APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI 13.105/2015 NAS AÇÕES JUDICIAIS DE EXECUÇÕES FISCAIS

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI 13.105/2015 NAS AÇÕES JUDICIAIS DE EXECUÇÕES FISCAIS

Giselle Carvalho Ramos Gonçalves[1]

RESUMO

Este estudo visa refletir a respeito das possíveis implicações jurídicas da Lei 13.105/2015 sobre os procedimentos judiciais das Ações Judiciais de Execução  Fiscais regidas pela Lei 6.830/80. Este artigo tem como objetivo analisar as principais possíveis mudanças no contexto dos procedimentos judiciais das referidas ações, tendo como aplicação subsidiária a Lei 13.105/2015.Realizou-se uma pesquisa bibliográfica considerando as contribuições de vários  autores  entre eles cite-se SANTOS( 2008) THEODORO JÚNIOR (2015) BIAR e MAIA ( 2015) bem como consultas diretas aos textos legais e a conteúdo de decisões judiciais seja de órgãos de primeira instância ou de instâncias superiores como foram os casos das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça, e decisões de tribunais de Justiça de instância inferiores. Procurando demonstrar quais sãos as iniciais preocupações apresentadas pelos operadores de direito, sejam advogados, doutrinadores ou juízes, em relação ao tema proposto. Concluiu-se que pelo fato da Lei n.ª13.105/2015, ainda não está em vigor e trazer a mesma modificações extremas, há pouco  conteúdo doutrinário sobre o tema e as discussões não apresentam em si uma posição final de cada grupo de pensadores/doutrinadores/operadores do direito, pois existem autores que defendem uma aplicação integral da mesma à ações judiciais de  Execução Fiscal regida pela Lei n.ª 6.830/80, e outros que argumentam contra tal aplicação subsidiária. Há por tal motivos muitas  suposições e disposição para adequar a referida lei a realidade do atual procedimento judicial aplicado ás ações judiciais de Execução Fiscal conforme os princípios tributário e processuais que regem atualmente as mesmas.

Palavras-chave: Lei 13.105/2015. Lei 6.830/80. Código de Processo Civil. Execução Fiscal. Procedimento Judicial.

Introdução

            A Lei 13.105/2015, Código de Processo Civil, publicada em 13 de março de 2015, com previsão de entrada em vigor a partir de um ano da sua publicação, conforme seu próprio artigo 1045: “Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial”.(BRASIL,2015).  Trouxe novamente a discussão sobre a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil na área tributária especialmente quanto às ações judiciais como podemos ver na fala de vários autores e juristas:

O evento deste ano colocou em debate o impacto das mudanças do novo CPC, promulgado em 2015, sobre os processos judiciais que tratam de dívidas com a Fazenda Nacional.

Ao final do Fórum os juízes federais aprovaram quinze enunciados sobre execuções fiscais à luz do novo CPC (ENFAM, 2015)

            O entendimento da aplicação imediata, subsidiária e completa seja qual for o Código de Processo Civil vigente, sempre foi uma questão não unânime como podemos perceber na fala de VILLAS citada por SANTOS:

 O argumento usado pelo advogado é que a alteração no CPC não vale para as execuções fiscais, que são regidas por outros princípios e lei, como a Lei de Execuções Fiscais (LEF).

 "A lei especial prevalece em relação à lei geral. Ou seja, a LEF e as determinações dessa norma são superiores às mudanças no CPC", comenta o advogado Murillo Villas, do escritório Braga & Marafon. Ele explica que a LEF, entre outras coisas, determina que caberá ao Fisco cobrar judicialmente os débitos fiscais depois do fim do processo administrativo. "Não cabe cobrança extrajudicial de débitos fiscais", diz Villas. (VILLAS apud SANTOS, 2008, grifei)

 Entretanto, percebe-se superficialmente que a  posição  para aplicação subsidiária , é majoritária entre os doutrinadores e aplicadores do direito tributário.  Como podemos ver a seguir são vários autores a favor de tal aplicação:

Acredito, a priori, que com o novo Código Processual, certamente não haverá grandes mudanças no que tange as defesas dos contribuintes ante das execuções fiscais, entretanto, certamente haverá maiores garantias processuais com o novo código processual que entrará em vigor no ano 2016. (REIS, 2015, grifei)

Superada a questão a respeito da possibilidade de aplicação do novo incidente no procedimento da execução fiscal, cumpre apontar que a inovação provocará o aumento de atos e incidentes processuais, o que, na prática, acabará por contribuir, para pior, com o congestionamento do Poder Judiciário, que já tem a execução fiscal como sua maior vilã, conforme levantamento do Conselho Nacional de Justiça. (CARDOSO JÚNIOR, 2015, grifei)

“Em matéria processual, conforme o melhor entendimento dos doutos, privilégios e prerrogativas a determinados litigantes só se toleram com exceções, quando os exigir indiscutível interesse publicou social, como, por exemplo, se dá na ampliação de prazo para a defesa da Fazenda Pública, diante da notória dificuldade com que o advogado tem de lutar para obter no aparelhamento burocrático os elementos necessários à Defesa do Poder Público”. (THEODORO JÚNIOR, apud REIS, 2015, grifei)

