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A RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE EM MANTER PEÇAS E COMPONENTES DEPOIS DE CESSADA A OFERTA: Uma análise sobre a ótica da boa-fé objetiva


Autoria:

Ana Carolina


Advogada, graduação pela Faculdade Minas Gerais, FAMIG.

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Resumo:

A RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE EM MANTER PEÇAS E COMPONENTES DEPOIS DE CESSADA A OFERTA: Uma análise sobre a ótica da boa-fé objetiva

Texto enviado ao JurisWay em 18/06/2014.



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FACULDADE MINAS GERAIS 

ANA CAROLINA PEREIRA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE EM MANTER PEÇAS E COMPONENTES DEPOIS DE CESSADA A OFERTA: Uma análise sobre a ótica da boa-fé objetiva

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Belo Horizonte

2014




ANA CAROLINA PEREIRA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE EM MANTER PEÇAS E COMPONENTES DEPOIS DE CESSADA A OFERTA: Uma análise sobre a ótica da boa-fé objetiva

 

 

 

 

 

 

 

Trabalho de conclusão de curso apresentado à disciplina Monografia II, do curso de Direito da Faculdade Minas Gerais – FAMIG, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do prof. Raphael Boechat.

 

 

 

 

 

 

Belo Horizonte

2014






ANA CAROLINA PEREIRA

 

 

 

 

A RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE EM MANTER PEÇAS E COMPONENTES DEPOIS DE CESSADA A OFERTA: Uma análise sobre a ótica da boa-fé objetiva

 

 

 

 

Aprovada em 04 de junho de 2014

 

 

BANCA EXAMINADORA

 

 

___________________________________

Raphael Boechat

Professor Ms. Orientador - FAMIG

 

 

____________________________________________

Examinador

FAMIG

 

____________________________________________

Examinador

FAMIG

 

 

 

 

 

 

Belo Horizonte

2014





AGRADECIMENTOS

 

Primeiramente é preciso agradecer a Deus, que verdadeiramente me deu forças e capacidade para escrever esta monografia. Sem Deus não poderia ter chegado aonde cheguei. O curso de Direito foi uma conquista que Deus permitiu que eu alcançasse, mesmo com as diversidades, com as barreiras e com as situações que levavam a crer que eu não iria conseguir. Deus na sua infinita misericórdia me sustentou com a sua destra fiel, não permitindo que o sentimento de desistir aflorasse.

Também agradeço a minha família, em especial a minha mãe, Raimunda, que criou a mim e meus dois irmãos, Álvaro e Hermes, sem medir esforços, quando meu pai faleceu, ainda quando éramos tão novos. Foram momentos difíceis, mas que foram superados com amor, carinho, compreensão e fé.

Agradeço a todos os amigos do curso, que me deram a oportunidade de aprender grandes coisas, como ser humano e como acadêmico, me proporcionando amizades que serão levadas para uma vida inteira.

Não poderia deixar de agradecer aos professores e funcionários da instituição FAMIG, que sempre me apoiaram onde precisei. Em especial ao professor Raphael Boechat, orientador desta monografia, que com muita paciência pode me ouvir e se dedicar ao máximo para a elaboração deste trabalho.

Não poderia aqui deixar de citar a oportunidade que tive de trabalhar no Procon da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, estágio que me deu inspiração para escrever esta monografia.

 

 

 

 

 

 

 

 

RESUMO

 

 

A presente monografia trata da Responsabilidade do Fabricante em manter peças e componente depois de cessada a oferta, sob a ótica da boa-fé objetiva. Busca-se uma análise do artigo 32 parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que versa sobre a obrigação do fabricante em assegurar a oferta de componentes e peças de reposição depois de cessada à oferta, por período razoável de tempo. Tendo em vista que a Lei 8.078 de 1990 não abordou qual seria o prazo razoável para entender até que ponto vai à responsabilidade do fornecedor, pautou-se este trabalho em abordar o princípio da boa-fé objetiva, grande pilar que rege toda e qualquer relação de consumo. Este trabalho preocupou-se sempre em buscar fundamentos e sempre perpassar pela Constituição Federal de 1988, a Lei maior de um Estado Democrático de Direito.

 

Palavras – chave: Responsabilidade; boa-fé objetiva; prazo razoável; Código de Defesa do Consumidor; Constituição Federal.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ABSTRACT

 

 

This monograph deals with the liability of the manufacturer to maintain parts and component ceased after the offer from the perspective of objective good faith. Search an analysis single paragraph of Article 32 of the Consumer Protection Code, which deals with the obligation of the manufacturer to ensure the supply of components and spare parts after ceasing to offer, for a reasonable period of time. Given that the 8078 Law 1990 did not address what would be a reasonable time to understand to what extent will the liability of the supplier, this work was based on addressing the principle of good faith objective, big pillar that governs all relations of consumption. This work was concerned with seeking always and always grounds pervade the Federal Constitution of 1988, the highest law of a democratic state.

 

Keywords: Responsibility; objective good faith; reasonable time; Code of Consumer Protection; Federal Constitution.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LISTA DE ABREVIATURAS

 

 

Ac. – Acórdão

Apel. - Apelação

Art. – Artigo

CC – Código Civil

CDC – Código de Defesa do Consumidor

CF – Constituição Federal

Des. – Desembargador

Rel. – Relator

SNDE – Secretaria Nacional do Direito Econômico

STF – Supremo Tribunal Federal

STJ – Superior Tribunal de Justiça

T. – Turma

TJDF – Tribunal de Justiça do Distrito Federal

TJMG – Tribunal de Justiça de Minas Gerais

TJRS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................9

2   EVOLUÇÕES HISTÓRICAS E A CRIAÇÃO DA LEI 9.078 DE 1990..................12

2.1 Surgimentos das relações de consumo...............................................................12

2.2 A proteção do consumidor na Constituição Federal de 1988..............................15

2.3 Princípios da Razoabilidade na ordem constitucional à luz do Direito do Consumidor................................................................................................................18

3    AS PARTES DAS RELAÇÕES DE CONSUMO: CONSUMIDOR E FORNECEDOR..........................................................................................................21

3.1 Conceitos de Consumidor....................................................................................21

3.2 Conceitos de Fornecedor.....................................................................................26

4     PRINCÍPIOS NORTEADORES DO CDC............................................................28

4.1 Breve introdução aos princípios e os direitos básicos do consumidor.................28

4.2 Os Princípios da Lei 8.078 de 1990.....................................................................31

5    ANÁLISES DO ARTIGO 32 DO CDC E A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR...........................................................................................................36

5.1 A disposição do artigo 32 do CDC e o impasse jurídico enfrentado....................36

5.2 O entendimento jurisprudencial sobre a aplicação do artigo 32 do CDC.............40

6    A BOA-FÉ OBJETIVA: SURRECTIO, SUPRESSIO, VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM, TU QUOQUE E CULPA POST PACTUM FINITUM.....................................................................................................................44

6.1 As acepções da boa-fé: Objetiva e Subjetiva.......................................................44

6.2 Supressio e Surrectio...........................................................................................50

6.3 Venire Contra Factum Proprium...........................................................................52

6.4 Tu Quoque............................................................................................................54

6.5 Culpa Post Pactum Finitum..................................................................................55

7    A RESPONSABILIADE DO FORNECEDOR......................................................59

7.1 Da Prescrição.......................................................................................................59

7.2 Da Decadência.....................................................................................................61

7.3 A garantia legal.....................................................................................................63

8    CONCLUSÃO......................................................................................................67

REFERÊNCIAS..........................................................................................................69

 

 

 

 

 

 

 

 

1 – INTRODUÇÃO

 

O tema do presente trabalho é a responsabilidade do fabricante depois de cessada a produção, manter peças e componentes por período razoável, tendo como objetivo o que o legislador disse com prazo razoável no artigo 32 parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 1990.

É impossível definir um prazo único para ser aplicado a todos os consumidores, uma vez que cada produto possui sua vida útil, o que se assemelha ao problema do prazo razoável, uma vez que não se tem por definido qual seria e como seria analisado este prazo.

Não tendo uma definição legal, há projetos de lei nas câmaras dos deputados para tentar definir qual seria esse prazo, porém é um impasse conforme mencionado, uma vez que cada produto possui uma estimativa de prazo de vida útil. Ora, não se pode esperar que um celular dure o mesmo período de uma geladeira, nem uma geladeira o mesmo período que um automóvel.

Destarte, a lei 8.078 de 1990 carrega consigo uma evolução histórica, na qual busca uma proteção jurídica para o consumidor, descrevendo seus direitos e deveres.

Faz-se necessário identificar na evolução das relações consumeristas, quando o consumidor começou a ganhar força e direito, podendo identificar quando o consumidor teve seus direitos inseridos no rol cujo título é as garantias e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988.

O Fornecedor tem o prazo de 30 dias para consertar o produto, e caso o fornecedor não o faça nesse prazo, pode o consumidor escolher alternativamente, ter a restituição do valor pago, monetariamente corrigido, ou exigir outro produto em perfeitas condições de uso ou o abatimento no preço.

Para entender as relações consumeristas, é preciso delinear o conceito de consumidor e de fornecedor, o que será feito neste trabalho, de forma que, possam ser identificados estes sujeitos e entender, até que ponto existe a responsabilidade do fornecedor. Muito importante se faz passar por este tópico, no qual será abordado o conceitos dos sujeitos nas relações de consumo, uma vez que a doutrina até então diverge e vagueia sobre quem realmente será considerado consumidor e nos casos em que poderá ser considerado fornecedor, visando quais normas poderão ser aplicadas, se são as normas contidas no CDC, ou então, quando será aplicado as normas contidas no CC/02.

De vital importância é o estudo detalhada e detidamente do dispositivo legal do artigo 32, em uma análise comparativa do termo garantia legal, haja vista que para se chegar ao consenso, entender a aplicabilidade que tem tido no judiciário, tem se observado de forma detidamente a boa-fé objetiva, do consumidor e do fornecedor, com a aplicabilidade do princípio da razoabilidade.

Através do estudo da boa-fé objetiva, será identificado quando no caso concreto até que ponto será analisado a responsabilidade do fornecedor, haja vista que será estudado de forma geral os institutos da prescrição e da decadência, à luz do CDC e também conforme prediz no CC/02.

Este trabalho visa buscar até que ponto vai o direito do consumidor e qual a responsabilidade do fornecedor em manter peças e componentes após de cessadas a oferta. É importante ressaltar os interesses das partes em uma relação de consumo em definir um prazo legal, pois através do desgaste temporário ou se o produto vier apresentar algum defeito, o maior interesse do fabricante é que o consumidor adquira outro novo. Afinal, o capitalismo anda!

