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PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE DAS PENAS


Autoria:

Jessica Gomes Gaio


Advogada atuante nas àreas : Criminal, Consumidor, Previdenciária, Militar, Trabalhista e Cível.

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Resumo:

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NA APLICAÇÃO DAS PENAS, RESPEITANDO A RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA SUA INDIVIDUALIZAÇÃO.

Texto enviado ao JurisWay em 13/01/2016.

Última edição/atualização em 27/01/2016.



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OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS 

JÉSSICA GOMES

 Área: DIREITO PROCESSUAL PENAL.

 

 

SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO 1- DA PENA

1.1-     Conceito

1.2-     História

1.3-     Espécies

CAPÍTULO 2- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS ÀS PENAS

2.1-     “Nulla poena sine lege”

2.2-     “Nulla poena sine judice”

2.3-    “Nulla poena sine judicio”

CAPÍTULO 3- OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE

3.1-    Critérios de aplicação da pena

      3.1.1-    Circunstâncias judiciais

      3.1.2-    Circunstâncias legais

CONCLUSÃO

 

 

Introdução

 

                   Antes de se discutir o princípio da individualização da pena sob o aspecto conclusivo da análise razoável e proporcional das circunstâncias judiciais do art.59, do Código Penal, imprescindível se faz comentar a relação íntima entre a sociedade e o direito. Atualmente, com o grande desenvolvimento dos conhecimentos científicos acerca do direito, existe a prevalência do entendimento de que não há sociedade sem direito - “ubi societas ibi jus”. De outro lado, existem autores que conforme a doutrina:

Sustentam ter o homem vivido uma fase evolutiva pré-jurídica formam ao lado dos demais para, sem divergência, reconhecerem que “ ubi jus ibi societas”; não haveria, pois, lugar para o direito, na ilha do solitário Robison Crusoé, antes da chegada do índio Sexta-Feira.

Indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlação entre sociedade e direito. E a resposta está na função que o direito exerce na sociedade: a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus membros.

A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de organizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar essa coordenação ou harmonização é o critério do justo e do equitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado momento e lugar. ( GRINOVER, 2000, p.19).

                     Assim sendo, um dos mais difíceis e interessantes temas do direito penal é o da correta correspondência entre a conduta criminosa e a respectiva sanção penal. Nele deve o hermeneuta muitas vezes penetrar no íntimo da vítima e do autor e descobrir qual foi à medida de sua culpabilidade no evento danoso e, principalmente, qual seria a medida necessária e suficiente para a reprovação de sua conduta. Neste ponto se prontifica a doutrina:

O princípio da individualização da pena, que visa ‘ a resguardar o valor do indivíduo ― precisa ser juridicamente considerado. A atitude implica reposicionamento do intérprete e do aplicador da lei penal perante o caso concreto e seu autor, vedadas as abstrações e as generalizações que ignoram o que o homem tem de particular.(NUCCI, 2007, p.30).

Portanto, conforme prossegue o mesmo doutrinador:

Não se pode olvidar que ‘no âmbito da medida da pena é um âmbito particularmente sensitivo à tensão entre necessidade de defesa social, por um lado, e proteção dos direitos fundamentais do cidadão, por outro, e onde, então, em mais do que qualquer outro, sem tergiversar, se tem de optar por garantias concretas (NUCCI, 2007, 31).

Assim sendo, a prática de um ilícito penal faz com que surja um conflito entre direitos fundamentais igualmente importantes ― direito a liberdade da vítima e do réu―, de modo que, o único mecanismo ao alcance do hermeneuta é valer-se do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, inerentes ao devido processo legal em seu sentido substancial. O Tema desenvolvido será justamente a interpretação do art. 59, do Código Penal, como fase de individualização judiciária da pena, máxime a luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

 

 

 

 

Capítulo 1- Da pena

 

1.1-       Conceito

 

                   No presente trabalho o conceito de pena será aquele dado pelo Direito Penal, que se traduz pela “expiação ou castigo estabelecido pela lei, com o intuito de prevenir e de reprimir a prática de qualquer ato ou omissão de fato que atente contra a ordem social, o qual seja qualificado como crime ou contravenção”[1], uma vez que a idéia de pena, desde os primórdios, sempre esteve associada a castigo, como ainda é vista pela sociedade nos dias atuais.

 

                  Para Aníbal Bruno, “pena é a sanção, consistente na privação de determinados bens jurídicos, que o Estado impõe contra a prática de um fato definido na lei como crime.”[2]

 

                   Para Franz Von Liszt, “a pena é um mal imposto pelo juiz penal ao delinquente, em virtude do delito, para expressar a reprovação social em relação ao ato e ao autor.”[3]

 

                   Edmund Mezger entende que “pena é a imposição de um mal proporcional ao fato”, ou seja, uma privação de bens jurídicos que alcança o autor como motivo e na medida do fato punível que tenha cometido”.[4]

 

1.2-       .História

 

1.2.1 A Vingança Privada

 

                    Nos primórdios da civilização a concepção da pena girava em torno da prevalência da lei do mais forte[5] (Lei de Darwin), onde cabia a auto-composição, conhecida como vingança de cunho pessoal (vingança privada), utilizada pelo ofendido em busca de sanar a lide, sendo esta faculdade de resolução, dada a sua força própria, grupo ou família, para assim conseguir exercê-la em desfavor do criminoso.

 

                     A pena não obedecia ao princípio da proporcionalidade, quando de sua aplicação vingativa se estendendo à família do acusado. E, na hipótese do criminoso pertencer à mesma tribo da vítima, a sanção penal visava condená-lo à perda da paz ou banimento do membro do clã, sendo que por esta decisão o agressor perdia a proteção do grupo ao qual pertencia, podendo ser agredido por qualquer pessoa e consequentemente se encontrava exposto a forças hostis de outras tribos ou da própria natureza, isto, se concretizava na morte do condenado.

 

                     Mas, na realidade os homens primitivos já necessitavam de crer num poder superior, sobrenatural, daí adoravam e cultuavam objetos denominados Totens que exigiam respeito e obrigações, e o descumprimento dessas regras por qualquer indivíduo ocasionavam sanções à sociedade, enquanto da obediência sobrevinha recompensa.

 

                     Portanto, a pena era de caráter sacro e essa vingança pessoal não era tida como punição, mas como um meio de restauração da integridade coletiva perante a divindade cultuada. 

 

                     Aníbal Bruno afirma:[6] “ (...) não a encontramos, em geral, como forma de reação punitiva dentro de uma comunidade primária. Lançar mãos ao agressor, para feri-lo ou matá-lo, em gesto de vingança, devia parecer à consciência desses grupos, impregnada das concepções de totem e tabu, tão condenável quanto à agressão. A reação é a expulsão do grupo, que não só eliminava aquele que se tornara um inimigo da comunidade e dos seus deuses e forças mágicas, como evitava a esta o contágio da mácula de que se contaminara o agente, violando o tabu, e as reações vingadoras dos seres sobrenaturais, a que o grupo estava submetido.” No Brasil, os povos indígenas adotavam valores culturais de punição condizentes à vingança de sangue, regra de Talião, a perda da paz, a pena de morte através de tacape e as penas corporais, sob a concepção de suas crendices, sendo que as "práticas punitivas desses povos indígenas em nada influíram na legislação brasileira"[7] .