             Por exemplo, a fala supra do ilustre doutrinador Umberto Theodoro Júnior, bem como abaixo de BIAR E MAIA, 2015, refere-se as modificações ocorrida quanto aos prazos especiais do Ministério Público,  Defensoria e Advogados Públicos, neste último caso enquadram-se as Procuradorias Públicas,  que são as responsáveis legais para proporem as execuções judiciais dos impostos devidos a cada ente da federação. Atualmente os prazos referentes às Procuradorias se encontram no artigo 188 do atual Código de Processo Civil (Lei 5.869/73), e que passa por substancial mudança a favor de tais entes, através dos artigos 180, 183 e 186 da Lei 13.105/2015:

Art. 188. Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte  for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.(BRASIL, 1973, grifei)

Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. (BRASIL, 2015, grifei)

O novo código continua a favorecer a advocacia pública prevendo, em seu favor, prazo em dobro para qualquer manifestação nos autos do processo, e não apenas para a interposição de recursos, como previa o código anterior. (BIAR e MAIA, 2015, grifei)

            Ocorre que, se por um lado, a questão da aplicação subsidiária é quase unânime,  há também um entendimento majoritário que não é em tudo que o Código de Processo Civil aplicar-se-á ás demandas judiciais normatizadas pela Lei 6.830/80, mas apenas em alguns casos bem específicos e em situações bem restritas.

            Assim, continuaremos a discorrer, neste artigo, apenas sobre as inovações da Lei 13.105/2015(Código de Processo Civil a entrar em vigor em março de 2016), em relação à Lei 5.869/73 (atual Código de Processo Civil em vigor), e que trará efeito direto ou indireto ás ações judiciais  de Execuções Fiscal normatizadas  pela Lei. 6.830/80, pois em alguns casos não ocorreram apenas inovações/modificações, mas inclusive criação de institutos até então inexistentes como podemos perceber na fala de BIAR E MAIA, 2015:

Uma outra relevantíssima inovação foi a criação do instituto da tutela da evidência, que vem a ser a possibilidade de obtenção de decisão liminar (na terminologia do novo código: uma decisão antecipatória) independente da parte comprovar urgência ou risco de lesão imediata. Ou seja, quando o direito da parte for sólido, será possível obter uma decisão imediata independente de haver risco de prejuízo iminente. (BIAR e MAIA, 2015, grifei)

            As reflexões apresentadas neste artigo, representam um recorte de algumas das principais discutidas e iniciadas no ano de 2015, logo após a publicação da Lei 13.105/2015, que os operadores do Direito Tributário, entre eles juízes e advogados, fizeram por vários meios, entre eles:  publicação de artigos científicos e enunciados, bem como realização de fóruns de discussões e debates sobre o tema.

            Assim, entre os principais institutos jurídicos do tema supramencionado, que mais preocuparam e levaram os doutrinadores e operadores do Direito Tributário, a explanarem sobre os mesmos foram: Prescrição, Exceção de Pré-executividade e  Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica. É sobre os tais dentro da sistemática processual das ações judiciais de Execuções Fiscais, que passamos a discorrer a seguir, na ordem supramencionada.

Desenvolvimento

1)A Prescrição

            A Prescrição já poderia deste o Código de Processo Civil com sua redação original de 1973, ser declarada pelo juiz de ofício, ocorre que até o ano de 2006, a mesma não poderia está relacionada a Direito Patrimonial:

5o Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) (BRASIL, 1973, grifei)

            Em 2006, ocorreu uma mudança neste sentido, com a reforma do § 5 do artigo 219 do referido Código, na qual o juiz poderia decretá-la de ofício, mesmo nos casos de direito patrimonial,   conforme redação dada pela Lei 11.280/2006: “§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de (BRASIL, 2006)”. Assim ocorreu uma abrangência no poder do magistrado sendo muito comentada e apreciada como podemos observar na fala de Fabiano Afonso,  magistrado da área tributária á época:

E isso porque já com a redação do § 4º do art. 40 da Lei 8.630/80, dada pela Lei 11.051/04, já era lícito ao juiz, após ouvir a Fazenda Pública, decretar de imediato e de ofício a prescrição intercorrente, independentemente de alegação dos interessados. In casu, com o advento do § 5º ao art. 219 do CPC, com redação dada pela Lei 11.280/06, desnecessária se tornou a prévia oitiva da Fazenda Pública para decretação da prescrição intercorrente de ofício pelo magistrado. Para tanto, basta à verificação de sua ocorrência, pouco importando se tratar de direitos patrimoniais ou não. Bastando para isso que o magistrado, ipso facto, declare a prescrição.(AFONSO, 2007, Grifei)

Ocorrendo inclusive, em 28/10/2009, a publicação da Súmula 409 pelo Superior Tribunal de Justiça: “Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes a propositura da ação pode ser decretada de ofício (art.219,§5, do CPC). (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2009)

            Com a inovação ocorrida em 2006, assim como nos lembrou o referido magistrado Fabiano Afonso, os mesmos ganharam maior autonomia e responsabilidade quanto ao andamento processual dos autos que estavam sobre a sua jurisdição.

Principalmente quanto àqueles autos onde ocorriam a chamada Prescrição Intercorrente, podendo o juiz declará-la de ofício, sem necessariamente ter o dever de ouvir previamente a parte exequente (Fazenda Pública).