Ademais, é preciso buscar respostas para produtos adquiridos pelo consumidor que em pouco tempo apresenta defeito ou desgaste e deseja reparar para aumentar a “vida útil” deste produto, e desfrutar de forma mais ampla o que adquiriu. 

Através de vários outros estudos sobre a pesquisa em questão, será possível construir um novo ponto de vista, podendo identificar quais pontos não foram abordados.

Destarte, a presente pesquisa tem como marco teórico os comentários realizados por Leonardo de Medeiros Garcia, no livro Direito do Consumidor, Código Comentado e jurisprudência, 7ª Ed., Rio de Janeiro, 2011, 569 páginas, no qual foi inspiração para a realização da pesquisa. Além do livro mencionado, os casos concretos que tem ocorrido nos Procons da Assembléia Legislativa de Minas Gerais, na qual se constatam que há vários casos em que o consumidor deseja reparar o produto, mas não encontram peças, também são pontos importantes para a presente pesquisa.

Este trabalho, além de uma pesquisa jurídica, busca também uma pesquisa de conscientização das relações de consumo, haja vista que o princípio norteador é o da boa-fé objetiva, o qual deve ser observado não somente para o fornecedor, mas também deve ser analisado sob a perspectiva do consumidor, que também se submete à aplicabilidade deste.

 

 

2 – EVOLUÇÕES HISTÓRICAS E A CRIAÇÃO DA LEI 8.078 DE 1990

 

2.1 – Surgimento das relações de consumo

 

 

O consumo é indispensável e indissociável do cotidiano do ser humano. É verdade dizer que somos todos consumidores, desde que nascemos e por toda nossa existência. Para ser consumidor, independe de classe social ou da renda, e tratando-se de um estado de sobrevivência e necessidade de vida ao ser humano.

Assevera Norat (2011) que as práticas comerciais estavam profundamente incumbidas na cultura dos povos, mas que durante a decadência do Império Romano, para fugir da crise, os povos começaram a migrar para o campo, isolando-se em pequenas vilas e consumiam tão somente aquilo que colhiam, mantendo assim a estrutura de autossuficiência.

Porém, com a queda do Império Romano, surge um novo tipo de sociedade – o Feudalismo. Na época do feudalismo, ressalta Norat (2011), que as práticas de comércio haviam parado, uma vez que os senhores feudais viviam praticamente de sua agricultura. O feudalismo durou até a época da Idade Média, ocasião em que o comércio voltou a ser praticado, haja vista que estava surgindo um novo grupo social: a Burguesia.

Nesta época, aduz Norat (2011) que com o grande interesse da Igreja Católica em difundir o cristianismo no oriente e combater a expansão da população mulçumana, fez surgir o movimento das Cruzadas, fato este que causou grande revolução comercial e a abertura do rio Mediterrâneo, o que possibilitou a entrada de produtos e especiarias do continente Europeu.

Com o desenvolver e o grande avanço do mercado, o sentimento de comércio começou a se desenvolver cada vez mais, e com isso houve um grande e forte desenvolvimento comercial. Assevera Norat (2011) que com essa ascensão no mercado de consumo, as cidades começaram a crescer, dando início ao capitalismo, que trouxe para os Europeus o pensamento de acúmulo de riquezas. Este movimento capitalista derrubou por completo a revolução burguesa e permitiu a grande revolução industrial.

Destarte, Norat (2011) traz informações de que o surgimento da Revolução Industrial se iniciou na Inglaterra, espalhou-se por toda Europa e atingiu os Estados Unidos, contribuindo assim ainda mais para o grande crescimento da população urbana. Sendo assim, as relações consumeristas tiveram um aumento significativo, e com isso foram criadas grandes fábricas, para que pudesse ser produzindo produtos em larga escala, os chamados produtos em série.

  Como lembra Almeida (2009), a evolução das relações de consumo se reflete nas relações sociais, econômicas e jurídicas. Com a intensa mudança nas relações de compra e venda, houve uma constante evolução de mercado, fazendo que as relações mercantis tivessem um grande avanço, como a produção em larga escala de um determinado produto.

Partindo do período pós-revolução Industrial, leciona Nunes (2011) que com o crescimento populacional das regiões urbanas, com o aumento da oferta, a indústria em geral começou a produzir mais, com a intenção de vender mais. Com isso, as indústrias procuraram um meio de produzir mais, para que pudessem vender para um maior número de pessoas. Para isso, criou-se a chamada produção em série.

Ressalta Almeida (2009), de que com a grande movimentação no mercado de consumo, a população rural migrou para o centro urbano, causando lotações nas cidades, e as negociações, que até então eram diretas e pessoais, passaram a ser indiretas e impessoais, haja vista que o número de habitantes no centro urbano aumentou, causando assim, como consequência a conturbação e deterioração dos serviços públicos nas relações de consumo.

Com o grande desenvolvimento, Almeida (2009) enfatizou que com a produção de produtos em larga escala, atingindo assim um número maior de consumidores, o comércio se intensificou, possibilitando as propagandas e a publicidade do mercado, que como consequência atingiram a sociedade em massa, incentivando o consumo.

Houve uma intensificação do consumo diante das produções por grandes empresas, uma vez que a tecnologia estava se desenvolvendo, os artesãos começaram a perder forças, não conseguindo competir com a produção em larga escala e com o poderio econômico que começava a surgir com a revolução das máquinas, aduz Norat (2011).

Com isso, a grande movimentação de mercado, as relações consumeristas indiretas e impessoais, se tornaram cada vez mais crescentes, o que culminou por influenciar que o consumidor estava desprotegido e necessitava de uma resposta legal protetiva.

Nunes (2011) aborda que a lei criada para regular as relações de consumo, qual seja, a Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 é uma lei atrasada em relação à proteção do consumidor. Antes da criação da lei que dispõe o CDC, aplicava-se o Código Civil, o que trazia uma disparidade entre o objetivo compreendido por esta legislação e a realidade consumerista.

Ressalta-se na opinião de Nunes (2011), de que era extremamente complexo aplicar as relações consumeristas com as disposições do Código Civil, uma vez que os problemas da relação de consumo são específicas, e ao aplicar o Código Civil, muitas das aplicações deste foram aplicadas de forma equivocada.

Apesar de atrasada, Nunes (2011) aduz que a criação da Lei 8.078, trouxe grandes mudanças positivas para o ordenamento jurídico brasileiro, abrangendo tudo aquilo que tinha de mais moderno para se inserir como proteção ao consumidor. Vale ressaltar que, a criação da Lei 8.078/90, obteve um resultado tão positivo, que acabou por influenciar a lei de proteção ao consumidor na Argentina, reformas no Paraguai e no Uruguai, além de grandes reformas em alguns países no continente Europeu.

O chamado direito do consumidor é um ramo relativamente novo no ordenamento jurídico, no que tange a lei que o regulamenta, Lei 8.078/90. Este direito disciplina de forma transversal o direito privado e o direito público, que visa proteger um sujeito de direitos, o consumidor, em todas as relações jurídicas de consumo, em frente ao fornecedor. Marques (2010) leciona que este sujeito de direitos, era identificado com outros nomes, como “contratante”, como “cliente” e até mesmo como “comprador”.

Cumpre destacar que quando se fala em tutela do consumidor, não necessariamente a tutela será somente individual. A tutela do CDC também pode ser coletiva, uma vez que os interesses também são coletivos, e podem ser tutelados por toda uma coletividade que esteja se sentindo lesada ou ameaçada diante de uma situação vinculada às relações consumeristas.

Almeida (2009) comenta sobre a criação do primeiro órgão de defesa do consumidor a nível estadual em 1978, o Procon de São Paulo, criado pela Lei n. 1.903, de 1978. Quanto ao nível Federal, apenas em 1985 houve a criação do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, Decreto n. 91.469, que posteriormente foi extinto e substituído pela SNDE.

Houve a criação de algumas legislações que indiretamente protegiam o consumidor aduz Almeida (2009), podendo ser citado os Juizados de Pequenas Causas, Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, salientando que o CDC ampliou o alcance quanto à responsabilidade por danos causados ao consumidor, previsto na Lei da Ação Civil Pública, Lei n. 7.347/85.

 

 

2.2 – A proteção do consumidor na Constituição Federal de 1988

 

 

Diante do clamor da sociedade e dos órgãos de defesa do consumidor, Almeida (2009) aduz que foi feita a primeira inserção, na Constituição Federal de 1988, de dispositivos específicos sobre a proteção do consumidor. O primeiro dispositivo a ser inserido, e o mais importante de todos, aduz, “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (art. 5, XXXII, CF de 1988).

Em outro dispositivo, qual seja o artigo 24, VIII, da Constituição Federal de 1988, é apresentada a competência concorrente dos entes federativos, com exceção do Município, legislar sobre danos ao consumidor. Ou seja, poderá legislar sobre matéria de danos ao consumidor, a União, aos Estados e ao Distrito Federal, não entrando aqui o Município, que não detém competência, conforme previsão constitucional para legislar sobre matéria de consumo, qual seja, o ramo do direito do consumidor.

  Há também a disposição na ADCT, em seu artigo 48, o qual previu que dentro do prazo de 120 dias da promulgação da Constituição, seria elaborado o CDC.

E por ultimo, deve ser citado o artigo 170, V da Constituição Federal de 1988, introduzido no capítulo da Ordem Econômica, a defesa do consumidor é apresentada como uma das justificativas de intervenção do Estado na economia.

Quando tratamos do artigo 170 da CF/88, nos deparamos com a ordem econômica, que tem por base a “valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, com a finalidade de assegurar a todos a existência digna conforme os ditames da justiça social”, observando os incisos do artigo 170.

O Estado visa garantir a todo cidadão o direito de empresa, devido ao fundamento da livre iniciativa, que é fundamento para a ordem econômica. Cumpre ressaltar que não é o ramo do Direito Econômico foco deste trabalho. Destarte, o Estado não pode cercear o sujeito de exercer a atividade empresarial, permanecer ou sair dela.

O princípio da livre iniciativa visa justamente incentivar o sujeito a exercer atividade, a permanência e retirada de todos aqueles que desejam desenvolver determinada atividade econômica. Dessa forma, é preciso identificar que com o incentivo da livre iniciativa privada em exercer atividade econômica, ou seja, exercer direito de empresa, automaticamente o legislador teve que prever a proteção do consumidor, a partir da ótica econômica.

