DIVÓRCIO, ADOÇÃO E UNIÃO ESTÁVEL: UMA ANÁLISE SÓCIO-JURÍDICA DOS INSTITUTOS NA ESCALA EVOLUTIVA DO DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEO.

Introdução

            Nos últimos anos o Direito Privado tem sofrido importantes intervenções do legislador brasileiro, especificamente, no que concerne ao ramo do Direito Civil que, a principiar pela reforma do Código de 1916, instituindo o Código Civil de 2002, vem incorporando novos pradigmas, formulando e reformulando as normas que regulamentam as relações entre particulares.

            Neste contexto, apresenta-se aqui um enfoque sobre a importância das principais alterações vivenciadas no âmbito do Direito de Família nos últimos anos, focalizando os institutos da União Estável, do Divórcio e da Adoção, não no sentido de dissecar o tema em todas as suas nuanças, mas com o escopo de destacar a importância que as modificações introduzidas nestes institutos representam para o Direito Civil contemporâneo, dando um destaque especial à união estável, afetada que foi pela jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal em 5 de maio de 2011.

            O instituto do divórcio vigora no Brasil há 33 anos e tem passado por algumas modificações, a última delas, decorrente da Emenda Constitucional nº 66 de 13 de julho de 2010, que veio dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Carta do Estado, suscitando debates relevantes tanto na doutrina quanto na jurisprudência visto que representou um avanço importante da Lei frente aos elevados índices de separação, bem como a baixa espectativa de duração dos casamentos apontados pelo IBGE.

            Na esteira destas modificações, a Lei 12.010 de 3 de agosto de 2009, conhecida como “nova lei de adoção”, veio introduzir mudanças relevantes para a sociedade contemporânea, uma vez que alterou dispositivos do Código Civil de 2002 e da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, além de introduzir mudanças significativas nas Leis 8.069/90 e 8.560/92, representando, na fiel expressão da lei, “o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar de todas as crianças e adolescentes”.

            Em que pese o impacto social provocado pelas modificações introduzidas nestes institutos, a recente jurisprudência firmada pelo STF, no sentido de reconhecer a união estável homoafetiva como merecedora de tratamento igualitário ao das uniões heterossexuais, veio acarretar impacto relevante, tanto no âmbito jurídico quanto da relação das pessoas em sociedade, isto porque, em linhas gerais a Suprema Corte ao firmar este entendimento incorporou ao conceito de núcleo familiar as relações homoafetivas.

1. Arcabouço histórico do instituto do divórcio

            Ao longo de seus 33 anos de existência no ordenamento jurídico pátrio, o instituto do divórcio, sofreu consideráveis interferências do legislador brasileiro que ante os anseios sociais, foi gradativamente dotando o instituto de diversas roupagens. O divórcio foi introduzido em nossa legislação por meio da Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977, que ficou conhecida como a Lei do Divórcio, regulando de forma exclusiva a dissolução da sociedade conjugal até a promulgação da Constituição Federal de 1988 quando o dispositivo do art. 226, § 6º, passou, ao lado da referida lei, a servir de parâmetro para a regulamentação do dispositivo em tela. No entanto, mais do que isto, o § 6º do art. 226 da Norma Mãe, veio também registrar a primeira modificação no instituto estabelecendo a possibilidade de dissolução do casamento ante a comprovação de separação de fato por mais de dois anos.

            Observa-se, por tanto, que o lapso temporal foi o fator principal na nova sistemática do divórcio. Primeiro por que provocou redução do prazo para que o divórcio por convenção pudesse ser concedido (que era de três anos passando para um ano), segundo, porque do mesmo modo, reduziu o tempo em que os cônjuges deveriam estar separados de fato para a concessão do divórcio (passando de cinco anos para dois anos).

            Estas primeiras mudanças já apontavam para a problemática que a imposição de lapso temporal representava na vida dos cônjuges que não mais tinham o interesse de continuarem casados. Além do que sinalizava para a institucionalização de um novo modelo de família fundamentado no princípio da dignidade da pessoa humana, “onde o homem, através da busca de si mesmo e das verdades contidas em sua alma, busca realizar-se no seio da família”[1].

            Com o fito de ajustar a Lei do Divórcio à recém proclamada Constituição de 1988, foi então editada a Lei 7.841, de 1989, por meio da qual foram modificados o parágrafo único do art. 36 e o art. 40, revogando ainda o art. 38 e o § 1º do art. 40, todos estes do diploma divorcista. Analisando este rol de transformações em que se inseriu a Lei 6.515/77 a partir da Constituição Federal de 1988, resulta claro que a intenção do legislador foi realmente a de dar mais liberdade aos ex-conjuges e ampliar a possibilidade destes constituírem nova família. A isto consideramos como sendo a primeira chama a iluminar o caminho do Direito de Família em sua marcha evolutiva sinalizando, para a superação daquilo que Caio Mário denominou de “excessivo amor à tradição”[2].