            Ocorre que novamente a lei processual alterou o seu posicionamento quanto ao poder do juiz de decretar tal instituto da Prescrição, como podemos ver no § único do artigo 487 e 921 do Código de Processo Civil, a entrar em vigor:

Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz...

II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;....

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1^o do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se. (BRASIL, 2015, grifei)

Art. 921.  Suspende-se a execução:(...)

§ 5^o O juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4^o e extinguir o processo.(BRASIL, 2015, grifei)

Então ocorreu a retomada da discussão supra, na área fiscal, como se pode observar:

Não havendo análise de ofício pelo Juiz, acerca da prescrição e da decadência, quando do recebimento da petição inicial da ação de execução fiscal, cumpre ao executado alegá-la em exceção de pré-executividade, em embargos a execução (art. 16 da LEF e art. 917, I, do novo CPC), ou por meio de petição simples nos autos da ação de execução fiscal (art. 342, II, do novo CPC).  (CARNEIRO, 2015, grifei)

  Os posicionamentos normativos, trazidos pela Lei 13.105/2015, nos artigos 487 e 921 foram alvo de críticas negativas e positivas, por alguns dos operadores jurídicos na área de Direito Tributário, como se observa:

Mas nem tudo são flores! O novo código trouxe algumas mudanças prejudiciais aos contribuintes, à efetividade da justiça e à celeridade do processo.

A prescrição só pode ser decretada pelo juiz depois de as partes serem ouvidas. No regime atual, a prescrição pode ser decretada de ofício, independentemente de qualquer manifestação das partes. (BIAR e MAIA, 2015, grifei)

Assim como, prestigiou a não decisão surpresa, conforme parágrafo 5º, visto que estabelece que o “juiz, depois de ouvidas as partes, no prazo de 15 (quinze) dias, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição de que trata o § 4º e extinguir o processo”.(GUILHERME e BRESSAN, 2015, grifei)

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) exige a manifestação da parte sobre a prescrição e a decadência antes do juiz pronunciá-la, conforme disposto no artigo 10 e no parágrafo único do artigo 487. Deste modo, o juiz pode conhecer de ofício da prescrição e da decadência, sem necessidade de requerimento das partes, entretanto deve ouvi-las antes de proferir sua decisão (art. 337, § 5º e art. 342, inc. II).   (CARNEIRO, 2015, grifei)

            Entretanto se por um lado, quanto ao momento de se declarar a Prescrição, se tornou algo mais restritivo ao magistrado, e com procedimento mais demorado. Por outro, alguns autores lembra-nos que houve avanço no assunto Prescrição, vez que diferente do atual Código de Processo Civil, o Código que entrará em vigor, traz a melhoria de se falar expressamente do caso da Prescrição Intercorrente.

            Até 2015, a Prescrição Intercorrente era apenas um instituto jurídico criado jurisprudencialmente, o que trazia alguns entraves para sua execução efetiva e linear por todos os magistrados.   Por isso os artigos 921 e 924 da Lei 13.105/2015, foram realmente comemorados. Vejamos o que declara a Lei 13.105/2015 expressamente sobre o tema, e a colocação feita por  GUILHERME E BRESSSAN, 2015 :

Art. 921.  Suspende-se a execução:(...)

III - quando o executado não possuir bens penhoráveis;(...)

§ 1^o Na hipótese do inciso III, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição.(...)

§ 4^o Decorrido o prazo de que trata o § 1^o sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente.(...)

Art. 924.  Extingue-se a execução quando:....(...)

V - ocorrer a prescrição intercorrente. (BRASIL, 2015, grifei)

De seu turno, nesse ambiente, o novo Código de Processo Civil trouxe novas regras, é o caso do artigo 921, inciso III, que determina a suspensão da execução, quando o executado não possuir bens penhoráveis, estabelecendo que “o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição” (§ 1º).(...)

Logo, o novo CPC inovou ao trazer o marco inicial para a contagem da prescrição intercorrente, nas hipóteses em que houver a suspensão do processo. (...)

E mais, nos termos de seu artigo 924, V, estabeleceu expressamente que a execução se extinguirá quando ocorrer a prescrição intercorrente, o que se aplicará até para as execução em curso, quando da entrada em vigência do novo CPC, visto que legislação processual se aplica de imediato com sua vigência, tendo como marco inicial para a contagem do prazo exatamente a data de vigência do novo CPC, conforme regra de direito intertemporal do artigo 1.056.(GUILHERME e BRESSAN, 2015)

            Como demonstrando acima, as reflexões sobre a regulamentação da Prescrição no novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), e sua aplicação subsidiária às ações judiciais de Execução Fiscal  da  Lei 6.830/80,  está apenas no seu início, como bem expressado nos diálogos, dos diversos autores apresentados, porém longe de uma posição única e definitiva. Por isso, finalizamos este tópico com a complexidade proposta por CARNEIRO:

O que se consolidou no enunciado da súmula nº 409, foi a possibilidade de indeferimento liminar da petição inicial do executivo fiscal pelo magistrado ex ofício, por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil de 73, conforme autorização contida no artigo 1º, da Lei nº 6.830/80. Que a exigência de manifestação prévia da Fazenda Pública, disposta no § 4º, do artigo 40, da lei de execução fiscal, não impede que as disposições contidas no Código de Processo Civil referentes a improcedência liminar do pedido, em razão da verificação da prescrição, sejam aplicadas a ação de execução fiscal, por conter o referido artigo 40 regra específica para o reconhecimento da prescrição intercorrente.