 

                   Neste sentido, René Ariel Dotti, afirma: “Ter encontrado sinais de punição na forma do talião e da vingança do sangue para as lesões cometidas nas tribos indígenas brasileiras. Acrescenta que a perda da paz também era utilizada, porém predominavam a pena de morte (através do tacape) e as penas corporais.”[8] Nessa fase vemos, há pratica desproporcional à ofensa, atingia não só o ofensor, como também todo o seu grupo familiar. As relações Totêmicas ainda prevaleciam.

 

1.2.2 Composição

 

                   Com a evolução social, bem como a necessidade de evitar genocídios, surge a Lei Mosaica (Talião), surgindo o primeiro indício de proporcionalidade entre pena e delito, ao prescrever a máxima “sangue por sangue, olho por olho, dente por dente”, portanto, restringia-se à retribuição proporcional ao mal causado.

 

                     A legislação penal das civilizações do antigo oriente caracterizou-se pela natureza religiosa de suas normas e os ritos para aplacar a ira dos deuses ao condenado e assim, reconquistar a benevolência desses deuses.[9]

 

                   A prática da lei de Talião foi adotada pelo Código de Hamurabi (século XXIII a C.), na Babilônia, pela legislação hebraica (Êxodo) e pela Lei das XII Tábuas, em Roma.

 

                   Nilo Batista exemplifica o método da proporção utilizada pelo Rei Hamurabi: “Na antiga legislação babilônica editada pelo rei Hamurabi, verifica-se que se um pedreiro construísse uma casa e esta desabasse, matando o morador, o pedreiro seria morto; no entanto, se também morresse o filho do morador, o filho do pedreiro haveria de ser sacrificado. De nada adiantaria ter observado as regras usuais nas construções de uma casa, ou pretender associar o desabamento a um fenômeno sísmico (uma acomodação do terreno, por exemplo). Seria, sempre, objetivamente responsável; ele e sua família, dependendo da extensão do dano causado.”[10]Nesta época, sumariamente surge a composição, quanto "aos delitos privados, utilizava-se a composição e a faida, ou seja, a inimizade contra o infrator e sua família, que deveriam sofrer a vingança do sangue"[11] ou ainda, na fase da composição havia a substituição do cumprimento da pena pelo pagamento (moeda, gado, vestes etc.) e consequente reparação do dano causado. Foi adotado pelo Código de Hamurabi, pelo Código de Manu, na Índia e pelo Pentateuco.

 

1.2.3 Vingança Divina

 

                     Com a queda do Império Romano, no século IV, e a conquista dos povos germânicos (bárbaros – estrangeiros) sobreveio o direito germânico, porém sob forte influência da Igreja e o seu direito canônico, pela qual a vingança divina era exercida a proporcionalidade do “pecado” cometido pelo acusado contra Deus.

 

                     O fator que contribui para essa consolidação da influência da igreja é o fortalecimento do poder centralizado do Direito germânico, que buscava adquirir com maior amplitude o caráter de poder público estatal, daí a adoção da concepção da Igreja de oposição a pratica individualista da vingança privada (vingança do sangue) utilizada no início do domínio dos povos germânico, embora essa interpretação das escrituras sagradas eram deturpadas e os métodos de verificar a culpabilidade provinham de uma revelação divina inquestionável que impunha provações das mais variadas, a fim de corrigir o infrator.

 

                     Estado e Igreja, se confundiam ao exercer o poder, mas houve uma evolução no sentido da prisão-pena, agora vista sob duas ópticas: custódia e eclesiástica, utilizada para punir clérigos faltosos, com penas em "celas ou a internação em mosteiros" com a finalidade de fazer com que o recluso meditasse, refletisse e se arrependesse da infração cometida. Nesta fase histórica surgiu a privação de liberdade como pena. O cárcere era tido como penitência e meditação, o que originou a palavra “penitenciaria”.

 

                     A vingança divina foi adotada na Índia (Código de Manu), Babilônia (Código de Hamurabi), Israel (Pentateuco), Egito (Cinco Livros), Pérsia (Avesta), China (Livros das Cinco Penas) etc.

 

1.2.4 Vingança Política

 

                   No século XV, com a queda de Constantinopla, em 1.453, e o desaparecimento do feudalismo, surge a Idade Moderna, e consigo inúmeras guerras religiosas, e por resultado a pobreza se generalizou por todo o continente europeu e consequentemente o número de desafortunados e delinquentes, nesta fase o Estado busca assumir sua função de heterocomposição, embora, com influências da Igreja, "cujo mérito atingido pelo Direito Penal canônico foi consolidar a punição pública como a única justa e correta, em oposição a pratica individualista da vingança privada utilizada pelo Direito germânico"[12] .

 

                     No Estado absolutista a pena foi concebida como um castigo, uma expiação pelo pecado cometido contra o soberano, que se identificava com Deus, que lhe concebia o poder diretamente e o concentrava todo em suas mãos, daí a faculdade do Estado de impor penas.

 

                     Sobre este período histórico manifesta Cezar Roberto Bitencourt[13], citando o entendimento Von Hentig:“ Tudo isso logo cresce desmesuradamente. Este fenômeno, como já referimos, estendeu-se por toda a Europa. Por razões de política criminal era evidente que ante tanta delinquência, a pena de morte não era uma solução adequada, já não se podia aplicar a tanta gente.” Com o fim do feudalismo, iniciou a era do capitalismo como regime econômico, sendo um dos principais motivos da criação das prisões meio emergente para conter a grande massa de classe menos favorecida do regime dominante, o qual implantava disciplinas e às condições impostas ao trabalho do regime capitalista.

 

                   Sobre esta época de transição feudal ao capitalismo, Rusche e Kirchheimer, ensina, que “a pena serviu também para suprir a falta e a crescente necessidade de mão-de-obra. Portanto, as casas de correção ou de trabalho, para onde eram mandados os condenados, foram os antecedentes do que hoje conhecemos por cárcere"[14].

 

                   E para solução desse impasse o Direito Penal é utilizado como segregação social com penas: de expulsão, trabalhos forçados em encanamentos para esgotos ou galés. Esta ”consistia na obrigação de remar em navios de guerra, acorrentado aos bancos de seus porões, caracterizando-se uma verdadeira prisão flutuante”[15].

 

                     Mas, não sendo o suficiente este método de segregação, na metade do século aduzido surge um grande movimento de criação e construção das prisões. Para cumprimento da pena privativa de liberdade, a prisão era utilizada com a finalidade de controlar, submeter à classe menos favorecida o novo regime econômico em desenvolvimento.

 

                    Enfim, não possuía caráter de ressocialização, mas sim de aproveitar a mão-de-obra gratuita imposta pelas prisões do século XVI, além de manter a prevenção geral.

 

                     No entanto, o sistema de aplicação punitiva estatal (vingança pública - inquisitória), permanecia baseado em penas pecuniárias, penas corporais e na pena capital. Para Dario Melossi e Massimo Pavarini:“ (...) o surgimento da prisão-pena explica-se menos pela existência de um propósito humanitário e idealista de reabilitação do delinquente, e mais pela necessidade emergente de possuir um instrumento que permitisse a submissão da classe menos favorecida ao regime dominante, vale dizer, o capitalismo. O importante era fazer com que o recluso se acostumasse com o modo de produção, submetendo-se a ele e tornando ainda mais fácil o controle social.”[16]Portanto, a prisão era tida como um meio de coagir o trabalhador livre a acostumar com o regime capitalista, o qual os remunerava com míseros salários.