Isto posto, a proteção aos direitos do consumidor vem atuar no sentindo de promover o equilíbrio nas relações com os fornecedores, as relações econômicas e comerciais. Há de se observar que o inciso V do artigo 170 da CF/88, é um principio para ordem econômica, ou seja, um princípio que deve ser observado ao exercer a livre iniciativa, deve-se observar a defesa do consumidor.

Destarte, Marques (2010) denota que o ordenamento jurídico brasileiro é um sistema positivo, ou seja, possui suas leis escritas e codificadas. Sob esta ótica, o direito do consumidor tornou-se um direito constitucional, que está positivado nos artigos 5º, XXXII, e artigo 170, V da CF/88 e artigo 48 do ADCT – CF/88.

Aponta Marques (2010) a importância de a Constituição Federal de 1988, ter reconhecido o direito do consumidor em seu texto legal, reconhecendo assim este novo sujeito de direitos, o consumidor, individual e coletivo, assegurando assim constitucionalmente como um direito fundamental, haja vista que há previsão no artigo 5º, XXXII, bem como um princípio da ordem econômica, que está positivado no artigo 170 da CF/88. Marques (2010).  Ao passo que a Constituição Federal de 1988 é a codificação desses direitos aplicados ao consumidor, “pois no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias encontra-se o mandamento para que o legislador ordinário estabelecesse um Código de Defesa e Proteção do Consumidor, o que aconteceu em 1990.” (MARQUES, 2010, p. 31)

O conjunto deste três artigos, sendo dois na CF/88 e um na ADCT – CF/88, Marques (2010) leciona que o “o direito do consumidor seria, assim, o conjunto de normas e princípios especiais que visam cumprir com este triplo mandamento constitucional” (MARQUES, 2010, p. 31)

O artigo 5º, XXXII da CF de 1988, aduz que é dever do Estado promover a defesa dos consumidores, (artigo 5º, XXXII da CF de 1988 “O Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor”), de observar e assegurar como principio geral da ordem econômica, impondo a defesa do consumidor, (artigo 170, V da CF de 1988, “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor”); e por último sistematizar, ordenar e codificar a tutela especifica infraconstitucionalmente através de um código, onde possa conter toda a normatização desta proteção dada ao sujeito de direitos nas relações de consumo, delimitando responsabilidades, direitos e garantias (artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988: “O congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”).

Marques (2010) diz que os direitos positivados na CF/88, são a soma de: um direito subjetivo público geral e um direito fundamental de direito humano, um direito humano de nova geração, social e econômico, e que tem como objetivo promover e assegurar que o “Estado-juiz, que o Estado-Executivo e o Estado Legislativo realizem positivamente a defesa, a tutela dos interesses destes consumidores.” (MARQUES, 2010, p. 31)

Ademais, por ter uma proteção especial, haja vista que o inciso XXXII, do artigo 5º da CF/88, que visa à proteção do consumidor pelo Estado, versa sobre um direito e garantia fundamental que está incluída no rol que é considerado pelo artigo 60, IV da CF/88 uma cláusula pétrea, uma vez que o artigo 5º é uma cláusula pétrea.

Ainda sobre os direitos e garantias fundamentais, no que tange a positivação do sujeito consumidor na Constituição Federal de 1988, nos ensina Marques (2010):

 

Assim, de um lado, como direito fundamental é um direito subjetivo (direito do sujeito, direito subjetivo público, geral, do cidadão), que pode e deve ser reclamado e efetivado por este sujeito de direitos constitucionalmente assegurados, o consumidor; seja contra o Estado (é a chamada eficácia vertical dos direitos fundamentais, eficácia entre o Estado e o consumidor dos direitos fundamentais) ou nas relações privadas (é a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais, entre dois sujeitos do direito privado, por exemplo, efeito dos direitos fundamentais entre um consumidor e entre um banco, conhecida pela expressão alemã Drittwirkung). Em outras palavras, o direito fundamental deve ser respeitado, respeitado de acordo e em conformidade com a lei infraconstitucional (eficácia indireta, pois através de norma infraconstitucional, dos direitos fundamentais, como o CDC) e as exigências da dignidade da pessoa humana (eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas). (MARQUES, 2010, p. 32)

 

 

Marques (2010) salienta que a inclusão da defesa do consumidor como direito fundamental na CF/88 também significa que é uma garantia constitucional deste ramo de direito privado, que vincula o Estado e os intérpretes da lei em geral, que devem aplicar a este novo direito privado uma proteção aos consumidores. Em linhas gerais, o fato de haver este direito positivado na CF/88, garante a existência e efetividade do direito do consumidor no Brasil.

 

 

2.3 – Princípio da Razoabilidade na Ordem Constitucional à luz do Direito do Consumidor

 

 

Ao tratar do princípio da razoabilidade, Alexandrino (2008) nos ensina que este princípio não está expresso no texto constitucional, se tratando na verdade de princípios gerais do Direito, aplicável a todos os ramos e ciências jurídicas. Fomenta ainda este autor que o STF vem utilizando este princípio no controle de constitucionalidade de leis.

Ao aplicar e trazer o princípio da razoabilidade, Alexandrino (2008) leciona que é frequente que os autores, e até mesmo a jurisprudência, sobretudo no âmbito direito constitucional, tratarem não só o princípio da razoabilidade, mas também o princípio da proporcionalidade como um único e mesmo princípio jurídico, empregando-os apenas como sinônimos.

A razoabilidade aparece como elemento norteador no direito administrativo, orienta o seu agente à conduta que melhor atenda ao interesse e finalidade pública. Comenta Alexandrino (2008) que no âmbito administrativo, o princípio da razoabilidade, bem como o da proporcionalidade, encontram aplicação principalmente no “controle de atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a direitos administrados ou imposição de sanções administrativas”.  (ALEXANDRINO, 2008, p. 204)

Alexandrino (2008) comenta que ao aplicar a razoabilidade, deve este ser observado sempre ao caso concreto, ao qual através de uma relação meio-fim, o princípio da razoabilidade, poderá o Poder Judiciário através de sua provocação, apreciar se as restrições impostas pela Administração Pública são adequadas, necessárias e justificadas pelo interesse público.

Nesse viés, Di Pietro (2001) leciona o seguinte:

 

O princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto. (DI PIETRO, 2001, p.80)

 

Rezende (2009) ao deparar com o princípio da razoabilidade, de forma clara e simples, o definiu como sendo a razoabilidade um conceito jurídico indeterminado, elástico e variável no tempo e no espaço. Menciona este autor ainda que a razoabilidade consiste em agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a pratica do ato. Vale dizer a importância da aplicabilidade da razoabilidade ao caso concreto, como já mencionado por Alexandrino (2008).

Segundo o entendimento doutrinário, fomenta Pessoa (2004) que o princípio da razoabilidade tem sua origem e seu desenvolvimento ligado à garantia do devido processo legal, que possui previsão constitucional no inciso LIV, artigo 5º da CF/88. Cumpre destacar que a razoabilidade se manifesta no princípio do devido processo legal, mas com ela não se confunde.

Destaca Luís Roberto Barroso (2001, apud Pessoa, 2004) que o princípio da razoabilidade remonta à cláusula Law of the land, inscrita na Magna Charta, de 1925, documento este reconhecido pela grande parte da doutrina como um dos antecedentes constitucionais. Complementa Pessoa (2004) que “é cediço que a Magna Charta marcou época, pois garantiu os direitos individuais dos nobres detentores de fortuna e propriedades face aos desmedidos privilégios e atitudes do soberano inglês.” (PESSOA, Leonardo Ribeiro. 2004)

Pessoa (2004) confirma o expresso pelo autor Alexandrino (2008) de que o princípio da razoabilidade não se encontra expressamente na CF/88, mas que pelo fato de não estar claramente positivado no texto constitucional, este princípio não pode ser afastado do sistema constitucional, até mesmo por que é possível percebê-lo em alguns dispositivos constitucionais.

Salienta Pessoa (2004) que o princípio da razoabilidade, em sua face processual, enquanto princípio do devido processo legal, encontra-se positivado no texto da Carta Maior, como rol dos direitos e garantias individuais, conforme dispõe o inciso LIV, artigo 5º.

Observa Barroso (2001, apud Pessoa, 2004) diante da aplicação do princípio da razoabilidade, o seguinte:

 

(...) abrem-se duas linhas de construção constitucional, uma e outra conducentes ao mesmo resultado: o princípio da razoabilidade integra o direito constitucional brasileiro, devendo o teste de razoabilidade ser aplicado pelo intérprete da Constituição em qualquer caso submetido ao seu conhecimento. A primeira linha, mais inspirada na doutrina alemã, vislumbrará o princípio da razoabilidade como inerente ao Estado de direito, integrando de modo implícito o sistema, como um princípio constitucional não-escrito. De outra parte, os que optarem pela influência norte-americana, pretenderão extraí-lo da cláusula do devido processo legal, sustentando que a razoabilidade das leis se torna exigível por força do caráter substantivo que se deve dar à cláusula. (BARROSO, 2004, p. 8)

 

Ao analisar o principio da razoabilidade, podemos identificar a importância para a sua observação nas relações de consumo, principalmente ao analisarmos o artigo 32 do CDC e o artigo 13, inciso XXI do decreto lei nº 2.181/97.

O artigo 32 do CDC aduz sobre o prazo razoável em que o fornecedor deve manter peças e componentes depois de cessada a oferta, e o artigo 13, XXI do decreto lei nº 2.181/97, reforça que para ser observado o prazo razoável de que trata o artigo 32 do CDC, é preciso observar o tempo de vida útil do produto.

Ora, o legislador não definiu qual seria esse prazo, não há qualquer especificação de um prazo palpável, de um tempo ao qual consumidor e fornecedor possam se valer ao aplicar em uma relação ao qual envolvem relações de consumo, que envolvam a matéria do artigo 32 do CDC.

Diante desse impasse, é preciso observar através do princípio da razoabilidade ao aplicar o caso concreto, o direito ao qual confere ao autor da ação, que no caso das relações de consumo, sempre será o consumidor. Nesse viés, é preciso buscar e conhecer o conceito relacionado à razoabilidade, conforme leciona Resende (2009), que define razoabilidade como agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a pratica do ato.

Em linhas gerais, não seria razoável que um consumidor após o tempo aproximado de cinco anos, acionasse o judiciário para buscar responsabilidade no fornecedor quanto à disponibilização de peças para um aparelho celular. Também não seria razoável, por exemplo, o fornecedor que vende uma geladeira, após o período aproximado de cinco anos não possua mais peças para repor caso aquela linha de produto venha apresentar um defeito, levando como conseqüência o consumidor a buscar o judiciário.