Caso o novo Código não contivesse norma com igual comando ao do § 5º, do artigo 219, do Código de Processo Civil de 73, seria necessária a revisão ou o até mesmo o cancelamento da súmula em decorrência da modificação legislativa.

Entretanto não foi o que aconteceu, pois o artigo 332, § 1º, do novo Código de Processo Civil, possui comando igual ao do § 5º, do artigo 219, do Código de Processo Civil de 73, ao tratar da improcedência liminar do pedido diante da ocorrência da prescrição, que tem aplicação subsidiária nas execuções fiscais por força do artigo 1º, da Lei nº 6.830/80.

Deste modo, o fato dos precedentes que serviram de diretriz para a formação da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nº 409, terem como fundamento normativo o § 5º, do artigo 219, do Código de Processo Civil  (CARNEIRO, 2015)

2. A Exceção de Pré-Executividade  nas Execuções Fiscais conforme a Lei n.º13.105/2015

            A Exceção de Pré-executividade é uma criação doutrinária e jurisprudencial, introduzida no cenário jurídico brasileiro por Pontes de Miranda. Por isso,  não ocorrer uma unanimidade quanto a nomenclatura do tema, conforme nos lembra ABREU CERQUEIRA| E COSTA CERQUEIRA  e Gisele Leite:

Pontes de Miranda em meados de 1966 inseriu no cenário processual civil brasileiro a exceção de pré- executividade, ao defender em seu parecer a defesa do executado sem a necessidade da garantia em juízo. A exceção de pré-executividade uma espécie de ação nobre, onde a discussão das matérias e nulidades processuais a credenciam como uma peça vital ao prosseguimento do processo. (CERQUEIRA E CERQUEIRA,2015, grifei)

[1] Há uma discussão terminológica a respeito do instituto em comento, pois Dinamarco discorre: "Chama-se objeção de pré-executividade a defesa apresentada pelo executado no processo de execução, sem o formalismo dos embargos, referentes a matéria que poderia ter sido objeto de pronunciamento pelo juiz, de ofício. É um objeção, não uma exceção em sentido estrito, justamente porque esta depende sempre de alegação pela parte, e as objeções não: chamam-se objeções as defesas que o juiz pode e deve conhecer de ofício, embora tenham a parte a faculdade de formulá-las." (DINAMARCO apud LEITE, 2015)

            Para explanação sobre o tema, delimita-se, então,  que o instituto de Exceção de Pré-executividade é o meio pelo qual o executado pode-se utilizar para discutir, opôs-se ao pagamento, de débitos, sem que ocorra necessidade da garantia sobre o débito que está sendo executado, sendo que na petição da Exceção de Pré-executividade caberá serem pronunciadas questões que poderiam ser de ofício declaradas pelo juiz, e aquelas não afetas aos Embargos de Execução, e cuja comprovação não prescinde de procedimento dilatório, por já existir prova inequívoca nos autos ou que seja apresentada acompanhado da petição da Exceção.

            Para reforçar alguns elementos inseridos na definição supra,  vejamos a Súmula n.º 393 do Superior Tribunal de Justiça, que reforça o conceito de Pontes de Miranda, um dos pioneiros juristas a lidar com o tema,  como já observamos: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2009).

              A sobrevivência do instituto da Exceção de Pré-executividade, foi discutido em 2006 com as reforma trazida pela Lei n.º 11.382/2006, conforme nos lembrou Gisele Leite:

Desde o advento da Lei 11.382/2006 não há mais razão para subsiste no sistema processual brasileiro o referido instituto, em face da alteração feita no caput do art. 736 e no revogado art. 737 do CPC/73, de modo a permitir ao executado o ingresso de embargos independentemente de penhora, depósito ou caução.(...)

A doutrina não é unânime quanto ao fato da Lei 11.382/2006 ter extinto a exceção de pré-executividade[2]. E, a esse respeito Luiz Fux se pronunciou, com a observação de não ser apenas inútil a sua preservação, mas também nitidamente ilegal a continuidade de sua utilização, in litteris: (LEITE, 2015, grifei)

 Embora seja um instrumento criado pela doutrina e jurisprudência a Exceção de Pré-executividade é largamente utilizada nos casos das Execuções Fiscais, porque diversamente do que já ocorreu no Direito Processual Civil em 2006, até a presente data, nos casos das Execuções Fiscais, subordinadas a Lei 6.830/80 para se aceitar os Embargos a Execução, tem que ocorrer necessariamente a garantia da Execução.

Por tal motivo, faz-se importante a explanação sobre como é tratado o tema na Lei 13.105/2015,  e que possíveis implicações os operadores do direito tributários, especialmente, tem percebido na sua aplicação na ação judicial fiscal. Verifiquemos o § 1ª do artigo 16 da Lei n.º 6.830/80:

 Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:(...)