 

                     Por outro lado, a pena, atendia à prevenção geral, através da qual o trabalhador livre sentia-se intimidado e com medo de ser enclausurado em uma casa de trabalho, motivo pelo qual acabava por se acostumar à disciplina e às condições impostas ao trabalho no regime capitalista, ou ficarem presos nas casas de trabalhos, que exigiam os trabalhos forçados do presidiário sem lhes remunerar (exploração), sistema iniciado na Inglaterra e desenvolvida entre os holandeses.

 

                   Michel Foucault, afirma que a prisão é menos recente do que se costuma dizer: “A forma prisão preexiste à sua utilização sistemática nas leis penais. Ela se constitui fora do aparelho judiciário, quando se elaboram, por todo o corpo social, o processo para repartir os indivíduos, fixá-los e distribuí-los espacialmente, classificá-los, tirar deles o máximo de tempo, e o máximo de forças, treinar seus corpos, codificar seu comportamento contínuo, mantê-los numa visibilidade sem lacuna, formar em torno deles, um aparelho completo, de observação, registro e notações, constituir sobre eles um saber que se acumula e se centraliza.”[17]Neste período de transição a Igreja perdeu parte de seu poder, sendo agora a imagem de representante do onipotente transferido ao Monarca, que significava o Estado e era reconhecido pelos súditos a quem deferiram o poder de castigá-los. Poder justificado pelo filósofo Thomas Hoobes[18], na obra o Leviatã.

 

                   A vingança agora é tida por pública, definida em leis absolutas, imprecisas, “com várias janelas, interpretativas” e imperfeitas, que na realidade buscava manter no poder o monarca que aplicava a lei, nas diversas áreas do direito, ou seja, as leis foram feitas sob seu aval e a exegese, aplicação e execução penal no mesmo intuito.

 

                   A pena predominante era a de morte, aplicada por meios cruéis e desumanos como pela forca, fogueira, roda, arrastamento, esquartejamento, estrangulação, sepultamento em vida etc.

 

                     Neste período de plena expansão capitalista, sobreveio a situação flutuante do mercado de trabalho, dada a ampliação de mercados para consumi-la, em virtude dos descobrimentos marítimos, o que ocasionava o fluxo de mão-de-obra para as novas terras conquistadas na América, África e Ásia, além das baixas humanas em consequência de epidemias e guerras.

 

                     Portanto, necessário se fez a aplicação de outras penas, tais como o confisco, a mutilação, os açoites, a tortura, as penas infamantes, o banimento temporário, o perdimento de bens, trabalhos forçados etc.

 

                   Por outro lado, o pai do liberalismo John Locke[19], justificava a necessidade do liberalismo individual humano, contrastando sua tese capitalista e de Thomas Hoobes, já que o homem crendo em si mesmo para própria melhoria, e ainda sobre a necessidade da divisão de religiosidade e Estado.

 

                     Fato ocorrido em 1.690 em sua obra o Ensaio sobre o governo civil estabelecendo os princípios de que o homem delegou direitos ao Estado, poderes de regulamentação das relações externas na vida social, pois reservou para si uma parte de direitos que são indelegáveis: liberdades fundamentais, o direito à vida, como todos os direitos inerentes à personalidade humana, são anteriores e superiores ao Estado.

 

                    Por outro lado, no Brasil, estávamos na fase do “descobrimento” e posterior colonização, adveio a legislação penal exportada pela Coroa Portuguesa, constantes nas famosas Ordenações do Reino.

 

                     No período colonial, vigoraram as Ordenações Afonsinas (até 1512), Ordenações Manuelinas (até 1569)[20], ambas tratavam do tema penal em que a privação da liberdade era utilizada apenas para garantir o julgamento ou como meio coercitivo no pagamento da pena pecuniária.

 

                     As Ordenações Filipinas, foram introduzidas em nosso Direito penal em razão das alterações exigidas pelo Imperador da península Ibérica, o monarca Felipe, nelas estavam contidos muitos delitos e variadas formas de suplício a serem aplicados ao corpo do condenado, sendo esta modalidade confundida com a fundamentação teológica, porém, vale dizer que se constituíam nas principais armas políticas do soberano para manter o controle social.

 

1.3-       Espécies

 

                    São espécies de pena: Corporais, Privativas de Liberdade, Restritivas de liberdade, Privativas ou restritivas de direitos, Pecuniárias e Infamantes.

 

                   CORPORAIS: São as que incidem sobre o corpo do apenado. (Morte, Lesões) Essas penas são vedadas pela Constituição Brasileira. Violam a dignidade da pessoa humana, pois transformam o homem em coisa (objeto da pena). PRIVATIVAS DE LIBERDADE: São as penas que segregam o apenado do convívio no meio social. Implicam no afastamento do seio da sociedade.

PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE: Essas são as penas que limitam a liberdade de locomoção. São exemplos desse tipo de pena o banimento, e a obrigação de se manter em uma determinada circunscrição territorial. No Brasil utiliza-se, como exemplo desse tipo de pena, a restrição de ir a determinados lugares. PENAS PRIVATIVAS DE DIREITOS: São as que restringem toda espécie de direitos diversos do de locomoção e dos patrimoniais.

PENAS PECUNIÁRIAS: São as penas que incidem sobre o patrimônio do condenado. PENAS INFAMANTES: São as penas que atingem a honra do apenado. O artigo 78, II do Código de Defesa do Consumidor traz uma pena infamante ao ordenamento jurídico brasileiro. Diz o artigo 78, II: “Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas cumulativa ou alternativamente, observado o disposto nos artigos 44 a 47 do Código Penal; a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, as expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação.

 

Capítulo 2- Princípios constitucionais aplicáveis às penas

 

2.1-  “Nulla poena sine lege”

 

2.1.1- Fundamentos

 

                    O Direito Penal funda-se na Constituição, as normas penas ordinárias são autorizadas, são delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional.

 

                  Na Constituição encontram-se vários conjuntos de normas que conexionam diretamente com o Direito Penal.

 

                  Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que proíbem certas penas e certas medidas de segurança. Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de normas constitucionais que proíbem certas penas ou certas medidas de segurança filiam-se num princípio de política penal, que é o princípio da humanidade das penas.

 

                  Mas na Constituição encontram-se também normas que proíbem a transmissibilidade das penas; o art.30 §3º da CRF consagra assim, o princípio da intransmissibilidade das penas e acolhe o carácter pessoal da responsabilidade penal (art.11 CP).

 

                   A Constituição contém também um conjunto de normas que delimitam a aplicação no tempo das leis penais e fixam o âmbito da sua interpretação (art.29 CRF):

- Art. 29 §1º, proíbe-se a retroatividade das leis penais incriminadoras;

- Art. 29 §3º, proíbe a integração de lacunas em Direito Penal por analogia;

- Art. 29 §4º, impõe obrigatoriamente a retroatividade das leis penais mais favoráveis ao agente;

 

                  Art. 29 §5º, consagra-se o princípio “ne bis in idem”, ou seja, o princípio de que ninguém pode ser condenado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto.

 

                   Também os princípios gerais de direito internacional são fonte de Direito Penal (art. 29 §2º CRF).

 

                   O Direito Penal funda-se também no sentido de que o legislador ordinário deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valoração constitucional.

 

                   Diz-se que as valorações, as opções axiológicas constitucionais devem ser respeitadas pelas normas penais, porque é a Constituição que contem os valores que o Direito Penal deve proteger (art.18 CRF).

 

                    Princípio da necessidade da pena: da máxima restrição da pena e das medidas de segurança;

 

                  Princípio da intervenção mínima do Direito Penal, ou da subsidiariedade do Direito Penal;

 

                  A lei, só pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindível para acautelar outros direitos tão fundamentais.