             Foi este amor à tradição que fez com que durante muito tempo vigorasse a idéia de família indissolúvel, o que representou um enorme obstáculo a ser superado no caminho para abster o Estado de interferir na vida privada dos cônjuges. A doutrina ensina que, tanto o Estado como a Igreja, defendiam a indissolubilidade do matrimônio. Para a Igreja a fundamentação estava no conceito de que uma vez unidos perante a autoridade representativa de Deus, marido e mulher deveriam coabitar até que a morte os separasse, enquanto que ao Estado interessava a proteção do patrimônio do casal^[3]. Desta forma a Igreja acabou sacralizando o matrimônio de maneira que o rompimento da sociedade conjugal representava o verdadeiro esfacelamento da família.

            Sociologicamente, a interferência do Estado e da Igreja na forma que foi exercida, requerendo dos cônjuges a submissão a toda sorte de sacrifícios em nome da pacificação doméstica, acarretou uma verdadeira celeuma para a sociedade, principalmente porque como o Código Civil de 1916, permitia a dissolução exclusivamente da sociedade conjugal (desquite), excluindo a possibilidade de extinção do casamento (divórcio), registraram-se um gigantesco número de concubinatos, ou seja, “famílias clandestinas, donatárias do preconceito e da rejeição social”^[4].

            Não é difícil de imaginar, por exemplo, a pressão que sofria uma jovem no ambiente familiar se anunciasse estar vivendo um relacionamento amoroso com um rapaz que era desquitado. O repúdio social, o afastamento dos amigos, o conflito com os familiares, entre outros, faziam parte do rol de atos discriminatórios vivenciados pelos desquitados, uma vez que, infligindo os preceitos da Igreja e desobedecendo a legislação vigente, constituíam nova família, passando a viver em concubinato, ante o impedimento da Carta de 1967, a qual vinculava o conceito de família exclusivamente às relações decorrentes do casamento.

            Neste sentido, tomamos de empréstimo a lição de Paulo Nader para afirmar que o impedimento para novo casamento penalizava os desquitados subtraindo-lhes a possibilidade de constituir novo lar, de forma que, quanto mais jovens fossem, tanto mais intenso era o efeito do impedimento, uma vez que, “tal impedimento constituía verdadeira camisa-de-força para as pessoas separadas, bem como para os casais que do casamento mantinham apenas o vínculo e a aparência”[5].

            Retomando o nosso raciocínio sobre a linha evolutiva do divórcio, temos que, a Lei 8.408/92 teve a incumbência de suprir algumas lacunas deixadas pela Lei 7.841/89 quando veio atualizar a Lei do divórcio, posto que o diploma de 1989 deixou de tratar do § 1º do art. 5º bem como de todo o art. 25. A modificação introduzida pela nova lei representou, no primeiro caso (art. 5º, § 1º) a estipulação de um novo lapso temporal para a propositura de ação de separação judicial, exigindo-se apenas um ano de ruptura da vida em comum em detrimento dos cinco anos que era estipulado pela antiga redação.         Por tanto, teve a lei 7.481/89 a incumbência de adequar a lei do divórcio ao texto constitucional no que se refere ao lapso temporal uma vez que o § 1º do art. 5º da Lei 6.515/77 estava em desacordo com a letra do § 6º do art. 226 da Carta Mãe.

            No segundo caso, representou uma forma de proteger a mulher de eventuais prejuízos decorrente da mudança de nome estipulada no art. 25, assegurando-lhe a possibilidade de permanecer utilizando o “nome de casada”, ou seja, o nome de família do ex-marido, conforme o melhor interesse da mesma. A principal contribuição deste dispositivo é que veio oferecer proteção ao direito da personalidade evitando eventuais problemas de identificação da mulher perante a sociedade.

            O instituto do divórcio sofreu nova intervenção com o advento da Lei 10.406 de 2002 que instituiu o Código Civil. Para alguns doutrinadores como Silvio Venosa, Washington de Barros e Regina Beatriz Tavares da Silva o Código de 2002 ab-rogou a Lei 6.515/77 de forma que apenas algumas matérias que não foram tratadas pelo novo Código, assim como alguns dispositivos de natureza processual permaneceram vigentes[6].  

            Os aspectos sociais se configuraram como fatores fundamentais para as transformações introduzidas no instituto do divórcio ao longo desses anos. Assim, considerando que com o Código Civil de 2002 as relações entre particulares foram afetadas pelos “modernos” dispositivos da nova Lei, não tardou para que novas intervenções se fizessem necessário no instituto do divórcio. Neste contexto foi editada a Lei 11.441/07 que além de outras modificações introduzidas na legislação brasileira, possibilitou a realização do divórcio consensual por via administrativa, desde que não haja filhos menores ou incapazes.