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.(BRASIL, 1980, grifei)

Neste sentido, embora o Código Processual ainda em vigor tivera inúmeras reformas ampliando os mecanismos de defesa dos contribuintes, calcado nos princípios do devido processo legal, duplo grau de jurisdição, segurança jurídica dentre outros princípios constitucionais expressos, não resta dúvidas de que o executado fiscal/contribuinte possui seu direito constitucional de defesa restrito a poucos meios de defesa e impugnações, a exemplo dos Embargos à Execução Fiscal, objeto deste estudo, Exceção de Pré-executividade (criado pela doutrina e jurisprudência) e outros meios de impugnação previstos no atual ordenamento processual civil em vigor, o que a doutrina denominou de processualismo. (REIS, 2015, grifei)

   O novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015)  silenciou-se, como o de 1973, sobre a expressão Exceção de Pré-executividade, porém já há autores que falam da manutenção do instituto,  mesmo após a futura vigência da nova lei processual, assim coloca Ramon Estancial:

O novo código de processo civil, que vigorará a partir de Março de 2016, manteve os dispositivos do Código vigente, não prevendo a exceção de pré-executividade dentre os meios de impugnação oferecidos ao executado para discussão de matérias pertinentes ao processo de execução. Todavia, há dispositivos da nova lei processual que permitem de forma indireta a manutenção da aceitação desta via impugnatória. (ESTANCIAL, 2015)

            Juristas do Senado, também defende a manutenção do instituto após o vigor da Lei 13.105/2015, apontado inclusive artigos da mencionada norma que poderão ser utilizados para interposição da mesma  nos tribunais de justiça, vejamos o entendimento do eminente jurista José Miguel Garcia Medina em uma entrevista dada sobre o tema ao jornalista Antônio Rodrigues de Lemos Augusto:

FESMP-MT – Uma medida processual comum‚ mas não prevista na norma‚ é a Exceção de Pré-executividade. O novo CPC trata da Exceção de Pré-executividade?

José Miguel Garcia Medina – Sim‚ mas não com este nome. Na verdade‚ a medida aparece em diferentes momentos. No artigo 525‚ §11‚ quando trata da execução de título judicial‚ realçando que a arguição pode ser por “simples petição”. Também no artigo 803‚ parágrafo único‚ que aborda a execução de título extrajudicial‚ determinando que as nulidades ali listadas podem ser decididas por requerimento das partes‚ independentemente de embargos à execução. E‚ ainda‚ no artigo 917‚ §1º‚ pelo qual a incorreção da penhora ou da avaliação pode ser impugnada por simples petição. O conteúdo dessas normas corresponde ao entendimento doutrinário e jurisprudencial afim à Exceção de Pré-executividade. (MEDINA apud AUGUSTO,2015, grifei)

            O citado a artigo 803 da Lei 13.105/2015,  também foi lembrado por Ramon Estancial, como fundamento para a Exceção,  vejamos a argumentação  e a a norma:

É o caso, por exemplo, do art. 803 do NCPC, que trata das hipóteses de execução eivada de vícios graves, que permite ao executado o apontamento de tais vícios por simples petição direcionada ao Juiz competente para que este reconheça matéria de ordem pública capaz de obstar o processamento da execução. Nesse caso, é inteligível que esta “simples petição” seja a exceção de pré-executividade. (ESTANCIAL, 2015, grifei)

Art. 803.  É nula a execução se:

I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

II - o executado não for regularmente citado;

III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.

Parágrafo único.  A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução. (BRASIL, 2015,grifei)

            Assim, podemos vislumbrar que há uma forte tendência do instituto da Exceção da Pré-executividade, não só permanecer após o vigor, da Lei 13.105/2015, como acentuar as suas bases de sustentação, como alguns  dos seus pré-requisitos para seu cabimento, como é o caso da existência da prova inequívoca,  bem como se aprimorar nas suas hipóteses de cabimento. Finalizemos este tópico, com a emenda de um julgamento ocorrido após a publicação da referida lei, com o voto do Ministro SÉRGIO KUKINA, em 26/05/2015, nos autos do Processo:          Ag Rg no AREsp 676651 PE 2015/0053473-1:

Stj - agravo regimental no agravo em recurso especial agrg no aresp 676651 pe 2015/0053473-1 (stj) data de publicação: 10/06/2015

Ementa: tributário. Processual civil. Agravo em recurso especial. Agravo regimental. Arts. 174 do ctn e 267 do cpc. Ausência de prequestionamento. Óbice da súmula 282/stf. Exceção de pré-executividade. Impossibilidade diante da necessidade de dilação probatória. Entendimento do tribunal de origem que não é passível de revisão. (KUKINA  apud BRASIL, 2015)

3) Incidente de desconsideração da personalidade jurídica

            A lei 13.105/2015, também denominada, de “Novo Código de Processo Civil”, pelos doutrinadores e atuantes na área jurídica, vez que tal norma só entrará em vigor neste ano de 2016, em seus artigos 133 a 137, inovou na questão da Desconsideração da Personalidade Jurídica, porque criou o denominado   “Do Incidente De Desconsideração Da Personalidade Jurídica” no qual trouxe a possibilidade de defesa pela pessoa ao qual é redirecionada a execução judicial antes mesmo da ocorrência da constrição  judicial de bens do seu patrimônio como podemos perceber, na transcrição de alguns daqueles dispositivos:

Art. 134.  O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.....