Bem menciona Alexandrino (2008) que o princípio da razoabilidade tem por escopo aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na prática de um ato administrativo, de modo a evitar restrições aos administrados inadequadas, desnecessárias ou abusivas.

 

 

3 – AS PARTES DAS RELAÇÕES DE CONSUMO: CONSUMIDOR E FORNECEDOR

 

3.1 - Conceito De Consumidor

 

Faz-se necessário entender o conceito do principal sujeito no ramo Direito do Consumidor, o conceito de consumidor.

Nunes (2011) opina que o CDC descreveu muito bem o conceito. Ele argumenta que o legislador definiu os conceitos deste sujeito para poupar a doutrina ou a jurisprudência de definir, delimitando o tema e evitar conflitos de interpretação.

Já Almeida (2009) argumenta que os autores advertem não ser fácil definir o conceito de consumidor no sentido jurídico. Almeida escreve:

 

Advertem os autores não ser fácil a tarefa de definir o consumidor no sentido jurídico. Isso porque há certa tendência a aceitar a concepção econômica do consumidor, que nem sempre é transferida e acolhida pelo direito, já que considerações políticas podem interferir nesse conceito, restringindo-o ou ampliando-o, o que compromete a margem de precisão que uma definição jurídica deve ter. (ALMEIDA, 2009, p.38 e 39)

 

Antes de buscar entendimentos sobre o conceito de consumidor, em busca de conceitos e entendimentos dos doutrinadores, é necessário entender que coube ao CDC, primeiramente, legislar em seu artigo 2º, caput, parágrafo único, o conceito de consumidor (art. 2º do CDC: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”), sendo completado por outros dois artigos, quais sejam artigos 17 (Art. 17 do CDC: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”) e 29, (Art. 29 do CDC: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”).

Nunes (2011) comenta que o conceito de consumidor começa mais concreto no artigo 2º e termina mais abstrato no artigo 29. Interpreta Nunes (2011), que o artigo 2º do CDC aponta para aquele consumidor real que adquire um produto ou contrata um serviço, “e o artigo 29 indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato, uma espécie de conceito difuso” (NUNES, 2011, p.116).

Almeida (2009) diz que consumidor, do ponto de vista econômico, não é somente aquele consumidor que adquire um produto ou serviço para uso próprio, caracterizando-se assim o destinatário final, ao qual descreve o artigo 2º do CDC.

A maior complexidade no sistema do CDC, segundo Marques (2010), é definição do principal sujeito a se proteger nas relações de consumo, ou seja o consumidor. Como já mencionado, o CDC trouxe a definição legal daquele que pode ser considerado consumidor, abordando este conceito o artigo 2º e parágrafo único, artigo 17 e o artigo 29 do CDC.  O conceito legal que a lei traz nos artigos mencionados, não pode ser definido somente sobre a ótica individual, mas também deve ser observado sob a ótica coletiva, transidividual, em grupo. Leciona ainda Marques (2010) nos seus dizeres: 

 

O consumidor é uma definição também ampla em seu alcance material. No CDC, o consumidor não é uma definição meramente contratual (o adquirente), mas visa também proteger as vítimas dos atos ilícitos pré- contratuais, como a publicidade enganosa, e das práticas comerciais abusivas, sejam ou não compradoras, sejam ou não destinatárias finais. Visa também defender toda uma coletividade vítima de uma publicidade ilícita, como a publicidade abusiva ou violadora da igualdade de raças, de credo e de idades no mercado de consumo, assim como todas as vitimas do fato do produto e do serviço, isto é, dos acidentes de consumo, tenham ou não usado os produtos e serviços como destinatários finais. É uma definição para as relações de consumo contratuais e extracontratuais, individuais ou coletivas. (MARQUES, 2010, p. 83)

 

 

Ao analisar a definição legal de consumidor, pensa-se primeiramente na proteção que o legislador conferiu a este sujeito nas relações de consumo. Isso se deve ao fato de que o consumidor não contrata ou relaciona profissionalmente com o fornecedor, aquele que detém conhecimento técnico do produto. Marques (2010) indica que a expressão “destinatário final” aludida no artigo 2º, da Lei 8.078/90, versa sobre um sujeito que retira do mercado um produto, mas questiona-se quem retira um produto do mercado para fins lucrativos, também deve ser taxado como “destinatário final”?

Marques (2010) leciona que há duas correntes, as quais trazem a lume o entendimento de cada qual, a expressão “destinatário final”. As correntes do campo de aplicação do CDC são a finalista e maximalistas.

A corrente finalista, assim como no entendimento de Marques (2010), a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial concedida aos consumidores. Vale dizer que esta tutela só existe por que o consumidor é parte vulnerável nas relações de consumo, principalmente nas relações contratuais. Conforme denota Marques (2010), sobre o entendimento da corrente finalista, o seguinte:

 

Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência - é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. (MARQUES, 2010, p. 84 e 85)

 

Em linhas gerais, para a corrente finalista o consumidor destinatário final, seria aquele que adquire um produto para satisfação própria, retira-o do mercado e utiliza de forma pessoal, e não insere novamente este em circulação no mercado de consumo.

Garcia (2011) ensina que a corrente finalista propõe que a interpretação da expressão destinatário final seja restrita, e que é fundamentada através do entendimento de que somente o consumidor, parte mais vulnerável da relação de consumo, merece a especial tutela.

Em palavras inteligentes, aduz que “o destinatário final é o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), é aquele que coloca um fim na cadeia de produção.” (GARCIA, 2011, p. 13)

Já a corrente maximalista, ao contrário da finalista, Marques (2010) aduz que vêm as normas do CDC como “o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não profissional”. (MARQUES, 2010, p. 85)

Segundo esta corrente, a interpretação do artigo 2º do CDC deve ser analisada de forma extensiva, podendo ser aplicada a um maior número nas relações de mercado, tratando-se o CDC um código geral às relações de consumo a ser aplicado para todos os agentes de mercado, tanto consumidores quanto fornecedores.

Aduz muito bem ainda Garcia (2011) que a corrente maximalista (ou objetiva), o conceito jurídico de consumidor deve ser visto de forma muito mais ampla, bem como o CDC. Deve abranger sempre um número maior número de sujeitos nas relações de consumo, pelas quais as normas do CDC devem regulamentar a sociedade de consumo como um todo. Para tal teoria, o destinatário final seria somente o destinatário fático, pouco importando a sua destinação econômica.

Em linhas gerais, a corrente maximalista aduz que o destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado, ainda que não seja para consumo próprio, e seja retirado do mercado para fins comerciais.

Marques (2010) de forma inteligente se posiciona diante da corrente maximalista lecionando o seguinte:

 

O problema desta visão é que transforma o direito do consumidor em direito privado geral, pois retira do Código Civil quase todos os contratos comerciais, uma vez que comerciantes e profissionais consomem de forma intermediaria insumos para a sua atividade-fim, de produção e de distribuição. (MARQUES, 2010, p. 86)

 

Após a entrada em vigor do CC/2002, a visão maximalista diminuiu em força, ocasião em que foi muito importante a atuação do STJ. Marques (2010) aduz que com essa atuação do STJ após a entrada em vigor do CC/2002, houve uma forte tendência jurisprudencial, concentrada na questão de consumidor final imediato e de vulnerabilidade, sendo denominada a corrente finalismo aprofundado.

Ensina Marques (2010) que é uma interpretação da corrente finalista mais aprofundada e madura. Alude ainda que para se chegar a interpretação desta corrente, qual seja, a finalista aprofundada, é preciso entender a finalista pura e acrescentar a questão da vulnerabilidade em face ao consumidor, que é a chave para poder entender a corrente finalista aprofundada, que foi criada pelo STJ. Ainda sobre a corrente finalista aprofundada, no que tange as empresas, Marques (2010) leciona o seguinte:

 

Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou como uma utilização mista, principalmente na área de serviços, provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente. Esta nova linha, em especial do STJ, tem utilizado, sob o critério finalista e subjetivo, expressamente a equiparação do art. 29 do CDC, em se tratando de pessoa jurídica comprove ser vulnerável e atue fora do âmbito de sua especialidade, como hotel que compra gás. Isso porque o CDC conhece outras definições de consumidor. O conceito chave aqui é o de vulnerabilidade. (MARQUES, 2010, p. 87)

 

Ainda vale ressaltar que ao analisar a corrente finalista aprofundada, Garcia (2011) menciona que o STJ superou a discussão a cerca do alcance da expressão destinatário final constante na inteligência do artigo 2º do CDC, consolidando assim essa corrente como a melhor diretriz para a interpretação do conceito de consumidor, verificando sempre a questão da vulnerabilidade no caso concreto. Cumpre destacar que o consumidor pessoa física possui a vulnerabilidade presumido, cabendo apenas a pessoa jurídica provar a sua vulnerabilidade nas relações de consumo.

 

 

3.2 – Conceito De Fornecedor

 

 

Assim como o CDC trouxe o conceito de consumidor, não seria diferente com o fornecedor. O artigo 3º do CDC especificou quem seria o fornecedor (Art. 3º CDC: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”). A leitura simples deste artigo já é capaz de poder entender quem são os fornecedores.

Almeida (2009) destaca que o conceito de fornecedor não é tão debatido quanto o de consumidor, não havendo tantas discussões doutrinárias a cerca da extensão do conceito de fornecedor. Aduz ainda, que, tendo em vista que há um vasto leque de atividades econômicas e da ampla área de possibilidades de prestação de serviços, é mais fácil entender quem se encaixa no conceito de fornecedor por exclusão.

O artigo 3º do CDC trouxe uma vasta responsabilidade para os fornecedores, esgotando todas as formas de atuação de consumo, alerta Almeida (2009). Complementa ainda, que fornecedor não é apenas aquele que produz ou fabrica, seja o produto industrial ou artesanal, mas também aqueles que vendem e comercializam os produtos ou serviços. Cumpre destacar que há solidariedade, conforme fomenta o artigo 7º do CDC, uma vez que diferentemente do artigo que define consumidor como destinatário final, o legislador ao trazer o conceito de fornecedor no artigo 3º CDC, não distinguiu quem seria o fornecedor, cabendo, portanto a responsabilidade solidária entre todos, quer seja o fabricante quer seja o vendedor quer seja o exportador.

Marques (2010) leciona que a definição de fornecedor no artigo 3º da Lei 8.078/90 é extremamente ampla, podendo incluir um maior número de pessoas que possam ser responsabilizadas nas relações de consumo, uma vez que visando até mesmo a proteção do consumidor, o legislador não especificou no decorrer do artigo 3º do CDC. Quem seria e como seria classificado o fornecedor.