            Com isso, o legislador dava os primeiros passos para o que hoje representa o ápice das discussões do direito de família moderno: a nova sistemática do divórcio introduzida pela Emenda Constitucional nº66 de 2010. Diversos doutrinadores já se debruçaram sobre o tema proporcionando importantes debates jurídicos, no entanto, pouco se tem analisado o dispositivo do ponto de vista da relevância social do mesmo.

1.2 Aspectos sociais das modificações introduzidas no instituto do divórcio pela EC 66/2010

            Indubitavelmente a Emenda Constitucional nº 66/2010 acarretou significativo avanço jurídico e social na medida em que promoveu a atualização do ordenamento jurídico pátrio e deu efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana no âmbito do Direito de Família.

            As transformações introduzidas pela Emenda do Divórcio, em um primeiro plano, podem parecer simples, principalmente quando analisadas pela ótica de sua natureza formal, o que nos levaria à falsa conclusão de que o referido instituto foi afetado apenas no que se refere à exclusão das exigências procedimentais da antiga redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal (prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos).

            No entanto, a nova regra trazida pela EC 66/2010 incide no meio social como uma espécie de “habeas corpus”, no sentido analógico da palavra, pois possibilita aos cônjuges a liberdade de dispor do próprio corpo e afasta o caráter intervencionista insculpido na antiga redação do dispositivo. Isto por que, a nova regra poupa os cônjuges das amarras proporcionadas por procedimentos demorados e envoltos por conflitos emocionais que afetavam relevantemente tanto a vida dos cônjuges quanto a dos seus eventuais filhos.

            Estabelecer prazos visando estender a comunhão de vida dos cônjuges afim de que melhor possam refletir sobre o fim da relação afetiva, é mera ficção, pois como sujeitos de direito que são, cabe-lhes exclusivamente decidir sobre que tipo de vida consideram digna e por tanto, qualquer tentativa de estender uma união já desfeita na esfera afetiva dos cônjuges “fere de morte a dignidade de quem já decidiu desconstruir a sua parceria conjugal”[7].

            Em uma situação hipotética podemos exemplificar o benefício trazido pela emenda do divórcio, quando resguarda a integridade física da mulher afastando-a da submissão a uma relação marcada por um quadro de violência doméstica e familiar, posto que, os desarranjos estabelecidos na antiga sistemática não estavam longe de colocar os cônjuges em situação de conflito, em face da conotação limitadora que ambos representavam para a vida do outro.

            Em que pese as obrigações decorrentes do poder familiar a nova sistemática do divórcio não deixou de registrar contribuição significativa para a relação entre pais e filhos. No entanto, o grande avanço que registramos aqui, é que na medida em que se desmistifica o divórcio afastando a natureza indissolúvel do casamento, os filhos advindos destas relações “fracassadas”, vão gradativamente se desprendendo da velha concepção de filhos de lares “desestruturados”.

            Do ponto de vista psicossocial, este novo panorama afeta significativamente a auto-estima dos filhos, concretizando o que já fora promovido pela Constituição Federal de 1988, na medida em que iguala a pessoa dos filhos, constituídos ou não na vigência do casamento, contrapondo o Código de 1916 onde apenas os filhos havidos durante a constância do matrimônio foram reconhecidos.

            Assim, por uma questão de justiça social, gradativamente o casamento deixa de ser referencial de valor, em nome do valor da pessoa humana, que indiscutivelmente, ante as novas concepções sociais, não devem ter sua dignidade mitigada por valores provenientes da moral cristã, já suplantados pela necessidade de adequação aos anseios sociais contemporâneos.

            Conclusivamente temos que, liberdade, dignidade humana e não intervenção estatal representam as principais contribuições trazidas para o direito de família contemporâneo pela Emenda Constitucional nº 66 de 2010, concretizando assim, em uma perspectiva moderna a perfeita adequação da lei à vontade do povo.

            A natureza sistêmica das normas jurídicas brasileira possibilita estender a discussão aqui abordada para além de outros institutos igualmente importantes para o Direito de família, conforme veremos no tópico seguinte em que se busca identificar as contribuições de natureza social trazidas pela nova Lei de adoção.

