e de seus referenciais culturais, ao qual adotou em termos legislativos um plexo de valores, princípios, bens e direitos categorizáveis e prezáveis para permitir que a ordenação do Estado de Direito repercuta e produza efeitos nas relações jurídicas privadas, consolidando em termos práticos os sonhos de todos os personagens da sociedade que no passado não tinham atendidos os seus direitos mais elementares.

e) hermenêutica funcional estruturante - compreende que todas as relações jurídicas, quer elas estejam dentro ou fora de um processo judicial hão de ser solucionadas por meio de uma interpretação funcional estruturante da regra de direito para atender e cumprir as finalidades dogmáticas das regras jurídicas.

Esta hermenêutica funcional estruturante permite ao intérprete extrair dos vários processos humanos os dados que estão subjacentes aos litígios sociais e investiga em cada caso concreto para se compreender onde a norma jurídica deixou de ser observada, atendida e cumprida pelos envolvidos nos conflitos.

Para a aplicação da hermenêutica funcional estruturante, o operador do direito deve fazer uso do “silogismo funcional estruturante” por meio da qual a interpretação não consistirá apenas em adequar o fato a regra de direito, mas permite a investigação do conflito social fazendo uso dos processos humanos e a partir deles descobrir porque as regras foram descumpridas e convocar o personagem para sem demora cumprir suas obrigações e atender a função social do direito.

Na aplicação da hermenêutica funcional estruturante é imprescindível ao operador do direito se valer da transitividade dos processos humanos numa investigação mul, inter e transdiciplinar do conflito envolvido para se apurar as causas determinantes da ofensa a ordem jurídica e descobrir quais as soluções que essa mesma ordem oferece e permite para que o conflito seja solucionado.

Para a descoberta dessas causas determinantes e apresentar as soluções aos conflitos sociais, é imprescindível que seja feita “a correção normativa funcional” entre todos os processos humanos para por meio de um “silogismo funcional estruturante” se encontrar a resposta que se adéqüe esse amolde a realidade do conflito que precisa ser pacificado, solucionado e resolvido.

f) função social do direito - em todo esse processo de utilização da subsunção da norma jurídica ao caso concreto, por meio da correlação entre os processos e do silogismo funcional, o princípio estruturante do ordenamento jurídico “função social do direito” se apresenta como o elemento chave da ordem jurídica por meio do qual a solução buscada seja encontrada, se efetive e concretize o plano de ações contidos na Constituição Federal e tratada em cada ramo do direito pela legislação infraconstitucional.

g) Silogismo funcional estruturante - como instrumento de análise transitiva dos processos humanos, o silogismo funcional estruturante se coloca como elemento cardeal para que o operador do direito, no caso concreto, movam todos os esforços possível para sua análise, buscando dentro desses processos, onde o personagem deixou de agir ou saber se agiu fora dos padrões legais e da regra comum de experiência, vindo a ferir o direito de outrem.

Esse outrem pode ser a parte contra quem a demanda é intentada ou contra a própria sociedade, que pode não estar fazendo parte no processo, mas sofre os efeitos decorrentes da ação daquele que degladeiam em juízo ou fora dele.

 

1.11. A missão do operador do direito e as normas de direito civil

 

O grande desafio do jurista do século XXI é operacionalizar e dinamizar a norma jurídica, toda e qualquer espécie de norma, especialmente em sua interpretação que há de ser realizada em sintonia com a Constituição Federal e a realidade vivida pelo personagem social e tudo aquilo que esteja ao seu redor. Isso se faz a partir de uma leitura do Direito não de modo isolado em uma ou outra regra jurídica, mas do direito enquanto sistema. Essa interpretação se faz mediante a análise do princípio estruturante do ordenamento jurídico que é o “Princípio da Função Social do Direito”.

O jurista há de operacionalizar e dinamizar a regra de Direito a partir da concepção de que ela deve promover a implementação dos valores e princípios civis constitucionais (harmonia, a socialidade, a eticidade, a solidariedade social, a cooperação, a dignidade da pessoa humana, a paz e a justiça social por meio dos valores da ética, da moral, da boa-fé, da probidade e da equidade.

 A partir desse princípio estruturante do direito, o jurista deve indagar se o direito está sendo aplicado enquanto regra, enquanto comando que traduz uma enunciação para os atores sociais. É por isso que o direito deve atender, cumprir, exercer e desempenhar uma função social sem o qual a norma fica despida de eficácia, e uma vez reduzindo seus efeitos não atingirão os fins almejados pelo legislador.

Nessa dinâmica se insere o Direito Civil como um dos ramos do ordenamento que mais sofreu a influencia da ordenação do Estado de direito, valendo dizer que sem a leitura desse subsistema a partir da Constituição Federal e da ordem do Estado social funcional estruturante não há como concretizar suas normas e tampouco realizar a função social do direito civil que é uma realidade do sistema da qual o operador não pode se opor e se afastar.

 

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[1] CARVALHO, Francisco José. Perspectivas Contemporâneas do Direito. São Paulo: Editora Phoenix, 2008, 16-30.

[2]CARVALHO, Francisco José. Dissertação de Mestrado. São Paulo: Fadisp-2007-24 de julho de 2007.

[3]VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. São Paulo: Editora Atlas, Vol. I, 5ª edição, 2005, p. 328.

[4]Ibidem, p. 328.

[5]RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 9ª edição, Vol. I,  1979, p. 97.

[6]Ibidem, p. 98.

[7] REALE, Miguel.  História do Novo Código Civil. In Biblioteca de Direito Civil. Coordenação Miguel Reale e Judith Martins Costa.  São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 56.

[8] ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 7ª Edição 1996, p. 228-229.

[9] TEUBNER, G. Op. cit., p. 237.

[10]CANARES. Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 4ª Edição, 2008, p. 280.

[11]VENOSA, Silvio de Salvo. “A boa-fé contratual no Novo Código Civil”. .disponível também, In: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/view/7743/7310; Acesso em 20 de julho de 2009, às: 11:40.

[12] A Boa-fé No Código Civil. In http://www.miguelreale.com.brIdemAcesso em 20 de julho de 2009, às 12:37

[13] JORGE Jr.Alberto Grosson. As Cláusulas Gerais no Novo Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 22.

[14] MARTINS-COSTA, Judith. “O Direito Privado como um ‘sistema em construção’: as cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro.” Jus Navigandi. Maio de 2000.

[15]NERY Jr, Nelson. Apud BRAGA, Jorge Luiz. “O sistema adotado pelo novo Código Civil para tornar concretos os seus regramentos e o aumento da liberdade do juiz na sua aplicação.” Escritório Online. 19 de outubro de 2003.

[16]CANARIS, Claus-Wilheim. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistemas na Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 4ª Edição, 2008, p.282.

[17]Os novos bens, valores e direitos contemporâneos que o Direito Civil adotou em sua reestruturação foram tratados de modo minudente em minhas Perspectivas Contemporâneas do Direito. São Paulo: Editora Phoenix, 2008.

 

[18] NETTO LOBO, Luiz Paulo: Constitucionalização do direito Civil. Brasília: Revista de Informações Legislativas, nº  141, p. 102.

[19] CARVALHO, Francisco José. Teoria da Função Social do Direito. Curitiba: Juruá, 2011, p. 138.

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