Art. 135.  Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136.  Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único.  Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137.  Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. (BRASIL, 2015, grifei)

            O instituto da Desconsideração da personalidade jurídica da empresa em face dos sócios é largamente utilizado no Direito Tributário, principalmente nas Execuções Fiscais, proposta pelas Fazendas Públicas, em fase dos devedores de impostos. Especialmente quando não há êxito em se penhorar bens da pessoa jurídica suficientes para cobrirem os débitos tributários, executados judicialmente por esse tipo de ação.

            Assim, pelo fato do instituto da desconsideração da personalidade fazer parte da dinâmica Judiciária Tributária, alguns operadores do direito já se manifestaram a respeito da aplicação do Incidente,  inovação do novo Código de Processo Civil, às Execuções Fiscais, regidas pela Lei 6.830/80, como bem nos lembra CARDOSO JÚNIOR, 2015:

Pelo novo regime, a desconsideração pode ocorrer em qualquer fase do processo (o que já vem ocorrendo na vigência do CPC de 1973), mas será precedida por procedimento que conferirá, ao sócio, a oportunidade de exercer o direito de defesa e do contraditório. E isso, em geral, não vem ocorrendo na vigência do CPC de 1973.

Aspecto relevante consiste em se saber se o novo regime será aplicado no à

âmbito do procedimento das execuções fiscais, ou seja, se o incidente deve preceder ou não ao famoso redirecionamento. Dois argumentos podem ser suscitados para afastar a aplicação. Primeiro, poderia se cogitar que a hipótese de responsabilidade tributária prevista no Código Tributário Nacional, que é pressuposto para o redirecionamento, difere da desconsideração que trata a legislação civil (Código Civil – artigo 50) e do Consumidor (CDC – artigo 28). O segundo argumento, que, na verdade, poderia reforçar o primeiro, teria alicerce no artigo 1º da Lei nº 6.830/80. O dispositivo prescreve que “a execução fiscal (…) será regida subsidiariamente pelo Código de Processo Civil. Os dois argumentos, no entanto, são improcedentes.(CARDOSO JÚNIOR, 2015, grifei)

Também foi criado um procedimento específico para as hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica do devedor. Para que sócios, diretores, gerentes etc. sejam responsabilizados no lugar da pessoa jurídica, além das regras gerais do Código Tributário Nacional, novas regras deverão ser observadas.(BIAR e MAIA, 2015, grifei)

            A Lei 6.830/80 é clara quanto a aplicação também das normas cíveis e processuais cíveis em seus procedimentos, como verificamos no §2º do seu artigo quarto. Porém, não trás a possibilidade de defesa logo após, sobre quem recai a dívida devido ao redirecionamento, ocorrido na desconsideração da personalidade jurídica:

  § 2º - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.(BRASIL, 1980, grifei)

 Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra...

 V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

VI - os sucessores a qualquer título....

  § 3º - Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida. (BRASIL, 1980, grifei)

            A Lei 6.830/80 não expõe claramente sobre a suspensão, por tal motivo, o debate e a reflexão sobre a aplicação inteira “Do Incidente De Desconsideração Da Personalidade Jurídica” da Lei 13.105/2015 na ação judiciária da Execução Fiscal, seja tão importante, como reforço da segurança jurídica, como assim nos lembra CARDOSO JÚNIOR:

Se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica do novo CPC pode ser considerado um avanço, no que diz respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório, o mesmo, talvez, não possa ser dito com relação a sua contribuição para promessa constitucional de duração razoável do processo (CF – artigo 5º, LXXVIII). A expectativa é que o novo CPC possa contribuir para que o trânsito seja mais seguro, mais dialético e com velocidade razoável.(CARDOSO JÚNIOR, 2015, grifei).

            O Incidente é mais uma possibilidade de defesa pelo devedor, que no caso da Execução Fiscal, que tem escassas possibilidades como os embargos, e a exceção de pré-executividade. O primeiro sendo mais complexo e exigindo muito mais do devedor, pois só é admitido após a garantia da execução, conforme o § 1º do artigo 16 da Lei 6.830/80. O segundo tipo de defesa com cabimento reduzido de admissibilidade.

            A Escola Nacional de Aperfeiçoamento de Magistrados Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira (EFAM), após o Seminário: O poder judiciário e o novo Código de Processo Civil,  com a aprovação do enunciado n.º 53, deixa claro a sua posição quanto a não aplicação nas execuções fiscais, do procedimento exigido no novo código de processo civil, em relação a desconsideração da personalidade jurídica:

53)O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015.(EFAM, 2015, grifei)           

 Nota-se que tal inovação não vem sendo vista de forma positiva e aplicável  por todos os operadores do direito tributário. Assim, por seu um instituto jurídico novo, é bem provável que as discussões continuem e se asseverem com o início do vigor da Lei 13.105/2015 a aplicação cotidiana futura da mesma.

Conclusão

Percebe-se que o Direito Tributário devido a sua necessidade de viabilizar a sociedade um   Direito atual e  efetivo,  tem buscado  acompanhar o desenvolvimentos dos outros ramos do Direito, e assim cada vez mais  tem se deixado complementar por outras normas de Direito, que não necessariamente, esteja exclusivamente ligada  a área tributária.