2. Adoção: um instituto com status de Direito Fundamental

            Em que pese as transformações introduzidas na legislação civil, do mesmo modo do § 6º do art. 226, lapidado supra, outro dispositivo constitucional veio acarretar mudanças significativas na seara do Direito de Família. Destarte, igual importância social adquiriu o parágrafo sexto do artigo 227 da Carta do Estado, quando com a sua redação contribuiu para a isonomia de direitos adquiridos pelos filhos, pouco importando a situação jurídica dos seus genitores, extinguindo qualquer diferença no tocante aos direitos sucessórios e patrimoniais daqueles, alem do que, modificou a estrutura da família no que se refere ao instituto da filiação.

            Embora a doutrina afirme que “a filiação é a relação jurídica existente entre ascendentes e descendentes de primeiro grau, ou seja, entre pais e filhos”[8], é preciso que estejamos atentos aos novos paradigmas da moderna legislação civil que trouxe para este instituto um conceito mais amplo e desprendido do brocardo jurídico “pater is est quem nuptiae demonstrant”, haja vista as concepções de paternidade biológica e socioafetiva cuja maior implicação jurídica se visualiza no campo da adoção.

            A paternidade socioafetiva encontra previsão legal no bojo do art. 1.593 do CC quando classifica de parentesco civil aquele que resulte de “outra origem” que não seja decorrente dos métodos de concepção natural. Neste sentido, sendo a adoção espécie do gênero filiação ou paternidade socioafetiva, é possível destacar que, a mesma, representa, efetivamente, um ato de desprendimento por meio do qual uma pessoa admite um estranho à sua família. “Desta forma, o amor, a atenção e a educação que se dedica a essa pessoa é idêntico ao dedicado ao filho biológico”[9].

            No que concerne ao instituto da adoção, é importante destacar que não há mais dispositivo no CC/2002 regulamentando o instituto. O art. 1.618 do CC determina que a adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

            Os debates que são suscitados no corpo do instituto em comento ramificam-se para uma multiplicidade de temas, portanto, é possível discutir a adoção sob os aspectos da: capacidade para adotar, adoção conjunta e adoção por homossexuais entre outras que doutrina eventualmente menciona. No entanto, o caminho que tomamos aqui, é o de uma reflexão do instituto no que concerne à sua função social, não nos detendo na análise pormenorizada do mesmo, limitando-nos a contextualizar o tema no ambiente das transformações sofridas pela legislação civil pátria nos últimos anos.

            O ECA constitui-se como um elemento normativo do instituto da adoção e teve suas raízes nos movimentos que defendiam os interesses da criança e da juventude dentre os quais, a título de exemplificação destacamos a Pastoral do Menor da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB e o Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua. A força destes movimentos foi imprescindível para o surgimento do ECA uma vez que batalhavam insistentemente para que o legislador brasileiro resgatasse as crianças e adolescentes brasileiros da condição de menores passando a serem tratados como verdadeiros cidadãos, dotados  de proteção especial pela Carta Constitucional.   

            Na precisa lição de Rodrigo da Cunha Pereira, crianças e adolescentes uma vez que são sujeitos de direitos, ante os novos paradigmas da Carta de 1988, deixam de serem tratados como objetos passivos e adquirem a condição de adultos titulares de Direitos Fundamentais[10].

            Em que pese as considerações acima, ao entrar em vigor no dia 3 de novembro de 2009, a Lei 12.010 de 2009, teve a incumbência de aperfeiçoar a sistemática até então vigente no país, para a garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes. Mais do que isto, a “Nova Lei de adoção”, como ficou conhecida, alterou as Leis nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), 8.560, de 29 de dezembro de 1992 e revogou dispositivos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

            Considerando as modificações introduzidas pela Lei 12.010/09, verifica-se desde já a amplitude de seu alcance e neste sentido é importante trazermos aqui a contribuição de Azambuja (2009) quando reflete que os novos paradigmas trazidos pela norma “exige maior participação da sociedade, maior aproximação entre os dois mundos, o mundo das crianças abandonadas com o mundo dos querem enfrentar o abandono”[11].

            O papel da sociedade é contribuir com o legislador brasileiro para que a norma adquira efetividade, não sendo suficiente que apenas desenvolvam a predisposição para adotar, é preciso visualizar a adoção, não como um ato de caridade, mas como um comprometimento social uma vez que apenas por esta vertente seria possível afastar um conjunto de barreiras que nem mesmo a nova lei de adoção conseguiu extinguir do instituto.

            Quando se adota por comprometimento social, pouco importa a característica da criança, prevalecendo a sua condição de sujeito de direito, além do que, dotando o instituto com esta roupagem é que se torna possível dar concretude ao seu caráter de Direito Fundamental.

2.1 A realidade do instituto da adoção no Brasil atual

            Embora a intenção do legislador tenha sido plausível no sentido reduzir a permanência das crianças e adolescentes nas casas de apoio e abrigo de menores, o que se visualiza na Lei é um conjunto de cautelas que transformam a adoção em um processo moroso e acompanhado de barreiras, uma vez que insiste em devolver a criança à família natural (ECA, art. 39, § 1º).