Visando abranger o conceito de consumidor, visa à intenção do amplo conceito “para que um maior número de relações possa estar no campo de aplicação do CDC”. (Marques, 2010, p.99)

Ainda ressalta Marques (2010) que o artigo 3º do CDC, traz uma diferenciação nos critérios para fornecimento de produtos e serviços, que também são vistos de forma ampla. Sobre essa distinção, leciona Marques (2010) em suas palavras:

 

Quanto ao fornecimento de produtos, o critério caracterizador é desenvolver atividades tipicamente profissionais, como a comercialização, a produção, a importação, indicando também a necessidade de certa habitualidade, como a transformação, a distribuição de produtos. Essas características vão excluir da aplicação das normas do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece-me correta, pois o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres, e amplos, para os fornecedores.

Quanto ao fornecimento de serviços, a definição do art. 3º do CDC foi mais concisa e, portanto, de interpretação mais aberta: menciona apenas o critério de desenvolver atividades de prestação de serviços. Mesmo o §2º do art. 3º define serviços como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração”, não especificando se o fornecedor necessita ser um profissional, bastando que esta atividade seja habitual ou reiterada. Segundo a doutrina brasileira, fornecer significa prover, abastecer, guarnecer, dar, ministrar, facilitar, proporcionar – trata-se, portanto, de uma atividade independente de quem realmente detém a propriedade das atividades, no caput do art. 3º, parece indicar a exigência de alguma reiteração ou habitualidade, mas fica clara a intenção do legislador de assegurar a inclusão de um grande número de prestadores de serviços no campo de aplicação do CDC, à dependência única de ser o cocontratante um consumidor. Sendo que, como serviço, o §2º di art. 3º entende também as atividades de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, ficando excluídas apenas as de caráter trabalhista. (MARQUES, 2010, p. 100)

 

 

Nunes (2011) lembra muito bem que a leitura pura e simples do artigo 3º do CDC, já é capaz de se obter um panorama das pessoas que serão partes como fornecedoras. É fato que o legislador quis dar um amplo conceito de fornecedor, como já supramencionado. Nunes (2011) complementa que quando se analisa o artigo 3º do CDC, não há exclusão do tipo de pessoa jurídica ou física, buscando atingir qualquer modelo.

Nunes (2011) chama a atenção para a importância de conceito da palavra “atividade”, porque através dela poderá designar se em um dos polos da relação jurídica está o fornecedor ao qual poderá definir se há ou não relação de consumo. Isso quer dizer que, para que determinada relação jurídica possa ser considerada de consumo, é preciso identificar os polos da relação, verificando se há o consumidor e o fornecedor. Em linhas gerais, o autor atenta para o fato de que para se encaixar nas relações de consumo, é preciso que o fornecedor exerça aquela atividade habitualmente, não podendo esta ser eventual. Em um exemplo muito bem identificado por Nunes (2011), é uma loja de roupas que vende seu computador para adquirir outro novo, ainda que o consumidor seja o “destinatário final”, não se tem relação de consumo neste exemplo, uma vez que a venda de ativos sem caráter de atividade regular ou eventual não transforma a relação jurídica em relação jurídica de consumo, mas sim em uma relação a ser regulada pelo Código Civil.

 

 

4 – PRINCÍPIOS NORTEADORES DO CDC

 

4.1 – Breve introdução aos princípios e os direitos básicos do consumidor

 

Diante do contexto histórico das relações de consumo, é de fácil constatação que o consumidor é a parte mais vulnerável da relação, acrescentando Almeida (2009), que esta é a primeira justificativa para o surgimento da tutela do consumidor.

A partir da análise do contexto histórico, no qual foi possível entender o desenvolvimento das relações de consumo, foi de vital importância que fossem criados os princípios dessa relação jurídica consumerista.

As relações de consumo ganharam força com a criação da Lei 8.078 de 1990, que regulamentaria as relações de consumo, através da criação do CDC, este código, ao qual foi positivada as leis de proteção ao consumidor, é que pode disciplinar os temas pertinentes à proteção e defesa deste sujeito de direitos.

A Lei 8.078/90, o CDC, está lastreada pelos princípios que norteiam as relações de consumo, princípios esses necessários para que haja a efetivação e cumprimento da proteção jurídica do consumidor. Assim como os demais ramos do Direito, o Código de Defesa do Consumidor possui princípios próprios e que norteiam essa relação, sendo os princípios indispensáveis para o campo consumerista e efetivo cumprimento da lei.

O artigo 4º da Lei 8.078/90 versa sobre os princípios que atentam para o CDC, introduzidos nessa lei, a qual busca uma protetiva do consumidor, objetivando atender as necessidades dos consumidores, quanto ao respeito à sua dignidade, saúde e segurança, com o intuito de proteger os interesses econômicos e a melhoria de qualidade de vida, bem como transparência e harmonia nas relações de consumo. Sendo assim, o artigo 4º da Lei 8.078/90, são de fato os princípios que regem o CDC. Além dos princípios, o artigo 4º da respectiva lei também trás a lume alguns dos direitos básicos do consumidor, sendo eles elencados no caput do artigo supracitado.

Afirma Marques (2010) que o consumidor é sujeito de direitos especial, e que o CDC foi tão somente criado para protegê-lo e efetivar os seus direitos. Ainda afirma Marques (2010), em suas palavras:

 

Como já afirmei, o novo CDC é ter identificado um sujeito de direitos especiais, o consumidor, e ter construído um sistema de normas e princípios orgânicos para protegê-lo e efetivar seus direitos (Capítulo I). A identificação deste novo sujeito de direitos, deste grupo de não iguais, de vulneráveis, nos arts. 1º a 4º, não estaria completa se não houvesse a lista de direitos básicos no art. 6º do CDC. No caso brasileiro, tratava-se de realização de um direito fundamental (positivo) de proteção do Estado para o consumidor (art. 5º, XXXII, da CF/88). O consumidor foi identificado constitucionalmente (art. 48 ADCT) como agente a ser necessariamente protegido de forma especial, e esta tutela foi concretizada através do CDC e sua lista de direitos básicos do consumidor. (MARQUES, 2010, p. 66, 67)

 

A dignidade da pessoa humana e do consumidor é considerada um dos mais importantes, haja vista que este será a base para todos os demais princípios. Nunes (2009) leciona que este direito ilumina a todos os demais princípios e normas.

A proteção à vida, saúde e segurança, são direitos que se relacionam diretamente com o direito da dignidade, imprescindível para que o consumidor, que como já denotado pela Marques (2010) é um sujeito de direitos especial e vulnerável. Este direito é a busca pela qualidade de vida, que não está só atrelado ao campo material, ou seja, conforto material, na aquisição de um produto ou de um serviço, mas também ligados ao lazer, bem-estar moral e psicológico, fomenta Nunes (2011).

É preciso que o fornecedor disponha de um produto ou serviço no mercado com qualidade, assegurando a efetiva proteção ao consumidor, que é a parte mais fraca na relação de consumo. Logo, há solidariedade de responsabilidade na cadeia que participa do fornecimento dos produtos, seja o fabricante ou o vendedor, ou prestador de serviço, por exemplo, haja vista que a aquisição de um produto parte-se do ponto do princípio da confiança.

Nunes (2011) fomenta que é preciso que o fornecedor dê a oportunidade ao consumidor de adquirir um produto ou serviço com o mais possível de transparência, uma vez que é de direito do consumidor ter acesso às informações e de forma transparente ter o mínimo de conhecimentos sobre o que se está adquirindo. O direito de transparência está acompanhado pelo princípio do dever de informar, previsto no inciso III do artigo 6º da lei 8.078/90.

Além dos princípios aos quais estão previstos no artigo 4º da lei 8.078/90, é indispensável aqui citar detidamente sobre o artigo 6º da mesma lei, que versa sobre os direitos do consumidor. Não há que se falar nos princípios que norteiam as relações de consumo, se não falar nos direitos básicos, assegurados ao consumidor, este sujeito de direitos que teve sua tutela assegurada constitucionalmente.

O artigo 6º do CDC traduz os direitos básicos do consumidor, visando assim proteger este sujeito de direitos, ao qual é vulnerável nas relações de consumo. O dispositivo legal em fomento é dividido em dez incisos, os quais descrevem um rol exemplificativo dos direitos básicos do consumidor, conforme alude o caput do artigo.

O primeiro inciso vem apresentar que são direitos básicos do consumidor a proteção à vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos.

O segundo inciso vem abordar que é direito básico do consumidor a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações.

O terceiro inciso vem ressaltar a importância de que os fornecedores devem apresentar informações adequadas e claras sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

O quarto inciso vem abordar a importância da veiculação da propaganda, abordando a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.

Ainda como direito básico do consumidor, o inciso quinto do artigo 6º do CDC, traduz a importância da proteção contratual, a qual diz que a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

O legislador se preocupou em resguardar ao consumidor como direito básico no inciso sexto a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.

O sétimo inciso vem trazendo um direito básico, que também é assegurado constitucionalmente, no qual permite que qualquer consumidor tenha o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.

Logo mais no inciso oitavo, em extrema atenção ao consumidor, o legislador tratou sobre a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

O inciso nono foi vetado e o inciso décimo, o ultimo direito básico descrito neste rol no artigo 6º do CDC, é a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral, ou seja, o Estado, deve assegurar ao consumidor, como já positivado no artigo 5º, XXXII da Carta Maior, é dever do Estado assegurar a defesa do consumidor, portanto, além de ser assegurada ao consumidor esta proteção na CF/88, também foi inserida essa garantia como direito básico do consumidor.

 

 

4.2 – Os princípios da Lei 8.078 de 1990

 

 

O artigo 4º da lei em fomento, qual seja a Lei 8.078/90, aduz oito princípios básicos, constatando-se assim o primeiro princípio descriminado no inciso I, que reconhece que o consumidor é vulnerável, Princípio da Vulnerabilidade.

Conforme explanado, o consumidor é a parte vulnerável na relação de consumo em face ao fornecedor. No que tange ao dizer quanto à vulnerabilidade do consumidor, leciona muito bem Fábio Konder Comparato, (1974, apud Garcia, 2011, p. 42) ao destacar e lembrar que “o consumidor, certamente, é aquele que não dispõe de controle sobre os bens de produção e, por conseguinte, consumidor é, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários”.