 

                  Princípio da jurisdicionalidade da aplicação do Direito Penal ou princípio da mediação judicial (arts.27 §2º, 33 §4º, 30 §2º CRF).

 

                   As sanções de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa só podem ser decididas pelos tribunais, que são órgãos de soberania, independentes, órgãos que julgam com imparcialidade.

 

                   Outro princípio fundamental que norteia todo o Direito Penal é o princípio da legalidade, na sua essência visa à submissão dos poderes estabelecidos à lei, traduz-se numa limitação de poderes estabelecidos pela própria lei.

 

2.1.2-   Decorrência do princípio da legalidade

 

                     Princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege”[21], ou seja, princípio de que não há crime nem pena sem lei, extrai-se o seguinte: Não pode haver crime sem lei; A lei que define crime tem de ser uma lei precisa – “nullum crimen nula poena sine lege certa”; Proíbe-se a retroatividade da lei penal – “nullum crimen nulla poena sine lege previa”; Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras – “nullum crime nulla poena sine lege strica”; Proíbe-se a integração de lacunas por analogia e impõe-se a retroactividade das leis penais mais favoráveis.

 

                    Por outro lado, o princípio da legalidade impõe particularidades no âmbito da competência para a criação de normas penais incriminadoras e normas penais favoráveis.

 

                    O princípio da legalidade impõe a exigência da intervenção judicial ou da imediação judicial na aplicação ou na apreciação da responsabilidade criminal do agente. O princípio da legalidade impõe ainda a proibição de uma dupla condenação pelo mesmo facto.

 

                   Uma lei penal não deve conter tão só a descrição de um comportamento considerado crime; deve conter, em conexão com essa descrição, a correspectiva sanção jurídico-penal.

 

                    O princípio da legalidade tem um fundamento político, um fundamento saído da Revolução Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe uma razão comum a todos os homens que encontram expressão comum na lei e evitam o arbítrio.

 

                   Neste sentido, o princípio da legalidade tem como fundamento a garantia dos direitos individuais.

 

                  O princípio da legalidade, mesmo no domínio do Direito Penal tem uma justificação e um fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais do cidadão.

 

                     Enquanto submissão do poder de punir o Estado à lei, o princípio da legalidade tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidadão.

 

 2.1.3- Decorrências do princípio da legalidade enquanto garantia dos direitos individuais do cidadão

 

2.1.3.1-  Missão de fazer leis penais

 

                     Uma delas afere-se pelas pessoas que têm a missão de criar crimes e estabelecer as correspondentes sanções jurídico-penais, isto é, que tem a missão de fazer leis penais.

 

                     Do princípio da legalidade decorre a ideia de que não há crime nem pena sem lei (escrita), a definição de um comportamento como crime e a correspondente sanção que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competência para criar normas incriminadoras, a Assembleia da República (art.165 CRF).

 

2.1.3.2-  Não há crime nem pena sem lei prévia

 

                   É outra concretização do princípio da legalidade na garantia de direitos individuais, a exigência de lei prévia, “nullum crimen nulla poena sine lege prévia”.

 

                  Impõe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prática do facto. Outro princípio que é o da imposição de leis penais retroativas quando as leis penais posteriores forem favoráveis ao arguido, ao agente.

 

2.1.3.3-  Exigência de lei expressa

 

                     Pode ser analisada a partir de duas outras decorrências: O princípio de que não há crime nem pena sem lei certa – “nullum crimen nulla poena sine lege certa”; Decorrência de que não existe crime nem pena sem lei escrita – “nullum crimen nulla poena sine lege scripta”.

 

2.2 “ Nulla poena sine judice”

                      

                     O princípio “nulla poena sine judice” é o mesmo que princípio do juiz natural. Fernando da Costa Tourinho Filho[22], assevera: "O princípio do Juiz natural, ou Juiz competente, como lhe chamam os espanhóis, ou Juiz legal, como denominam os alemães, constitui a expressão mais alta dos princípios fundamentais da administração da justiça", sem dúvidas, este princípio é a essência da jurisdição.

 

                   Alexandre de Moraes[23] comenta: "O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a não só proibir a criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência do órgão julgador''.

 

                  José Frederico Marques relata[24]: “De duas maneiras deve ser entendida e interpretada a expressão constitucional "autoridade competente", usada no texto aludido. Em primeiro lugar, o que se destaca na expressão constitucional - é a determinação indeclinável de que somente poderá processar e sentenciar a autoridade investida de jurisdição. (...) Em segundo lugar, a expressão ''autoridade competente'' equivale às de juiz natural, ou juiz legal, que em outras legislações vêm usadas”.

 

2.2.1-  Finalidades do princípio do juiz natural

 

                   A imparcialidade do Juiz, mais do que simples atributo da função jurisdicional, é vista hodiernamente como seu caráter essencial; e em decorrência disso, a "imanência do juiz no processo", pela completa jurisdicionalização deste, leva à reelaboração do princípio de juiz natural, não mais um atributo do juiz, mas visto como pressuposto para sua existência.

 

                    A razão básica do princípio é assegurar o julgamento pelo juiz natural, ou seja, pela pessoa natural a quem a ação foi entregue. Em outras palavras, fixada a competência de órgão judiciário, o juiz natural nele investido não pode ser afastado da condução e julgamento do processo, com as naturais exceções, a perda da jurisdição pela morte, aposentadoria, licença. O afastamento da jurisdição pelo impedimento ou suspeição. Alterações da competência, prorrogação ou desaforamento. Tudo por previsão estrita da lei.

 

                     Em suma, a finalidade do princípio do juiz natural já consolidado em jurisprudência pelo STF - "O princípio do Juízo - que traduz significativa conquista do processo penal liberal, essencialmente fundado em bases democráticas - atua como fator de limitação dos poderes persecutórios do Estado e representa importante garantia da imparcialidade dos juízes e tribunais" ( STF - 1ª T. - HC n° 69.601/SP - Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 18 dez. 1992, p. 24.377).

 

                   O processo deve ser julgado por magistrado imparcial, capaz e independente, que trabalha com o direito justo, com razoabilidade, proporcionalidade e acima de tudo ponderabilidade, e, cuja competência é pré-determinada pela nossa Constituição Federal.

 

                     O princípio do juiz natural é a essência máxima da nossa jurisdição, a que protege o cidadão, pois essa jurisdição é improtelável e improrrogável, assegurada a qualquer réu em sede de persecução penal.

 

                     A consagração da garantia do juiz natural tem a virtude de ratificar o compromisso do nosso Estado Democrático de Direito e assegurar um processo penal democrático.

 

2.3-  “Nulla poena sine judicio”

 

                  Na área criminal vige o princípio nulla poena sine judicio, o qual significa que a pena não pode ser aplicada sem processo anterior. Não basta para a aplicação e execução de pena uma mera atividade administrativa ou policial. Não se admite nenhuma espécie de transação entre o agente e o Estado. Mesmo que o acusado manifeste expressamente sua culpa e seu desejo de submissão à pena, não poderá o Estado, sem o processo, executar o direito de punir.

 

                  O princípio nulla poena sine judicio, inserto na maioria dos ordenamentos jurídicos dos povos civilizados, encontra, em nossa sistemática, proteção no artigo 345 do Código Penal, que tipifica e sanciona o crime de “fazer justiça com as próprias mãos”: “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite”. Os romanos já puniam este delito, do que se conclui que a proteção do princípio não é recente.