            Esperava-se que a nova Lei estabelecesse dispositivos menos burocráticos e mais céleres face à urgente necessidade de atender a uma demanda expressiva de crianças que estavam privadas de um lar. No entanto, mesmo com a criação do Cadastro Nacional de Adoção, o quadro de exclusão não sofreu mudanças significativas, isto porque o processo de adoção ainda esbarra nos critérios do adotando (faixa de idade, cor da pele, sexo, etc.).

            É preciso, portanto, conscientizar aqueles que querem enfrentar o abandono que, em primeiro lugar deve-se levar em conta a situação do menor, que não tem muito tempo a esperar para ser sorteado na loteria daqueles que desejam adotá-lo, ou seja, é preciso que estas pessoas quando decidas a enfrentar um processo de adoção estejam desprendidas de certos critérios não condizentes com a natureza do dispositivo, pois seu objetivo precípuo é devolver à criança, independente de sexo, raça ou idade, a alegria da convivência familiar.

            Ao estabelecer preferências comete-se a injustiça de fazer com que crianças de determinadas idade, cor ou sexo, tenham mais possibilidade de serem adotadas em detrimento de outras. Dados do Cadastro Nacional de Adoção divulgados no portal da Câmara dos Deputados[12] comprovam esta realidade. De um total de 28.346 pessoas aptas a adotarem 38,22% só aceitam crianças brancas e este é um dado relevante dentro do contexto que estamos analisando o instituto. Por outro lado, 29,85% dos cadastrados para adoção são indiferentes quanto à raça da criança o que representa em número, exatos 8. 462 pessoas, um número preocupante quando se leva em consideração o universo de pessoas cadastradas.

            Para ter noção da dificuldade que o brasileiro encontra para adotar é suficiente comparar o número de pessoas aptas para adotar constante no Cadastro Nacional de Adoção (28.346) com a quantidade de crianças cadastradas (5.357), de sorte que, para cada criança cadastrada existem cinco pessoas capacitadas para adotá-las. Diante dessa informação difícil é não questionar a efetividade da Lei ante a dificuldade de cumprir a função de devolver o lar a estas crianças.

            Neste sentido, somos de acordo que, a considerar o processo de discussão da norma antes da sua efetiva publicação, bem como, o conjunto de debates e reflexões que se seguiram na sociedade sobre o tema, a nova lei de adoção gerou em nossos “brasileirinhos”, a expectativa pela conquista de um lar que persiste em não chegar.

            Assim, diferente do que ocorreu com a Lei do Divórcio, a nova Lei de adoção ainda encontra barreiras para concretizar o avanço social a que se propôs, de sorte que, hodiernamente, ainda carece de caracteres capazes de suprir a lacuna existente no que tange à estruturação de um processo célere e eficaz, capaz de atender aos anseios e perspectivas da sociedade.   

            A implementação de um processo de adoção eficiente é importante para a satisfação dos direitos inerentes às crianças e adolescentes, possibilita a realização pessoal ante a impossibilidade que alguns casais enfrentam para a geração de um filho e, apesar de ser ainda um tema polêmico permite a constituição de uma família por casais que constituem uma união homoafetiva, principalmente no cenário atual em que este modelo de entidade encontrou amparo jurisprudencial equiparando-se às uniões estáveis de natureza heterossexual, como explicitado abaixo.

3. União Estável: Perspectivas contemporâneas no Direito de Famílias

            O instituto jurídico da união estável encontra-se envolto por calorosos debates jurídicos e sociais.

            Regulamentado apenas com o advento da Constituição Cidadã, as origens deste instituto estão arraigadas no óbice imposto aos ex-cônjuges para a formação de novas famílias, uma vez que se encontravam presos ao matrimônio anterior, cuja dissolução importava apenas na ausência de coabitação em um mesmo lar, permanecendo a situação jurídica.

            Refletindo sobre o tema, Daniela Rosário Rodrigues ensina que “antes mesmo da separação entre Estado e Igreja, era apenas o casamento o vinculo hábil à formação da família”[13], de forma que, inexistia outra forma de dar legitimidade à relação conjugal.

            Este quadro vigorou na sociedade brasileira durante muito tempo, provocando desarranjos sociais, conforme já fora exposto acima, até que o § 3º, do art. 226 da Constituição Federal, com a sua redação, veio reconhecer a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, modificando a situação jurídica das pessoas que viviam sob este regime e concedendo-lhes garantias constitucionais.