Ademais, não há que se discutir sobre a vulnerabilidade do consumidor, vale ainda ressaltar:

 

De maneira geral pode se dizer que o consumidor é hiposuficiente, pois o mesmo, individualmente, não está em condições de fazer valer as suas exigências, carece de meios adequados para se relacionar com as empresas, há uma desproporção muito grande entre a empresa e o consumidor normal, o que impõe dificuldades para este fazer valer o seu direito. (Princípios gerais da defesa do consumidor e direitos básicos do consumidor. Disponível em: . Acesso em 04 fev. 2014).

 

O inciso II, abrange o Princípio da Intervenção do Estado. Este dispositivo autoriza o Estado agir diretamente para proteger efetivamente o consumidor, Nunes (2011).

O Estado possui autorização para intervir e proteger os direitos dos consumidores, uma vez que este é o elo mais fraco da relação, conforme leciona Garcia (2011), através de órgãos públicos de defesa do consumidor, como por exemplo, os Procons, como também através de incentivos para criação de associações que se destinem a defesa de tais interesses.

Consiste em papel fundamental do Estado em proteger o consumidor, intervindo no mercado para garantir uma boa prestação de serviço e que sejam comercializados produtos com qualidades, a fim de assegurar padrões de qualidade e segurança.

O inciso III, versa sobre o Princípio da Harmonização dos Interesses e da Garantia de Adequação. É de vital importância que para composição deste princípio, outros princípios devem ser destacados, haja vista que o Princípio da Harmonização dos Interesses e da Garantia de Adequação nasce dos princípios constitucionais da isonomia, da solidariedade e dos princípios gerais da atividade econômica. Cumpre destacar que “a harmonia será explicitada, no contexto da Lei n.8.078, pelos outros princípios da boa-fé e equilíbrio, que aparecem no inciso III do art. 4º.” (NUNES, 2011, p.174)

O Princípio do Equilibro nas relações de consumo, como já mencionado, vislumbrado no inciso III, é bastante contemplado nas relações contratuais, uma vez que de forma equilibrada, visa evitar obrigações injustas, abusivas e que ofendam a boa-fé objetiva. Vale ressaltar que o magistrado será guiado por este princípio, aduz Garcia (2011), uma vez que a ele incumbirá de analisar se há o equilíbrio nas relações de consumo.

A boa-fé objetiva visa estabelecer equilíbrio entre o fornecedor e o consumidor, estabelecendo uma conduta entre ambos de lealdade e confiança, Garcia (2011), na busca de um fim em comum, que é o cumprimento do contrato, protegendo a expectativa de ambas as partes.

O inciso IV vem trazer o Princípio da Educação e Informação dos Consumidores. Este princípio Garcia explana de forma simples e direta o seguinte:

 

Por este princípio é dever de todos, Estado, das entidades privadas do consumidor, empresas etc., informar e educar o consumidor a respeito de seus direitos e deveres, para que possa atuar de maneira mais consciente no mercado de consumo, acarretando, conseqüentemente, uma sociedade mais justa e equilibrada. (GARCIA, 2011 p.53)

 

Diante da explanação de Garcia (2011), denota-se que quanto maior a informação repassada ao consumidor quando este for adquirir um produto ou contratar um serviço, melhor será a relação de consumo entre o fornecedor e o consumidor.

É direito do consumidor de ter acesso a todas as informações sobre o produto ou serviço que for adquirir, sendo responsabilidade do fornecedor em prestar todos os esclarecimentos sobre os produtos ou serviços, educando assim o consumidor de forma eficiente. O artigo 6º, II traduz de forma clara e simples, que é direito básico do consumidor “a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações” (artigo 6º, III do CDC, Lei 8.078/1990).

Ademais, esse princípio vem demonstrar a importância de haver uma publicidade direcionada ao consumidor, que seja feita nos moldes do artigo 6º, III e IV do CDC, onde está descriminado que a informação direcionada ao consumidor deve ser clara, especificação correta de quantidade e de características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem.

Trata-se de um princípio que visa inibir a prática de publicidade abusiva e propagandas enganosas. Garcia (2011) alude que quanto mais uma sociedade possui informações sobre seus direitos e deveres, as situações em que são constatados os abusos tenderão a diminuir, uma vez que com a informação a situação do consumidor será mais equilibrada nas relações de consumo.

Ainda na gama de princípios, o inciso V do artigo 4º da Lei 8.078/90, vem lecionar sobre o Princípio do Incentivo ao Autocontrole.

Garcia (2011) explica que visando uma maior proteção ao consumidor e efetivar as relações de consumo, o Estado deve incentivar o fornecedor a tomar medidas quando houver algum conflito e tentar solucioná-los da melhor maneira. Nas palavras de Garcia (2011):

 

Para maior proteção do consumidor e de modo a garantir maior eficácia nas relações de consumo, a política nacional prevê a necessidade de o Estado incentivar os próprios fornecedores a tomarem medidas e providências tendentes a solucionar eventuais conflitos. Com isso, as empresas devem manter o controle de qualidade não só de seus produtos e serviços, mas também do atendimento aos consumidores. (GARCIA, 2011 p.55)

 

Logo, é possível identificar que neste princípio há a preocupação de incentivar o fornecedor manter um controle sobre a qualidade do produto ou serviço disponível no mercado para o consumidor, assim como formas de alternativas de trazer a solução para os conflitos nas relações de consumo.

Adiante nos princípios, identifica-se o Princípio da Coibição e Repressão dos Abusos no Mercado, positivado no inciso VI do artigo 4º.

Tal princípio procura coibir e principalmente reprimir, aduz Garcia (2011), e prevenir práticas abusivas cometidas pelo fornecedor no mercado de consumo, permitindo que o consumidor negocie e atue de forma consciente. Este princípio visa reforçar e proteger a ordem econômica prevista no artigo 170 da CF/88. Criando assim a possibilidade da livre negociação no mercado, preservando-se os direitos do consumidor.

Neste princípio, como já mencionado, a proteção da ordem econômica, a livre concorrência é um dos parâmetros para que possa se proteger os direitos do consumidor. Garcia (2011) menciona muito bem ao expressar que “não poderá o fornecedor utilizar-se de marca idêntica ou parecida com outra marca famosa para levar o consumidor a erro, possibilitando o aumento de vendas” (GARCIA, 2011, p.56).

O princípio previsto no inciso VII, do artigo 4º do CDC, está disposto o Princípio da Racionalização e Melhoria dos Serviços Públicos.

Vislumbra-se neste princípio, como aduz Garcia (2011) a atuação do Poder Público nas relações de consumo, através das prestações de serviço, como por exemplo, transporte coletivo e energia elétrica, sendo assim, a prestação de serviço fornecida pelo Poder Público, deverão respeitar a regra geral do sistema de proteção ao consumidor.

Com efeito, o consumidor, ou seja, os destinatários dos serviços públicos devem exigir que os serviços fornecidos tenham seu efetivo cumprimento com qualidade, segurança, adequação, pontualidade etc. Cumpre destacar que este princípio é reforçado pelo artigo 6º, X, do CDC, como direito básico do consumidor “a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral”.

O último princípio inserido no artigo 4º da lei em fomento é o inciso VIII que versa sobre o Princípio do Estudo das Modificações dos Mercados.

Garcia (2011) leciona que em razão da evolução social, é necessário que sempre haja um estudo sobre o mercado de consumo, para que as regras e normas instituídas às relações de consumo não se tornem ultrapassadas e sem eficácia, mas que acompanhem o desenvolvimento da sociedade. Ressalta Garcia (2011) que as transações ocorridas pela internet são exemplos sobre o desenvolvimento na evolução no mercado de consumo.

Constata-se que o consumidor possui muito receio e grande insegurança em realizar compras ou transações pela internet. Cumpre destacar neste caso que há julgados sobre o que tange a responsabilidade dos envolvidos, como por exemplo, os provedores de internet.

 

Não possui o provedor legitimidade para figurar no pólo passivo da indenizatória por danos morais uma vez que este não pode ser responsabilizado pelo conteúdo de todos os sites por ele hospedados (TJMG, Apel. 1.0145.03.062721-3/*001(1), Relª. Desª. Eulina do Carmo Almeida, DJ 28/08/2006).

 

 

Destarte, torna-se necessário um estudo detalhado da demanda e produção dos produtos e serviços, para que se possa avaliar o verdadeiro equilíbrio nas relações de consumo.

“Este é um dos pontos importantes para uma justa relação de consumo, ou seja, satisfazer os interesses mais modestos de faixas menos privilegiadas economicamente da população e, com isso, trazendo-as ao mercado de consumo numa relação equânime.” SOUZA (2003:05). Com isso, entende-se que o é preciso haver um equilíbrio no mercado de consumo, para que os direitos básicos do consumidor sejam plenamente atendidos e aplicados de forma eficiente.

 

 

5 – ANÁLISES DO ARTIGO 32 DO CDC E A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

 

5.1 – A disposição do artigo 32 do CDC e o impasse jurídico enfrentado

 

 

O grande tema problema deste trabalho consiste na análise do artigo 32 do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078 de 1990. O grande marco teórico para este trabalho tem como base o Código de Defesa do Consumidor e os dizeres do autor Garcia (2011). O artigo em fomento dispõe o seguinte:

 

Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.

 

Como leciona Garcia (2011), o legislador menciona que é de responsabilidade do fabricante e do importador de assegurar a oferta de componentes e peças, não mencionando o fornecedor. Logo, o legislador excluiu a responsabilidade do fornecedor neste artigo, por exemplo, estão excluídas da responsabilidade as concessionárias de veículos, uma vez que são responsáveis apenas por venderem os automóveis e não de fabricá-los.

A lei fala em prazo razoável de tempo, positivando que o fabricante e o importador mantenham depois de cessada a oferta, peças e componentes. No entanto este artigo, o legislador deixou uma lacuna, haja vista que não há definição de qual seria o prazo razoável. O CDC não estabeleceu qual seria o prazo razoável de tempo para que o fabricante mantenha as peças e componente no mercado depois de cessada a oferta, logo os consumidores vem enfrentando alguns problemas, como por exemplo, o consumidor ao constatar que possui um produto com defeito, e que relativamente possui pouco tempo de uso, mas ao verificar o seu devido reparo, descobre de que não há peça para o reparo deste.

Ademais, Alexandridis (2013) assevera que o CDC não cuidou de definir o que seria um “período razoável de tempo”, buscando preencher esta lacuna, este conceito indeterminado, através do decreto lei nº 2.181/97, em seu inciso XXI, do artigo 13, que dispõe sobre o prazo razoável nunca ser inferior ao tempo de vida útil do produto ou serviço. Sendo assim, não há como identificar qual seria o tempo de vida útil de um produto ou de um serviço, portanto a análise deste prazo deverá ser feita a partir de um caso concreto.