Assim, tal complementariedade já vem ocorrendo ao longo dos anos entre a Lei 6.830/80(Lei de Execuções Fiscais), que disciplina as Ações de Execução Fiscal, e  as leis processuais vigente em cada época. Perceber-se que no caso do novo Código de Processo Civil que  entrará em vigor, qual seja a  Lei n. º 13.105/2015(Código de Processo Civil)  não será tão diferente do que vem acontecendo.

Com as reflexões dos autores supra, nota-se que as Execuções Ficais terão em alguns aspectos modificações nos seus procedimentos judiciais advindo ora pelas inovações trazidas expressamente pela citada lei processual, ora pelas omissões também ocorrida na mesma lei.

Verificamos efetivamente  que não  há uma construção  de  posicionamentos  completamente  unânimes, no que tange quaisquer dos temas abordados, como o caso da  Prescrição Intercorrente e o momento ideal em que o magistrado deve declará-la de ofício.

Quanto  a Exceção de Pré-Executividade  aparentemente  quase se tem um posicionamento unânime quanto a sua permanência no mundo jurídico, já agora com um fortalecimento dos seus elementos estruturais, como é o caso da necessidade da existência da prova inequívoca.

O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, neste primeiro momento por trazer ao executado uma nova oportunidade de se defender sem ter a constrição dos seus bens, mostrou-se uma das inovações mais comemoradas entres os operadores do direito tributário que atuam em defesa ao contribuinte, tendo fortes oposições quanto àqueles operadores que estão do lado contrário que levam como argumento de suas insatisfações, a possibilidade de se ter uma morosidade na prestação jurisdicional.

A Lei 6.830/80, verdadeiramente não teve em si o seu texto avariado, ou derrogado, ao contrário, com a publicação da Lei 13.105/2015.  A jurisdição pretendida, quando da propositura das ações Judiciais de Execução Fiscal, passa a ter novos instrumentos procedimentais para o seu aperfeiçoamento, principalmente no que diz respeito aos processos de execuções fiscais. Em nenhum momento, ocorreu expressamente a derrogação dos institutos da Lei 6.830/80 por quaisquer dos artigos da citada lei, mas sim um aumento das possibilidades entre os procedimentos judiciais, de recursos dados a parte executada de se defender, a partir da citada lei processual. Bem como a parte exequente, Fazenda Pública, que teve aumento nos seus prazos.

Atualmente o que se busca dentro de todo o sistema judiciário e na aplicação da sua jurisdição é a legalidade de todos os atos, não apenas das partes litigantes, mas inclusive dos magistrados, e estes últimos tem buscado devolverem a sociedade o máximo de segurança jurídica em suas ações substituindo, cada vez mais, das mesmas o caráter de pessoalidade pelo respeito a sua competência estrita e legal, e no caso do contexto tributário, moldada pelos princípios processuais e materiais de outros ramos do Direito que também se aplica ao tributário, como é o caso da segurança jurídica nas suas decisões.

             O Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015, de modo geral está sendo visto pela maioria dos doutrinadores tributários como benéfico  aos fins dos  procedimentos judiciais das execuções fiscais, por vários motivos entre eles:  o   da segurança jurídica, e uma melhor paridade entre os meios de defesa dos contribuinte-executado, como é o caso da literalidade da expressão Prescrição Intercorrente e o seu marco inicial, bem como o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica,  e a  própria Exceção de Pré-executividade, frente  a algumas  prerrogativas, já antigas,  da Fazenda Pública, como é o caso da contagem do Prazo em dobro(agora extensíveis a todos os atos e não alguns específicos como era no Código de Processo Civil de 1973), carga pessoal, obrigatoriedade de reexame necessários em alguns casos em que o  pedido da mesma é negado provimento.

As execuções fiscais encontram-se, talvez, no seu melhor momento, enquanto adequação dos princípios de Efetividade e Segurança jurídica, ao da Celeridade Processual, no nosso caso o Estado, busca o adimplemento completo do seu crédito, mas em tal busca não se poderia deixar passar desapercebido alguns privilégios da mesma, que chegavam a se concretizar, em alguns casos, uma injustiça jurídica, como seria os casos da prescrições intercorrentes não declaradas ou com seu marco  de contagem inicial duvidoso, bem como uma desconsideração da personalidade jurídica tão onerosa para  a parte executada que já esta, via de regra em um momento sensível da sua vida econômica quando ocorre os casos de execução fiscal judicial, e passar a ter restringido o seu patrimônio de maneira  tão abrupta até então,  o que não ocorrerá mais com o vigor da  novel  Lei 13.105/2015.          

Perceber que nenhum tudo será tão célere como é hoje, mas há princípios que devem se justa por sobre outros sob pena  de simplesmente deixarem de existir pelo seu desuso, como é o Princípio da Segurança Jurídica.

As inovações processuais advindas diretas e indiretamente pela Lei n.º 13.105/2015, sobre execução e os novos recursos judiciais dão às Execuções Fiscais um novo status de jurisdição cumprida e efetivada, dentro de uma segurança jurídica mediana, que há muito o Estado, enquanto exequente, e a sociedade_ no caso  das execuções fiscais como parte executada, sem privilégios,  rogava às mesmas.

REFERÊNCIAS

AFONSO, Fabiano. Sentenças: Execução Fiscal: Prescrição Intercorrente: Extinção do Feito – II.2007. Disponível em: . Acesso em: 10 Jan.  de 2016.