 

                   Mas existiram e existem exceções ao princípio. Os exemplos históricos de inflição de pena sem processo nos são trazidos por Eugenio Florian25: o procedimento chamado palatino, pelo qual o juiz, em caso de flagrante delito, podia impor uma pena sem procedimento; pactos sobre a pena entre o juiz e o acusado que ocorriam em Nápole.

 

                  Dois exemplos atuais no exterior de exceção ao princípio, Cintra, Grinover e Dinamarco[25] nos lembram do caso de submissão à pena (plea of guilty) do direito inglês; transação (bargaining) no direito americano entre a acusação e a defesa para que seja imposta pena de delito de menor gravidade que o imputado ao réu.

 

                   No Brasil, a Lei 9.099/1995, a qual dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, regulamenta a aceitação de proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade nas infrações penais de menor potencial ofensivo. Trata-se de hipótese excepcional de aplicação de pena sem processo.

 

                    Não podendo a pena ser aplicada, em princípio, sem processo, sendo o processo o meio pelo qual se aplica o direito penal para absolver os inocentes e condenar os culpados, sendo no processo que o acusado terá de pleitear sua liberdade, a importância do direito processual penal está em que a efetiva e correta aplicação de suas normas representa uma garantia individual do cidadão. É a garantia de que ninguém será punido sem a prévia formação da culpa em juízo. É a proteção contra o abuso. É o Estado de Direito “desconfiando de si mesmo”. Dando relevância a essa noção do processo como garantia individual estão as palavras de Ferri: “enquanto que o Código Penal é o ordenamento dos criminosos, aos quais se aplica uma vez comprovada sua participação no delito, o Código de Processo Penal é o código dos homens honrados, que podem, por erro ou maldade de alguém, ser suspeitos de um delito”.

 

Capítulo 3- Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade

 

3.1-  Critério de Aplicação da pena

 

                  Para sistematizar a exposição, a análise será realizada conforme a metodologia proposta para aplicação da pena no Código Penal. Inegavelmente, toda lógica da decisão está moldada pelo princípio constitucional da fundamentação/motivação dos atos judiciais, visto a aplicação da pena, conforme o Código de Processo Penal, estar inserida no ato da sentença. O art. 93, IX, da Constituição Federal, estabelece que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Note-se que, em termos processuais penais, a Constituição impõe, apenas em dois momentos, a sanção da nulidade: ilicitude da prova – art. 5º, LVI, Constituição e, posteriormente, sua incorporação no art. 157, CPP pela Lei nº 11.690, de 2008 – e ausência de motivação (art. 93, IX, Constituição).

 

                     Ensina Ney Fayet[26] que é pela motivação que se aprecia “se o juiz julgou com conhecimento de causa, se sua convicção é legítima e não arbitrária”, tendo em vista que “interessa à sociedade e, em particular, às partes saber se a decisão foi ou não acertada. E, somente com a exigência da motivação, da fundamentação, se permitiria à sociedade e às partes a fiscalização da atividade intelectual do magistrado no caso decidido”.

 

                   Trata-se, portanto, “(...) de uma imposição do princípio do devido processo legal em que se busca a exteriorização das razões de decidir, o revelar do prisma pelo qual o Poder Judiciário interpretou a lei e os fatos da causa”, visto que, “do ponto de vista mais jurídico, a motivação é importante, pois viabiliza aferir a vinculação do juiz à prova (...)”.

 

                     Conforme leciona Nilo Bairros de Brum[27], “é na forma de argumento que a prova aparece na fundamentação da sentença, quando o juiz procura justificar sua decisão perante as partes, os tribunais e a comunidade jurídica”. Lembram Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci[28], que “(...) a motivação da sentença tem por escopo imediato demonstrar ao próprio juiz, antes mesmo do que às partes, a ‘ratio scripta’ que legitima o ato decisório, cujo teor se encontrava em sua intuição”.

 

                     Conforme Ferrajoli[29], o valor fundamental do princípio da motivação se expressa por sua natureza cognitiva, e não potestativa (antigarantista), que vincula a decisão, na esfera do direito, à estrita legalidade (motivo de direito) e, na esfera fática, à prova das hipóteses acusatórias (motivo de fato): “a motivação permite a fundamentação e o controle das decisões tanto em direito, pela violação da lei ou defeitos de interpretação ou de subsunção, como em fato, por defeito ou insuficiência de provas ou por inadequada explicação do nexo entre convicção e provas”.

                   A fundamentação deve cumprir, portanto, requisitos materiais e processuais, a partir das noções de motivação fática e legal do juízo de condenação ou absolvição, ou seja, correspondência dos argumentos da sentença com a base legal e o material probatório colhido em procedimento público e contraditório. A obrigatoriedade da dupla referência encontra amparo no art. 381, III, do CPP, que impõe ao juiz o dever de indicar na sentença os motivos de fato e de direito que fundam sua decisão. Todavia este dever não obriga que apenas os juízos absolutórios ou condenatórios estejam sustentados em prova produzida (motivo de fato) admissível (legalidade da prova) sob argumentos amparados na Constituição e nas leis ordinárias (motivo de direito). Vincula, igualmente, o processo de aplicação da pena, no qual o Magistrado deve indicar as circunstâncias que entende cabíveis para graduar a pena (motivo de direito) e apresentar o suporte probatório que a sustenta (motivo de fato).

 

                    Ao privilegiar a fundamentação, a Reforma do Código Penal em 1984 adotou modelo criterioso e escalonado de aplicação da pena, superando a tradicional polêmica entre Nélson Hungria e Roberto Lyra[30]. O art. 68 estabeleceu, portanto, o método trifásico para a fixação da pena, no qual “o juiz tem que dizer não somente por que razão condena, mas também por que aplica determinada pena, especialmente no que respeita à quantidade”.

 

                   Se a forma é predeterminada no modelo trifásico, o conteúdo dos argumentos judiciais igualmente deve ser regrado, fundamentalmente pela opção do Direito Penal da modernidade em instituir modelo do fato-crime, excluindo valorações de cunho eminentemente morais.

 

                     O controle material-substantivo da decisão que aplica a pena, referente àquilo que pode ou não ser objeto de valoração, é imprescindível nos sistemas que primam pela motivação. Mesmo critérios subjetivos, ou seja, referentes ao autor do fato, devem ser demonstrados empiricamente, objetivados na prova, pois a subjetivação de hipóteses e argumentos “gera uma perversão inquisitiva do processo, dirigindo-o não mais à comprovação de fatos objetivos, mas para a análise da interioridade da pessoa julgada”; obtendo, como corolário, a degradação “(...) da verdade processual (empírica, pública e intersubjetivamente controlável) em convencimento intimamente subjetivo e, portanto, irrefutável do julgador”.