            Ao regulamentar a união estável, concedendo-lhe proteção constitucional, o constituinte brasileiro, demonstrou importante sensibilidade social, posto que, a formação de famílias espontâneas é uma realidade que há muito tempo se impõe em nossa sociedade. Em que pese a Constituição Federal de 1988 ter reconhecido a união estável como entidade familiar, as Leis nº 8971/94 e 9278/96, representaram um avanço importante na medida em que possibilitaram que as diversas formas de constituir famílias adquirissem reconhecimento jurídico, de sorte que, do mesmo modo do casamento, a união estável recebeu amparo do ordenamento jurídico pátrio. Entretanto, hodiernamente, as leis 8.971/94 e 9.278/96 foram revogadas em decorrencia do Código Civil de 2002 ter passado a tratar da matéria em seus arts. 1.723 a 1.727.

            A união estável entre o homem e a mulher, no âmbito do Código Civil de 2002 recebeu natureza de entidade familiar, no entanto, a mesma, apenas será assim reconhecida, ante a existência de uma convivência pública, contínua, duradoura e que tenha sido estabelecida com o fito de constituir uma família (art. 1.723).

            Com base na redação do art. 1.723 é possível elencar os elementos caracterizadores da definição de uma união estável, quais sejam: estabilidade, relação contínua, diversidade de sexos, publicidade, objetivo de constituição de família.

            Outro aspecto importante abordado pelo art. 1.724 diz respeito aos deveres dos companheiros que no seu dia-a-dia deverão viver uma relação de fundada na lealdade, no respeito, na assistência, bem como têm a missão mútua de prover a guarda, o sustento e a educação de seus filhos.

            O dispositivo em tela reflete na meio social positivamente uma vez que prima pelo equilíbrio na relação entre os parceiros, promovendo o bem comum, além do que, este conjunto de requisitos é essencial à vida do casal, posto que, estão fundamentados no “apoio, companheirismo e compartilhamento da vida diária”, consectário da comunhão de vida[14].

            Observa-se, portanto, que o Código Civil ao recepcionar o tema encerrou o debate no tocante à proteção jurídica da união estável, inclusive estendendo à mesma, direitos antes tutelados apenas no âmbito do casamento civil.

            Indiscutivelmente o reconhecimento da união estável concretiza a máxima urbis societates ibi iuris, de modo que evoluindo a sociedade deve o direito evoluir com ela, e neste sentido o legislador brasileiro, não só concretizou o avanço da norma, como construiu uma via de acesso à justiça para que aqueles que até então se encontravam à margem da lei pudessem enfim gozar de um conjunto de direitos e efetivar a sua inserção em um estado democrático.

            A sociedade, em seu processo de evolução, instituiu mecanismos capazes de proporcionar o seu aprimoramento, de sorte que, o poder judiciário por meio de sua atuação, configura-se como um dos mais importantes destes mecanismos, na medida em que, por meio da resolução de conflitos diversos, se apercebe das reais necessidades dos indivíduos e dedica esforços no sentido de facilitar a melhor adequação da lei a essas necessidades, seja acionando o legislador, ou mesmo, provocando a jurisprudência dos Tribunais Superiores bem como da Suprema Corte Constitucional, naquilo em que lhe cabe.

            Neste sentido, passados quase 23 anos da regulamentação do instituto da união estável pela Constituição de 1988, a qual encerrou as divergências doutrinárias no tocante à tutela jurídica do instituto, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretação constitucional ao dispositivo insculpido no art. 1.723 do Código Civil, promoveu aquilo que se configura como um marco histórico na seara do direito privado moderno: a equiparação da união homoafetiva com o instituto da união estável.    

3.1 União estável homoafetiva: a concretização jurisprudencial de uma realidade social  

            A temática da união homoafetiva há muito vem ocupando os operadores do direito, de forma que, no decorrer dos calorosos debates que o tema suscitou, seja na seara do direito, seja no âmbito social, estabeleceram-se duas correntes quanto ao seu enquadramento jurídico.

            Por meio de uma interpretação literal do art. 226 da Norma Mãe, a primeira corrente sustenta que inexiste entidade familiar no âmbito destas relações, pelo fato de que, estas, se constituem na verdade, como uma sociedade de fato, além do que, a Carta Magna requer a existência da diversidade de sexos para a formação de uma união estável. O principal efeito desta interpretação é a supressão de direitos, tais como: alimentos, direitos sucessórios e meação patrimonial[15]. Entretanto esta tese vem gradativamente perdendo força, embora tenha prevalecido durante muito tempo, tanto na doutrina como na jurisprudência.