CERQUEIRA ,Thiago Abreu; CERQUEIRA, Fernanda da Silva Costa.2015. Exceção de pré- executividade no ordenamento pátrio. Disponível em: . Acesso em: 06 Jan. de 2016.

BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da república Federativa do Brasil. Brasília, DF, 17 Jan. 1973. Disponível em: Acesso em: 15 Jan. de 2016.

BRASIL. Lei no 5.925, de 1º de outubro de 1973. Dispõe sobre as diretrizes para a elaboração da lei orçamentaria de 2001 e dá outras providências. Presidência da República: Casa Civil: Subchefia para Assuntos Jurídicos. Diário Oficial da república Federativa do Brasil. Brasília, DF, 02 Out. 1973. Disponível em: Acesso em: 15 Jan. de 2016.

BRASIL. Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Presidência da República: Casa Civil: Subchefia para Assuntos Jurídicos. Diário Oficial da república Federativa do Brasil. Brasília, DF, 24 Set. 1980. Disponível em: Acesso em: 10 Jan. de 2016.

BRASIL. Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006. Altera os arts. 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, relativos à incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos autos; e revoga o art. 194 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. Presidência da República: Casa Civil: Subchefia para Assuntos Jurídicos. Diário Oficial da república Federativa do Brasil. Brasília, DF, 17 Fev. 2006. Disponível em:. Acesso em: 11 Jan. de 2016.

BRASIL.Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Presidência da República: Casa Civil: Subchefia para Assuntos Jurídicos. Diário Oficial da república Federativa do Brasil. Brasília, DF, 17 Mar. 2015. Disponível em:Acesso em: 05 Jan. de 2016

 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 409.  SÚMULA N. 409.Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC). Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2014_38_capSumula409.pdf >.  Acesso em: 29 Jan. de 2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 393.  SÚMULA N. 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2013_36_capSumula393.pdf>.  Acesso em: 29 Jan. de 2016.

MAIA, João Agripino e BIAR, Emmanuel. O novo CPC e as disputas tributárias.2015. Disponível em: . Acesso em: 03 Jan. de 2016.

CARDOSO JÚNIOR, Claudio Lopes. Regra do novo CPC em execução fiscal contribui para congestionamento do Judiciário.2015.Disponível em: . Acesso em: 07 Jan. de 2016.

CARNEIRO, Raphael Funchal. A súmula de jurisprudência nº 409 do STJ e o novo CPC.2015.Disponível em: . Acesso em: 03 Jan. de 2016.

DINAMARCO, Candido Rangel apud LEITE, Gisele. A exceção de pré-executividade e o novo CPC.2015.Disponível em: . Acesso em: 03 Jan. de 2016.

EFAM-Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de  Magistrados Ministro Sávio de Figueiredo Teixeira. Fórum divulga enunciados referentes ao impacto do novo CPC sobre execução fiscal.2015. Disponível em:http://www.enfam.jus.br/2015/10/forum-divulga-enunciados-referentes-ao-impacto-do-novo-cpc-sobre-execucao-fiscal/>.Acesso em:10 Jan. de 2016.

ESTANCIAL, Ramon. A  exceção de pré-executividade e o NCPC. 2015.Disponível em:.Acesso em:10 Jan. 2016.

LEITE, Gisele. A exceção de pré-executividade e o novo CPC. 2015.Disponível em: . Acesso em: 03 Jan. de 2016.

GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida e BRESSAN, Gabriel Barreira. Novo CPC inova ao estipular início da contagem da prescrição intercorrente.2015.Disponível em: . Acesso em: 04 Jan. de 2016.

MEDINA, José Miguel Garcia apud AUGUSTO, Antônio Rodrigues de Lemos. 2015.ENTREVISTA: A análise do novo CPC por um membro da Comissão de Juristas do Senado.2015.Disponível em: . Acesso em: 16 Jan. de 2016.

VILLAS, Murillo apud SANTOS, Gilmara. Execução fiscal só com o fim do processo.2008.Disponível em: . Acesso em: 09 Jan. de 2016.

REIS, Felipe Amorim. Os Reflexos do Novo Código de Processo Civil nos Embargos à Execução Fiscal.2015.Disponível em: . Acesso em: 09 Jan. de 2016.

KUKINA, SERGIO APUD BRASIL.  Superior Tribunal De  Justiça. T1 - Primeira Turma . Tributário. Processual Civil. Agravo Em Recurso Especial. Agravo Regimental. Arts. 174 Do Ctn E 267 Do Cpc. Ausência De Prequestionamento. Óbice Da Súmula 282/Stf. Exceção De Pré-Executividade. Impossibilidade Diante Da Necessidade De Dilação Probatória. Entendimento Do Tribunal De Origem Que Não É Passível De Revisão. Súmula 7/Stj.Agravo De Instrumento Nº Agrg No Aresp 676651 Pe 2015/0053473-1 . Relator: Ministro Sérgio Kukina, 26-05-2015. .Disponível Em:. Acesso Em: 23 Jan. de 2016.

THEODORO JÚNIOR, Humberto apud REIS, Felipe Amorim. Os Reflexos do Novo Código de Processo Civil nos Embargos à Execução Fiscal.2015.Disponível em: . Acesso em: 09 Jan. de 2016.