 

3.1.2- Estrutura da Aplicação da Pena no Brasil

 

                     Na legislação brasileira, os artigos 68 e 59, do Código Penal, fixam os critérios e estabelecem o escalonamento de fases de aplicação da pena. Em realidade, por força de complexa redação, a primeira estruturação da aplicação

da pena encontra-se nos incisos do art. 59 do Código. De maneira didática, para compreender a primeira formulação da técnica de aplicação da pena, o art. 59, modificado pela Lei 7.209/84, poderia ser lido da seguinte forma: “o juiz (...) estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

 

                   Trata-se de sistema composto por quatro operações necessárias, preliminares uma da outra, quais sejam: 1ª eleição da pena cabível entre as cominadas (pena privativa de liberdade, pena de multa ou pena restritiva de direito); 2ª determinação da quantidade de pena (tempo); 3ª fixação da qualidade de pena (regime de cumprimento de pena); e 4ª avaliação da possibilidade de aplicação de substitutivos penais (pena de multa ou pena restritiva de direito). A primeira operação (eleição da pena cabível) ocorre quando o preceito secundário do tipo penal incriminador prevê duas ou mais modalidades distintas de penas. São casos esporádicos como, p. ex., no Código Penal, o furto privilegiado e, na Legislação ordinária, as inúmeras modalidades de crime contra a ordem econômica, os vários crimes ambientais, os casos de porte de droga para consumo pessoal na inovadora redação da Lei de Drogas ou, ainda, quase a integralidade dos casos de contravenções penais que eventualmente tenham sido recepcionados pela Constituição, não incorporados em Leis ordinárias e que se mantêm como infrações de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95).

 

                    Vencida a primeira etapa (eleição da pena), o segundo passo é definir a quantificação da sanção, objeto privilegiado da investigação, seja qual for a pena. Todavia, como pode ser percebido, as possibilidades de aplicação de pena não privativa de liberdade nesta primeira fase são remotas, visto a centralidade da pena de prisão. A privação da liberdade, desde a Modernidade penal, é a pedra angular dos sistemas jurídicos. Embora a previsão de outras espécies de pena (restritiva de direitos e multa), estas operam normalmente como substitutivas do encarceramento, após a quantificação da privação de liberdade e definição de sua qualidade (regime), na última etapa do sistema (art. 59, IV, Código Penal).

 

                   Neste segundo momento, o art. 59, II, do Código Penal, remete o aplicador do direito ao art. 68, no qual está fixado o trifásico de cálculo da quantidade de pena: “a pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

 

                   A assistematicidade pode ser visualizada no fato de a fase de quantificação, prevista no inciso II do art. 59 do Código, remeter para a discriminação do modelo trifásico no art. 68, e este, por sua vez, ao regular a primeira etapa (pena-base), reenviar os critérios de valoração ao caput do mesmo art. 59. No mínimo há emprego equivocado da técnica legislativa de organização de artigos em caput, incisos, parágrafos e alíneas tendo em vista o maior ou menor grau de abstração do tipo penal, estabelecendo como critério a concretização e especificação das matérias do geral ao particular, o que não foi observado neste importante momento de incidência do sistema punitivo.

 

                     Conforme apontam Zaffaroni e Pierangeli[31], a fórmula da aplicação da pena (art. 59 c/c art. 68 do Código Penal) é bastante complexa, exigindo “(...) uma ordenação sistemática de critérios e regras, porque não se trata de uma síntese ordenada, mas de elementos um tanto dispersos, e cuja ordem hierárquica se faz necessário determinar”.

 

                    Lecionam Miguel Reale Jr., René Ariel Dotti, Ricardo Andreucci e Sérgio de Moraes Pitombo[32]: “sendo as circunstâncias legais uma especificação de algumas possíveis circunstâncias gerais, descritas de forma aberta no art. 59, deve o processo de fixação da pena ser dividido: primeiramente as circunstâncias judiciais sem se levar em conta fatos descritos nas circunstâncias legais, depois as circunstâncias legais e por fim as causas de aumento ou diminuição.”

              

                     O art. 63, do Código Penal de 1969, definia a pena-base como aquela “que tenha de ser aumentada ou diminuída, de quantidade fixa ou dentro de determinados limites, é a que o juiz aplicaria, se não existisse a circunstância ou causa que importe o aumento ou diminuição da pena”. Dessa forma, leciona Paganella Boschi que “pena-base, enfim, é aquela que atua como ponto de partida, ou seja, como parâmetro para as operações que se seguirão. A pena base corresponde, então, à pena inicial fixada em concreto, dentro dos limites estabelecidos a priori na lei penal, para que, sobre ela, incidam, por cascata, as diminuições e os aumentos decorrentes de agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes.

 

                   Do que se pode notar, inclusive pela exposição da Comissão de Reforma, ao predeterminar as fases e os parâmetros para a aplicação da pena, o Código Penal intenta reduzir ao máximo o arbítrio, embora sejam ainda elevados os espaços de discricionariedade, notadamente na fixação da pena-base em decorrência dos tipos penais abertos previstos no caput do art. 59 do Código Penal.

 

                   A caracterização da tipicidade aberta das circunstâncias objetivas (circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima) e subjetivas (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente e motivos) expostas no art. 59, caput, Código Penal, é em decorrência de não estarem previamente conceituadas legislativamente e, sobretudo, pelo fato de, diferentemente das circunstâncias previstas na segunda e terceira fase, não estarem previamente definidas em Lei como critérios de aumento ou de diminuição da pena. Fica, pois, ao critério do juiz, se aquela circunstância objetiva ou subjetiva, no caso concreto, será utilizada para variar a sanção para o mínimo, termo médio ou máximo. Por este motivo são chamadas circunstâncias judiciais.

 

                   Inegavelmente, a amplitude das hipóteses (08 circunstâncias), notadamente de circunstâncias subjetivas (05 circunstâncias), amplia os espaços de discricionariedade/arbitrariedade, o que, invariavelmente, em direito penal, representa aumento de punitividade. Por fim, em relação às formas de cálculo, importante dizer da impossibilidade de fixação matemática de quantidades de aumento ou de diminuição de pena pelas incidências das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal. Em vários casos se percebe, inclusive, tentativa de produzir fórmula mecânica de cálculo da pena, notadamente da pena base. A idéia seria produzir fórmula a partir dos indicativos jurisprudenciais. Segundo a orientação pretoriana, se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis, a pena base deveria ser aplicada no mínimo, se todas desfavoráveis, deveria aproximar-se do termo médio (pena mínima somada à pena máxima e dividida por dois), e se houvesse incidência de apenas algumas circunstâncias favoráveis e outras desfavoráveis, o Magistrado deveria realizar dosagem proporcional ao grau de reprovabilidade indicado pela ponderação entre as circunstâncias. O raciocínio jurisprudencial, amplamente aceito e consolidado, induziu ao seguinte método: No entanto esta racionalidade calculadora não pode ser aplicada em direito penal e, sobretudo, no processo penal moderno. Conforme demonstrado, a aplicação da pena integra a sentença criminal e está vinculada aos princípios constitucionais do processo, notadamente aos princípios da motivação fática e jurídica, nos quais se observam a vinculação do juiz ao direito e à prova produzida.

 

                    O erro do raciocínio exposto é a geração de modelo de prova tarifada, típico dos sistemas processuais inquisitivos, em total afronta ao sistema da livre apreciação delineado pela Constituição (art. 5º, LV) ao determinar a motivação das decisões e o contraditório. Segundo o art. 155 do Código de Processo Penal, “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

 

                   Desta forma, o Magistrado, no caso concreto, tendo em vista a peculiaridade das circunstâncias, pode estabelecer critérios de preponderância, de valoração diferenciada de uma ou outra circunstância, sempre vinculada sua opção ao dever de fundamentar. Veja-se, inclusive, que o próprio Código Penal, ao enfrentar o tema do conflito entre circunstâncias agravantes e atenuantes, entende que as subjetivas devem preponderar, ou seja, deixando claro não haver paridade ou tarifação dos critérios de aumento ou diminuição.

 

                    Assim, vencida a etapa de valoração, aplicação e cálculo da pena base, sobre esta o julgador incide as atenuantes e agravantes (pena provisória) e causas especiais de aumento e  diminuição (pena definitiva).