É preciso identificar que na relação de consumo, o consumidor sendo pessoa física, possui por presumida a sua vulnerabilidade, já a pessoa jurídica, precisa demonstrar a sua vulnerabilidade. Nunes (2011) leciona quanto a vulnerabilidade do consumidor, ao dizer que “essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico” (NUNES, 2011, p. 174). Em linhas gerais, o consumidor é vulnerável, uma vez que não possui entendimento sobre o produto adquirido, tendo tão somente essas informações e conhecimentos o fornecedor ou no caso, o fabricante.

Em análise ao artigo 32 da Lei 8.078/90, Ribeiro (2005) leciona, em suas palavras que “constata-se, pois, um caso típico de norma jurídica "em branco", que outorga à outra legislação a responsabilidade de definir objetivamente a situação jurídica citada, mas não esvaziada pela primeira lei.”      (RIBEIRO, 2005.).

O Decreto nº 2.181/97 dispõe sobre a organização do SNDC, onde estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8078/90, positiva em seu artigo 13, inciso XXI, o seguinte:

 

Art. 13 caput – Serão consideradas, ainda, práticas infrativas, na forma dos dispositivos da Lei nº 8.078, de 1990: inciso XXI - deixar de assegurar a oferta de componentes e peças de reposição, enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto, e, caso cessadas, de manter a oferta de componentes e peças de reposição por período razoável de tempo, nunca inferior à vida útil do produto ou serviço.

  

 

Após análise do dispositivo acima mencionado, verifica-se que além de não definir o que seria o prazo razoável de tempo, verifica-se que há omissão quando se fala em “vida útil do produto”. Tanto o artigo 32 do CDC, como o artigo 13, XXI do Decreto nº 2.181/97, constata-se que também é uma norma jurídica em branco, como menciona Ribeiro (2005).

Analisando o conteúdo da norma jurídica em branco acima mencionado, leciona Grinover (2004), um dos autores do anteprojeto da lei consumerista:

 

Mesmo após cessar a produção ou importação do produto, o fabricante, naquele caso, e o importador, neste outro, ainda devem cumprir o dever de assistência com peças e componentes. Só que tal obrigação não é ad eternum. De duas, uma: a lei ou regulamento fixa um prazo máximo, ou o juiz, na sua carência, estabelece o período razoável de exigibilidade do dever. Em qualquer caso, deve-se levar em consideração a vida útil do produto. (GRINOVER, 2004, P. 246)

 

Conforme denota Grinover (2004), o fabricante e o importador devem cumprir o dispositivo legal, mantendo peças e componentes, após cessada a oferta do produto, contudo não se pode exigir que tal obrigação seja por tempo indeterminado.

O consumidor ao adquirir um produto, o fabricante disponibiliza uma proteção àquele produto durante um tempo, normalmente o prazo de garantia é de um ano, para que caso este apresente algum defeito, ou posteriormente algum vício, o consumidor possa solicitar o reparo em alguma das assistências técnicas autorizadas do fabricante, e não sendo possível o reparo, a troca ou restituição do valor pago. Alguns fornecedores vendem aos consumidores a famosa garantia estendida, que é uma cobertura maior do que aquela prevista no CDC, normalmente um ou dois anos a mais.

Nunes (2011) alude quanto ao prazo de garantia o seguinte:

 

O direito ao pleito do saneamento do vício somente existe dentro do prazo de garantia. Se, por exemplo, um veículo, depois do uso por três anos consecutivos, tendo rodado 70.000 Km e estando, assim, fora de todos os prazos de garantia (legal e/ou contratual), tiver uma pane mecânica, não se trata de vício, mas de problema que o consumidor terá de resolver por conta própria. (NUNES, 2011, p. 243 e 244)

 

Muito se discute com relação ao prazo para que o fabricante mantenha peças e componente de automóveis, haja vista que as publicidades induzem fortemente para que os consumidores troquem de carro com freqüência. Ocorre que os proprietários de veículos vêm enfrentando grandes problemas ao buscar um reparo de uma peça de automóvel, aduz Carolina (2010). Ainda nas palavras de Carolina (2010) sobre o prazo para reposição de peças para veículos:

 

Com relação ao prazo em que as peças devem estar disponíveis, Simone acrescenta que, como não é definido por lei, para um produto de durabilidade maior, cinco anos poderia ser considerado um tempo razoável, mas ressalta que os produtos não são iguais e que cada caso requer análise. Para o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), em relação a automóveis, esse prazo não poderia ser inferior a 10 anos. No entanto, se consumidor e fabricante/importador não chegarem a um acordo, fica a decisão a cargo da Justiça. (CAROLINA, Paula. 2010, Estado de Minas, Disponível:http://www.vrum.com.br/app/301,19/2010/03/01/interna_noticias,35619/index.shtml). (Grifo nosso)

 

O prazo de garantia, seja ele o legal ou o prazo contratual, é preciso observar a vulnerabilidade do consumidor em face um produto que pouco depois de terminada a garantia (legal e/ou contratual) possui o direito de reparar àquele com defeito.

Quando se fala em vulnerabilidade no caso em fomento, qual seja a norma jurídica em branco do artigo 32 do CDC, é preciso firmar que o fabricante, é conhecedor de seus direitos e deveres, e o consumidor na posição de vulnerável, ou como afirma Marques (2010), em suas próprias palavras sobre a vulnerabilidade:

 

Vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção. (MARQUES, 2010, p. 87)

 

Em contrapartida, como já muito bem lecionado por Grinover (2004), não se pode exigir que ad eternum o fabricante ou o importador mantenha peças no mercado de consumo depois de cessada a oferta. Tendo em vista que não há ainda nenhuma regulamentação sobre o que se trata o “prazo razoável de tempo” do artigo 32 do CDC, ou até mesmo uma definição sobre o que seria “vida útil do produto” conforme dispõe o artigo 13, XXI do Decreto n º 2.181/97, os magistrados têm julgado conforme o caso concreto.

 

 

5.2 – O entendimento jurisprudencial sobre a aplicação do artigo 32 do CDC

 

 

Depois de constatado o problema da norma jurídica em branco do artigo 32 do CDC, após verificar que o artigo carrega a questão do prazo razoável de tempo, lacuna esta deixada pelo legislador, não há um prazo legal estipulando o tempo que seria o mencionado prazo no artigo em fomento.

Não basta saber que existe este problema no artigo da Lei 8.078/90, é preciso entender como as relações consumeristas vêm enfrentando esta situação, como que as relações entre consumidor e fornecedor vêm enfrentando este problema jurídico.

Garcia (2011) leciona que deve ser averiguado cada caso pelo magistrado, conforme cada caso concreto, logo aduz o seguinte:

 

O CDC não estabelece qual seria esse prazo e nem o que seria “período razoável de tempo” que o fabricante e o importador devem disponibilizar as peças no mercado. Na ausência de lei regulamentadora, caberá ao juiz fazê-lo no caso concreto. (GARCIA, 2011, p.254)

 

Gasparetti (2004) fomenta que desde 08 de julho de 2003, tramita de forma silenciosa, um projeto de lei na Câmara dos Deputados, em específico sobre a matéria positivada no artigo 32 do CDC. Ele afirma tratar-se do Projeto de Lei nº 1.437/2003, de autoria do Deputado Wilson Santos (PSDB - MT), que altera a redação do parágrafo único do artigo 32, CDC, para o seguinte:

 

Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período nunca inferior a 15 (quinze) anos. (grifo nosso)

 

Ao analisar o Projeto de Lei supracitado, Gasparetti (2004) leciona em suas palavras o seguinte:

 

O prazo de 15 anos, inegavelmente exagerado, foi objeto de críticas imediatas dentro da própria Câmara dos Deputados. Nesse sentido, a Comissão de Economia, Indústria e Comércio daquela Casa, rejeitou tal proposição, aprovando, em seu lugar, Substitutivo de autoria do Deputado Fernando Lúcio Giacobo (PL-PR), que prevê a redução do “prazo razoável” de 15 para 5 anos, por julgar este prazo mais adequado à realidade do mercado. (GASPARETTI, Marco V. 2004)

 

Gasparetti (2004) alude que tal substitutivo foi aprovado pela Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias, aguardando desde a data do dia 13/02/2004, apenas a aprovação da Comissão de Constituição e Justiça e de Redação.

Fomenta Gasparetti (2004) que nem o Projeto de Lei nº 1.437/2003, e tampouco o projeto Substitutivo atendem a real necessidade do consumidor, não aludindo sobre o que realmente a norma do artigo 32 do CDC vem propor, pois o projeto apresenta um prazo uniforme para todos os produtos e serviços, o que jamais poderia ocorrer.

Adentra ainda Gasparetti (2004) que a atitude do legislador foi sábia, uma vez que existe uma variedade muito grande de produtos e serviços no mercado brasileiro das relações de consumo, e que jamais poderia se definir o que seria o “prazo razoável de tempo”, ou, “vida útil” dos produtos, os quais o fabricante e o importador devem manter depois de cessada a oferta deste.

Na opinião de Gasparetti, para que ocorra a solução deste enigma para o Direito, em suas palavras, o seguinte:

 

Entretanto, não seria de se esperar que a lei fixasse os períodos de vida útil dos produtos. Cabe a ela ser geral e abstrata, sendo tarefa dos aplicadores da norma delimitar seu conteúdo e alcance no caso concreto. Ora, à vista do dinamismo do mercado e a constante alteração nos produtos postos em circulação, é preciso que um órgão tecnicamente capacitado faça a análise da vida útil média dos produtos para, com isso, orientar consumidores e fornecedores sobre qual seria o “prazo razoável” de que fala o art. 32 do CDC. Somente com base em análises técnicas, das quais podem e devem participar tanto fornecedores como consumidores, individualmente ou por intermédio de associações, é que se poderá aferir qual a vida útil do produto, balanceando, assim, o direito do consumidor que adquiriu o produto descontinuado com a necessidade de desenvolvimento das atividades empresariais pelo fornecedor, que não pode ser obrigado a produzir eternamente as peças de reposição de seu produto. (GASPARETTI, 2004.)

 

 

O Deputado João Sandes Júnior, também propôs o Projeto de Lei 226/2011, ao qual está apensado ao Projeto de Lei 3769/2004, o qual propõe a alteração da redação do artigo 32 da Lei 8.078/90. Ele justifica que tendo em vista que o dispositivo legal não é claro o suficiente, não trazendo qualquer segurança jurídica para o consumidor, que diante do impasse de um prazo não estabelecido, deixa o consumidor em desvantagem, uma vez que apenas o “fornecedor tem a capacidade de julgar o que vem a ser prazo razoável. Na prática, passa a ser o período que lhe convém.” (Júnior, Deputado João Sandes.)