            A superação da doutrina exposta acima, indiscutivelmente, é produto do processo de transformação da sociedade que tem possibilitado uma tímida, porém gradativa, aceitação das pessoas que fazem parte de grupos sociais formados por gays, lésbicas, bissexuais e transexuais – GLBTs. Embora estejam gradativamente ganhando aceitação social, estes grupos não estão livres de atos de violência física e psicológica relegando-os a um patamar de inferioridade social, sujeitando-os a toda sorte de tratamentos homofóbicos, ferindo a sua dignidade e estabelecendo óbices ao gozo do direito de liberdade inerente a todos.

            A discriminação por orientação sexual é uma realidade social que insiste em confrontar-se com princípios importantes consagrados na constituição brasileira (dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade) e apesar de combatida por entidades do governo[16], o projeto de lei (PLC 122/06) que visa punir o preconceito contra homossexuais, tem dividido opiniões e encontra barreiras para ser votado, demonstrando a dificuldade que se estabelece no tratamento do tema.

            Com o escopo de combater posições retrógradas, com as quais a ciência jurídica moderna já não se coaduna, a corrente majoritária fundamenta-se nos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, além do que, ampara-se na interpretação de que o art. 226 da Constituição Federal, “é cláusula geral de inclusão proibindo-se a exclusão de qualquer entidade que preencha os pressupostos da afetividade, estabilidade e ostensividade”[17].

            Sob este aspecto, a doutrina em análise entende que a união homoafetiva é entidade familiar e deve ser equiparada à união estável com seus consectários jurídicos. Neste sentido, cumpre destacar ainda a lição de Maria Berenice Dias quando ensina que o desrespeito à pessoa humana em decorrência de sua orientação sexual é o mesmo que tratar de forma indigna estas pessoas[18].

            Expostos os posicionamentos doutrinários, observa-se que houve uma considerável evolução da doutrina no tratamento do tema, no entanto, havia ainda uma lacuna a ser preenchida para que o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar fosse definitivamente consolidado, o que foi superado com o julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4722) e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 132)[19], ocorrido no dia 5 de maio de 2011, onde o Supremo Tribunal Federal, em um julgamento histórico, reconheceu a equiparação de união estável às uniões homoafetivas.

            Indubitavelmente a definição da estrutura familiar sofreu significativas modificações ao longo das ultimas décadas, de modo que, hodiernamente, a Constituição Federal reconhece três modelos de entidade familiar: a formada pelo casamento, pela união estável e a família monoparental. Ocorre que a interpretação do Pretório Excelso significou o reconhecimento de uma quarta família, a decorrente da união homoafetiva, o que do ponto de vista social, representa um avanço significativo na proteção jurídica e no alargamento de direitos, antes tolhidos e agora garantidos aos homossexuais.

            Do mesmo modo que o reconhecimento jurídico da união estável se deu em decorrência de uma realidade que se impunha, no sentido de forçar o legislador a disciplinar a temática, hodiernamente a história se repete no campo da união homoafetiva. O senso 2010 registrou que no Brasil existem mais de 60 mil casais homossexuais, no entanto, é preciso considerar ainda o universo de pessoas que em face do preconceito social não estão preparadas para assumir este tipo de relação, significando que este número poderá ser mais elevado.

            Apesar de viver um processo histórico de lutas por superação de preconceitos e inclusão social, a união entre pessoas do mesmo sexo encontra óbice para ser positivada na legislação, porque as múltiplas controversas em torno do tema dificultam o seu tratamento no Congresso Nacional, deixando transparecer um quadro de inércia injustificável do legislador.

            Ante a postura reticente do legislador, a Suprema Corte vem com um “tipo de interpretação superadora da literalidade”, apresentar solução para a problemática, por meio de elementos constitucionais interpretativos, concluindo assim pela paridade de situação jurídica entre a união estável e a união homoafetiva.

            O reconhecimento desses direitos, nas palavras da ministra Ellen Gracie, “responde a pessoas que durante longo tempo foram humilhadas, cuja dignidade foi ofendida, cuja identidade foi denegada e cuja liberdade foi oprimida”[20], promovendo desta forma a justiça social e o bem de todos sem qualquer discriminação. Além do que no precioso voto do Ministro Gilmar Mendes, o mesmo afirma que, "A falta de um modelo institucional que proteja essa relação estimula e incentiva a discriminação. Talvez contribua até mesmo para as práticas violentas"[21].

            Neste sentido, a construção de uma sociedade descente afastada de todo o tipo de preconceito e que não humilha seus integrantes, sem dúvida alguma perpassa pelo reconhecimento e pelo respeito às diferenças. Do ponto de vista social, isto significa que o respeito à dignidade da pessoa humana deve estar presente nas interações entre as pessoas no seu dia-a-dia patrocinando a convivência harmônica em uma sociedade plural e respeitando-se acima de tudo esta pluralidade.