 

                     Atenuantes, agravantes, majorantes e minorantes, diferentemente das circunstâncias judiciais, vêm previamente valoradas (favoráveis ou desfavoráveis) pelo Legislador, cabendo ao juiz identificá-las na instrução e realizar o cálculo. Segundo a jurisprudência, o quantum de aumento ou de diminuição das atenuantes e agravantes deve girar em torno de 1/6 da pena aplicada na primeira fase, em vista de ser o grau mínimo de aumento ou de diminuição previsto na Legislação penal às majorantes e minorantes. Assim, para que se estabeleça hierarquia entre as fases e as circunstâncias, as atenuantes não poderiam diminuir mais que as minorantes e as agravantes aumentar além do possível às majorantes.

                  

                   Na terceira fase, além de estarem majorantes e minorantes pré-valoradas, o próprio Legislador determina quantidades fixas ou variáveis de aumento ou diminuição, havendo em alguns casos específicos regras próprias – p. ex., crime continuado (número de delitos), crime tentado (maior ou menor probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado) entre outras –, que serão desenvolvidas na análise qualitativa.

 

                   Assim, tendo como norte as conclusões apresentadas, realizou-se,  segundo a metodologia proposta pelo Código, avaliação dos critérios de definição da pena nas Cortes Superiores.

 

3.1.2. Os Critérios de Aplicação da Pena pelos Tribunais Superiores no Brasil

 

                    Conforme exposto, a análise do padrão e/ou da variação dos critérios das Cortes Superiores de Justiça no Brasil seguirá o sistema trifásico. O objetivo da investigação é a de verificar qual o conteúdo auferido pelos Tribunais para cada circunstância de graduação da sanção criminal, quais os conflitos conceituais, as dúvidas doutrinárias e os eventuais erros técnicos e vícios processuais cometidos, tendo como preocupação central os argumentos que possibilitam aos Magistrados elevar a pena acima do limite mínimo e a não reduzi-la aquém dos patamares fixados pelo Legislador. Durante a análise dos julgados que compuseram o banco de dados foi possível perceber a forma pela qual os Tribunais entendem as circunstâncias e como preenchem o conteúdo aberto de sua estrutura normativa. Foi possível, também, notar importantes dificuldades dos julgadores, seja nas Cortes em que foram selecionados os julgados, seja nos Tribunais Regionais Federais, nos Tribunais dos Estados ou nos juízes singulares que suscitaram o recurso ou a ação de impugnação. As situações são muito específicas e poder ser apontadas: (a) dificuldade em definir claramente o significado (conceito) das circunstâncias; (b) dificuldade em diferenciar o conteúdo das circunstâncias com os elementos constitutivos do tipo; (c) dificuldade em diferenciar o conteúdo das circunstâncias judiciais com as legais; (d) dificuldade em distinguir argumentos condenatórios e o grau de reprovabilidade; (e) dificuldade em concretizar as circunstâncias e vincular o juízo às provas válidas produzidas na instrução processual; e (f) dificuldade em quantificar o peso das circunstâncias na dosimetria da pena.

 

                   As dificuldades provêm, fundamentalmente, de fatores derivados da técnica legislativa empregada na elaboração do sistema de aplicação da pena. O primeiro problema decorre da assistematicidade da matéria, disposta disjuntivamente no Código. O segundo é o da complexidade da própria operação para definição da quantidade de pena, isso sem falar nas demais etapas de definição de regime e substituição da privação da liberdade por restrição de direito ou multa.

 

                     Outrossim, agrega-se terceiro problema que é o da falta de harmonia da parte geral, reformada em 1984, e as sanções penais estabelecidas na parte especial de 1942 e que, durante todo o século passado, sofreram reformas pontuais, assistemáticas e não-metódicas. Esta situação gera profunda disparidade entre as penas e os bens jurídicos tutelados, dificultando ao intérprete a definição de critérios claros e harmônicos.

 

                   Problema de quarta ordem é o emprego, desde o ponto de vista legislativo, de estruturas normativas vagas, imprecisas, sem definição semântica, de difícil apreensão empírica e de tipos penais conceituais ou abertos. O emprego de circunstâncias com estas características aumenta de forma superlativa as possibilidades de equívocos interpretativos e, em última análise, a abertura dos espaços de discricionariedade judicial aproxima, quando não ultrapassa, a fronteira do arbítrio. A somas destas variáveis aponta para a lesão de direitos dos condenados a partir da violação de garantias penais materiais ou processuais

constitucionalizadas, como: (a) violação do princípio da fundamentação mínima das decisões, em razão de fundamentação deficiente ou omissão de fundamentação; (b) violação do princípio ne bis in idem, pela aplicação cumulada de circunstâncias elementares do tipo penal imputado na aplicação da pena – situação que poderia ser denominada bis in idem heterólogo –, pela aplicação dobrada de circunstâncias judiciais e legais – bis in idem homólogo heterovitelino – ou pela aplicação cumulada das próprias circunstâncias judiciais de forma que a anterior preencha o juízo de reprovação da posterior – bis in idem homólogo homovitelino; (c) violação ao princípio do contraditório, pela utilização de argumentos de impossível refutabilidade pelas partes para dosar a pena; (d) violação ao princípio da legalidade, através da utilização de metarregras ou circunstâncias não previstas em lei para graduar juízo de reprovação; (e) violação do princípio da livre apreciação da prova, pela aplicação tarifada de circunstâncias a partir de determinadas regras ou Súmulas; (f) violação do princípio da isonomia, pela aplicação tarifada de circunstâncias a partir de determinadas regras ou Súmulas sem observar critérios subjetivos de preponderâncias; (g) violação do princípio da secularização, na apreciação eminentemente moralista das circunstâncias do delito ou do imputado, reproduzindo modelo penal de autor.

 

                   A classificação do bis in idem em homólogo (homovitelino e heterovitelino) e heterólogo foi realizada a partir de analogia às formas de classificação das normas penais em branco – ”a complementação da norma penal

em branco pode ocorrer em outro dispositivo de lei (complementação homóloga - sendo, neste caso, homovitelina quando for lei penal ou heterovitelina, quando disser respeito à lei diversa) ou por legislação de hierarquia inferior (ato administrativo, por exemplo, quando será chamada de complementação heteróloga)”

 

 

 

Conclusão

 

                     O estabelecimento da análise racional e proporcional dos elementos das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, do CP, deve ser uma tarefa inafastável do magistrado, sob pena de violação do princípio da individualização da pena. Foi demonstrado que são incabíveis os argumentos tendenciosos de que tais circunstâncias quando presentes e desfavoráveis agravam a pena base, porém, quando lhe forem favoráveis não servem para a fixação da pena base.

A busca da quantidade e qualidade de pena razoável e proporcional deve ser uma busca incessante de um bom juiz. A correta individualização judiciária e, em especial das circunstâncias judiciais, só pode ocorrer quando se estabeleça que só possa haver majoração da pena base quando for desfavorável ao condenado a maioria das circunstâncias judiciais.

 

                   Não deve em momento algum a defesa se conformar com os argumentos de aplicação das regras dos arts. 67 e 68, parágrafo único, do Código Penal. Esta interpretação deve ser repelida de plano, pois, segundo o art. 68, o critério de fixação de pena no Brasil é o sistema trifásico. Por este sistema, na 1° fase analisam-se as circunstâncias judiciais ― onde se define o que é a expressão necessária e suficiente ― e, a verdadeira omissão da legislação no tocante a concorrência de circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis.

Não podemos olvidar que só existe regra expressa quanto a 2° fase ― prevalecem às circunstâncias preponderantes ― e, da 3° fase, da causa que mais aumenta ou mais diminui. Sustentou-se que aplicar esta solução legislativa para a 1° fase importaria na aplicação da analogia “in malan parten”.

 

                     O processo penal estabelecido constitucionalmente como garantia do acusado não pode ser instrumento de violência e autoritarismo do Estado contra o cidadão. É notória a regra implícita do sistema constitucional, que proíbe no processo penal, presunções de culpa ou de má-fé não acompanhadas de suporte probatório. “Em suma, a busca da pena justa é missão constitucional do juiz, dela não se podendo afastar sob qualquer pretexto, evitando os males da pena-padrão, seja fixada no mínimo, seja no máximo” ( NUCCI, 2007, p. 358-9).

Assim, “para que a pena não seja a violência de um ou de muitos contra o cidadão particular, deverá ser essencialmente pública, rápida, necessária, mínima dentre as possíveis nas dadas circunstâncias ocorridas, proporcional ao delito e ditado pela lei”(BECCARI, 1999, p.139).

 

                   Desta forma, “a proporção é uma exigência minimalista. A pena deverá ser proporcional ao mal praticado pelo agente. O raciocínio da proporcionalidade deverá ser levado a efeito tanto no plano abstrato (na fase de cominação) como no plano concreto (quando da aplicação da pena pelo juiz)”(GRECO, 2006, p.33).

                 

                   A busca do justo deve ser o objetivo máximo dos operadores do direito. Por isso, dizemos na magnífica definição da doutrina acerca da justiça:

“Por isso a justiça sustenta numa das mãos a balança com que pesa o direito, enquanto na outra segura a espada por meio da qual o defende. A espada sem a balança é força bruta, a balança sem a espada, a impotência do direito. Uma completa a outra, e o verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça saber brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança (IHERING, 2002, p.27)”.

 

                   Portanto, sob a nossa ótica a única solução possível racional, razoável e proporcional é a aplicação da majoração da pena base, apenas quando forem desfavoráveis a maioria das circunstâncias judiciais.

 

 

 

 

Bibliografia

 

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Capitulo 2- 1-  http://octalberto.no.sapo.pt/principio_da_legalidade.htm; 2- http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3760;  - 30/03/2012- as 14:00hs.

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2. ANIBAL BRUNO, Apud. SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena Editora Revista dos

Tribunais. São Paulo. 2002 – p. 182.

3. VON LISZT, Franz. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p.181.

4. MEZGER, Edmund. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena, Ed. Revista dos Tribunais – São Paulo. 2002, p. 181..

5. BETTIOL ,Giuseppe, Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Editora Revista dos Tribunais . São Paulo. 2002 – p,.182.

6. BRUNO, Aníbal. Direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.966. v I, t. 3, p. 22.

7. GIUSEPPE, Maggiore. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena – Ed, Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 24.

8. DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2. ed., São Paulo, RT, 1.998, p.31.

 

9. BRUNO, Aníbal. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 25

 

10. MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. 1. ed. Atual Campinas: Bookseller, 1997. v. I, p. 115-116.

 

11. DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2.ed São Paulo: RT, 1.998, p. 44.

 

12. BITENCOURT, Cezar Roberto. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 47.

 

13. BATISTA Nilo. In Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Editora Revan. 2001, p. 102.

 

14. ZAFFARONI, Eugenio Raúl e José Henrique Pirangeli. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 30.

 

15. BITENCOURT, Cezar Roberto. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 31

 

16. ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Apud. SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 30.

 

17. BITENCOURT, Cezar Roberto Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002.p.34..

 

18. BITENCOURT, Cezar Roberto. Apu. SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 32.

 

19. BITENCOURT, Cezar Roberto. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. Op cit. p. 33.

 

20. BITENCOURT, Cezar Roberto. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. Op cit p. 34

 

21. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, nascimento da prisão. 3 ed., trad. De Ligia de M. Pondé Vassalo, Petrópolis, Vozes, 1984, p. 207.

 

22. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 24ª ed., rev. e atual / pelo Prof. Miguel Alfredo Malufe Neto, São Paulo:Saraiva, 1998. p. 66-68.

 

23. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado, 24ª ed. Revisada e atualizada pelo Prof. Miguel Alfredo Malufe Neto, São Paulo – Saraiva. 1998, p. 69

 

24. BRUNO, Aníbal. Apud SHECAIRA, Op cit p. 39.

 

25. ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2 ed. São Paulo: RT, 1999. p-209.

 

 



[1] SILVA, De Plácido e. In Vocabulário Jurídico. 18a Edição. Editora Forense. 2001. p. 596/597

[2]ANIBAL BRUNO, Apud. SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena Editora Revista dos

Tribunais. São Paulo. 2002 – p. 182.

[3] VON LISZT, Franz. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p.181

[4] MEZGER, Edmund. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena, Ed. Revista dos Tribunais – São Paulo. 2002, p. 181.

[5] BETTIOL ,Giuseppe, Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Editora Revista dos Tribunais . São Paulo. 2002 – p,.182.

[6].BRUNO, Aníbal. Direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1.966. v I, t. 3, p. 22.

[7] BRUNO, Aníbal. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 25.

[8] DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2. ed., São Paulo, RT, 1.998, p.31.

[9] BRUNO, Aníbal. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002

[10] . MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. 1. ed. Atual Campinas: Bookseller, 1997. v. I, p. 115-116.

[11] DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2.ed São Paulo: RT, 1.998, p. 44.

[12]BITENCOURT, Cezar Roberto. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 47.

[13] BITENCOURT, Cezar Roberto. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 47.

[14] BITENCOURT, Cezar Roberto. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 31.

[15] . ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Apud. SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 30.

[16] . BITENCOURT, Cezar Roberto Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002.p.34..

[17]. BITENCOURT, Cezar Roberto. Apu. SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. p. 32.

[18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. Op cit. p. 33.

[19] . BITENCOURT, Cezar Roberto. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. Op cit p. 34

[20] . FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir, nascimento da prisão. 3 ed., trad. De Ligia de M. Pondé Vassalo, Petrópolis, Vozes, 1984, p. 207.

[21] http://octalberto.no.sapo.pt/principio_da_legalidade.htm http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3760.

[22] Tourinho Filho, Fernando Da Costa - Processo Penal Volume 1 – 1999.

[23] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9a ed. São Paulo: Atlas, 2001.

[24] MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1974. v. 1. 377 p.

[25] CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, Teoria Geral do Processo, Malheiros, 22ª ed, 2006, pg.

[26] ELBERT, Carlos Alberto. Manual Básico de Criminologia. Tradução de Ney Fayet Jr. Porto Alegre, Ricardo Lenz, 2003, p. 19.

[27] MEZGER, Edmund. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena, Ed. Revista dos Tribunais – São Paulo. 2002, p. 181..

[28] MEZGER, Edmund. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena, Ed. Revista dos Tribunais – São Paulo. 2002, p. 181..

[29] MEZGER, Edmund. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena, Ed. Revista dos Tribunais – São Paulo. 2002, p. 181..

[30] MEZGER, Edmund. Apud SHECAIRA, Sérgio Salomão. In Teoria da Pena, Ed. Revista dos Tribunais – São Paulo. 2002, p. 181..

[31] ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2 ed. São Paulo: RT, 1999. p-209.

 

[32] DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2. ed., São Paulo, RT, 1.998, p.31.

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