Considerações Finais

            Para não perder a sua essência, ou seja, a sua função social, o direito deve acompanhar o evoluir da sociedade, estar atento às perspectivas que as relações sociais contemporâneas reclamam e precipuamente sensível ao clamor dos fatos que impõem a esta ciência a função transformadora da sociedade.

            A “trilogia” aqui analisada (divórcio, adoção e união estável) insere-se nesta perspectiva de função transformadora do direito e, portanto, como fatos sociais que são, traduzem o dinamismo e a natureza multifacetária inerentes aos processos de interação humana. Neste sentido é que as mudanças promovidas pelo legislador nos institutos do divórcio, da adoção e da união estável (aqui inserida também a presença da jurisprudência do STF), repercutem relevantemente na coletividade, posto que, promoveram a quebra de paradigmas em nome da perfeita adequação da lei às necessidades sociais.

            A Emenda Constitucional nº 66 provocou alarde justamente por promover definitivamente a liberdade dos ex-cônjuges, o que, de certa forma, já se impunha ao legislador como forma de condução ao controle social, uma vez que, a falta de uma via célere para a libertação das amarras de uma relação já desfeita, mas que ainda persistia no campo jurídico, constituía-se como promotora de desarmonia social, conforme destaque feito acima.     De forma inequívoca o legislador entendeu que as novas interações sociais dispensavam a interferência estatal na vida dos cônjuges e promoveu a justiça social no campo das relações afetivas trazendo para o âmbito destas relações a aplicação de princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana e o direito à liberdade.

            O mesmo não há que se dizer da “Nova Lei de Adoção” – Lei nº 12.010/2009, que em face de seus procedimentos burocráticos não conseguiu promover celeridade ao processo de adoção, além do que, provocou antecipadamente à sua vigência, a expectativa pela criação de meios eficazes de promoção da cidadania aos jovens e crianças que hodiernamente almejam a convivência familiar, o que acabou não ocorrendo.

            O processo de adoção permanece desestimulante, burocrático e promotor de condutas anti-normativas, posto que, as dificuldades impostas pela lei, eventualmente podem levar à prática da adoção direta, a qual não é legalmente permitida.

            As soluções apresentadas pela lei não são suficientes para resolver a problemática que incide sobre a adoção, além do que, avanços posteriores surgiram na seara do direito de família que reclamam do instituto nova adequação, isto porque, a união estável, hodiernamente adquiriu status de entidade familiar, ensejando tratamento a ser dada pela lei no tocante à adoção por este novo modelo de família, jurisprudencialmente reconhecida.

            Observa-se de início a amplitude que a decisão do STF alcança, posto que, interfere diretamente no instituto da união estável, dotando-a de uma estrutura bipartida, em que seus elementos passaram a ser analisados no âmbito tanto das relações heterossexuais quanto homossexuais, provocando ainda reflexos relevantes no âmbito do instituto da adoção.

            Retratar a união homoafetiva com as mesmas vestimentas da união estável representa para a sociedade contemporânea, não apenas um avanço da norma, mas acima de tudo, oferecer instrumentos para a erradicação do preconceito e da violência cometidos contra os homossexuais. O Pretório Excelso entendeu que era o momento de fazer a transição que o legislador insiste em se esquivar, eliminando quaisquer tipos de restrição às pessoas em face de sua orientação sexual, tutelando-lhes o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição.

            Ocorre que, com a decisão, a corte convoca o Poder Legislativo a assumir a tarefa para a qual não nos parece propenso a exercer, até porque, conforme destacou o ministro Cezar Peluso, o mesmo deverá regulamentar as situações em que a aplicação da decisão da corte será justificada também do ponto de vista da Constituição.

            Fazendo-se uma análise sistêmica dos institutos aqui trabalhados, observa-se que as perspectivas contemporâneas dos mesmos apresentam-se de certa forma interligadas pelas respectivas modificações sofridas. A união homoafetiva, por exemplo, suscitará que sejam regulamentadas, com vista à sua perfeita concretização na sociedade, a regulamentação do divórcio no âmbito destas relações, do mesmo modo que reclama sua adequação dentro da lei de adoção.

            Conclusivamente temos que, a ciência do direito representa importante instrumento de transformação social, ao mesmo tempo em que se transforma ante os novos processos de interação estabelecidos pela sociedade. Entretanto, como instrumento de transformação da realidade social, a aplicação do direito deve necessariamente estar inserida em um processo criativo que busque primordialmente a justiça social, como instrumento de melhoria da qualidade de vida dos atores sociais promovendo a adequação da lei à realidade social.

            Neste sentido, o processo de transformação em que se envolveram os institutos do divórcio, da adoção e da união estável, concretiza a presença do direito onde se encontra o fato.   

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