A proposta do Deputado João Sandes Júnior é que a obrigação dos fabricantes e importadores em manter peças e componentes, depois de cessada a oferta, seja por período não inferior a 10 (dez) anos.

No que pese a intenção dos projetos de Leis apresentados pelos Deputados supracitados, nada ainda foi definido, o que resta a opção de que o magistrado, a partir do momento que recebe a lide, julgar conforme o caso concreto, de forma que se impere a boa-fé-objetiva.

A luz do artigo 32 do CDC, os magistrados têm julgado conforme cada caso concreto, podendo assim, buscar efetivar um prazo razoável de tempo para que o fabricante ou importador mantenha as peças e componentes depois de cessada a oferta, bem como o que vem a ser vida útil do produto.

 O TJDFT julgou um caso interessante que desrespeita o artigo 32 do CDC, envolvendo o roubo da frente removível do aparelho de som de veículo. Diante do valor considerável que o consumidor pagou pelo aparelho de som de seu veículo, ajuizou ação pretendendo obrigar a empresa Sony a substituir o aparelho, por outro, de modelo similar, em perfeitas condições de uso. O pleito do consumidor foi julgado procedente, mas a empresa Sony apelou da decisão, sustentando que o bem discutido na lide é indivisível, não se tratando de o bem um componente ou peça, que possa ser disponibilizada separadamente. O TJDFT manteve seu posicionamento, confirmando que a conduta do apelante atinge diretamente a norma do parágrafo único do artigo 32 do CDC. A ementa ficou o seguinte:

 

Ementa: Direito do Consumidor. Produto de Consumo Durável. Fim de produção do modelo. Obrigação quanto ao fornecimento de peças de reposição, por tempo razoável. Inteligência do art. 32, parágrafo único, do CDC.

Cessada a produção de um modelo de produto de consumo durável, é dever do fabricante continuar a fornecer ao mercado peças ou componentes de reposição, por tempo razoável. No caso, tendo o consumidor adquirido um aparelho de som, na expectativa de poder utilizá-lo durante alguns anos, não é razoável que, quatro meses após a compra, não encontre para adquirir, nas próprias oficinas autorizadas pelo fabricante, o componente que lhe fora subtraído, sem o qual o aparelho não funciona. Decisão: prover parcialmente. (TJDF, ACJ 20030110838019, Rel. Jesuíno Rissato, DJ 04/08/2004)

 

 

Outro julgado muito interessante é um do qual o órgão julgador foi a Primeira Turma Recursal Cível do Rio Grande do Sul, na qual o consumidor exigiu danos morais, materiais e disponibilização de um vidro para seu veículo, ao qual se encontrava na oficina por mais de 5 (cinco) meses, para a empresa Ford Motor Company Brasil Ltda. Segue a ementa na íntegra:

 

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. REPARO DE VEÍCULO IMPORTADO. VIDRO. DEMORA DEMASIADA NO FORNECIMENTO. RESPONSABILIDADE DO FABRICANTE. DAMOS MATERIAIS E MORAIS. ASTREINTE. Público e notório que as montadoras de automóveis optaram pela construção de veículos a serem vendidos no mundo inteiro, mas com fabricação limitada a poucos países, visando à obtenção de escala redução de custos, com o conseqüente aumento dos lucros.

Nesse caso, não podem deixar de manter, nos países onde os veículos como o adquirido pelo autor – Fiesta, um dos carros mundiais da Ford, - são vendidos, um estoque mínimo de peças de reposição ou, em caso negativo, possuir logística de modo a obtê-las em curto espaço de tempo.

Irrelevante que o vidro do carro do autor tenha quebrado e não seria substituído em garantia, pois o art. 32 do CDC não distingue o motivo da reposição da peça avariada, nem exige para sua incidência que seja trocada pelo fabricante ou seu preposto.

Do mesmo modo, ao adquirir um veículo importado, o consumidor não assume o risco de esperar por um tempo maior pelas peças de reposição, ante a dicção expressa do citado art. 32.

Caso em que o vidro do carro do autor, que restou quebrado, tardou quase cinco meses para ser entregue a fim de o mesmo fosse substituído, prazo muito além do razoável.

Danos materiais sofridos pelo autor que ficou nesse período sem poder utilizar o veículo, necessitando utilizar taxi para seu deslocamento de casa ao trabalho. Valores postulados que não se mostram excessivos – pouco mais de trezentos reais ao mês.

Dano moral também caracterizado, não se limitando o episodio a um simples aborrecimento, considerando o longo tempo durante o qual o autor ficou sem poder usar o veículo, evidenciando tratamento desrespeitoso do fabricante para com o consumidor.

Valor da indenização – R$ 3.000,00 – que não se mostra excessivo, não merecendo redução.

Astreinte que não se mostra devida, na medida em que a ré não foi intimada pessoalmente da decisão que concedeu a antecipação da tutela. Incidência da súmula nº 410 do STJ.

Sentença parcialmente confirmada pelos próprios fundamentos.

RECURSO PROVIDO EM PARTE. UNÂNIME.

(Primeira Turma Recursal Cível, Processo 71004086708 RS, DJ 11/07/2013)

 

Ainda em outra jurisprudência, um julgado muito interessante, o qual conforme já mencionado neste trabalho, de que é necessário que haja razoabilidade quando aplicar-se o artigo 32 do CDC. Como leciona Grinover (2004), não como obrigar o fabricante de forma eterna, manter peças e componentes de produtos após cessada a oferta.

A Décima Câmara Cível de Porto Alegre julgou improcedente o pedido de reparação de uma arma de fogo antiga, a qual deixou de ser fabricada há mais de 32 anos. A ementa ficou o seguinte:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ARMA DE FOGO ANTIGA.DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. Hipótese em que houve a negativa de prestação de serviço pela requerida em razão de se tratar de arma de fogo antiga, a qual deixou de ser fabricada há aproximadamente 32 anos, não havendo mais peças para a reposição. Situação que se amolda as circunstâncias do parágrafo único do art. 32 do Código de Defesa do Consumidor, não podendo ser exigível o fornecimento de peças do fabricante após 30 anos da fabricação. Caso em que não há ilícito a ensejar a reparação do autor em danos morais pela negativa da requerida em prestar a manutenção da respectiva arma de fogo. Sentença mantida.APELAÇÃO DESPROVIDA.  (TJRG, AC 70055554547 RS, Rel. Paulo Roberto Lessa Franz, DJ 16/08/2013)

 

 

6 – A BOA-FÉ-OBJETIVA: SURRECTIO, SUPRESSIO, VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM, TU QUOQUE E CULPA POST PACTUM FINITUM

 

6.1 – As acepções da boa-fé: objetiva e subjetiva

 

 

O Princípio da boa-fé objetiva é a base, o pilar das condutas de todos os envolvidos nas relações de consumo, e está positivado no artigo 422 do atual Código Civil Brasileiro de 2002.

Ao analisar o conceito etimológico da palavra boa-fé, Reis (2010) assevera que este termo tem como origem a fidelidade, crença, confiança, sinceridade, características estas, contrarias a má-fé, que quer dizer engano, malícia, dolo.

Em uma análise histórica, Rosenvald (2004) leciona que a ascensão da boa-fé-objetiva nas mais recentes legislações é fruto da superação de um modelo formalista e positivista, ao qual dominou o ordenamento jurídico no século XIX, sobrevindo até a Segunda Guerra Mundial. Proveniente do Direito alemão, a boa-fé objetiva, está ligada a expressão treu und glauben, que traduzida para o português está diretamente ligada a “lealdade” e “confiança”.

Rosenvald (2004) aborda em sua obra que podemos trabalhar com ordenamentos jurídicos baseados em dois sistemas, os quais constituem em sistema fechado e sistema aberto.

Em análise ao sistema fechado, Rosenvald (2004) assevera que este atendia ao lado positivismo jurídico do ordenamento, ao qual busca através de uma ciência pura do direito a simples codificação, na qual ocorreria por uma ordem governada por um ideal, em que o direito aplicado seria aquele apenas emanado da autoridade legislativa competente para editar a norma. O sistema fechado se trata de um sistema ao qual não é possível a intervenção de valores filosóficos, sociológicos e econômicos.

Em contra partida, o sistema aberto é apoiado na jurisprudência, admitindo que o que está positivado, ou seja, a lei pode haver lacunas, as quais para serem preenchidas são necessárias que haja intervenção dos valores filosóficos, sociológicos e econômicos. Assevera Rosenvald (2004) que isto é devido à capacidade de evolução e modificação do sistema, conforme a grande dinamicidade em desenvolvimento constante.

Há ainda que se observar, que existem duas concepções de boa-fé, sendo uma objetiva e outra subjetiva. Vale ressaltar que o enfoque deste trabalho é a boa-fé-objetiva, haja vista que é o principio basilar das relações de consumo.

Rosenvald (2004) leciona que o princípio da boa-fé objetiva, circunscrito ao campo do Direito das Obrigações, compreende um modelo de conduta social, jurídico ou regra de conduta, que versa sobre uma real atuação conforme os padrões sociais, honestidade e correção, de modo a não frustrar a legitima confiança da outra parte.

Conforme nos ensina Rosenvald (2004), em suas palavras sobre a boa-fé objetiva, esta deve observar algumas características:

 

 

A boa-fé-objetiva pressupõe: a) uma relação jurídica que ligue duas pessoas, impondo-lhes especiais deveres mútuos de conduta; b) padrões de comportamento exigíveis do profissional competente, naquilo que se traduz como bonus pater famílias; c) reunião de condições suficientes para ensejar na outra parte um estado de confiança no negócio celebrado. (ROSENVALD, Nelson. 2004, p. 30)

 

 

Ora, vale destacar que a partir do que nos ensinou Rosenvald (2004), a boa-fé-objetiva é o principio que rege a lealdade, compromisso de dizer a verdade, colocando de forma clara e simples as regras impostas desde o inicio de uma negociação. Sendo assim, a pilastra que refletirá o futuro das relações consumeristas, contando com o principio da boa-fé objetiva, desde que este impere desde o inicio da relação. (ROSENVALD, 2004, p. 30)

Quanto à boa-fé-subjetiva, em sentido diverso, não é um principio, e sim um estado psicológico, “em que a pessoa possui a crença de ser titular de um direito, o que em verdade só existe aparência. O individuo encontra-se em escusável situação de ignorância acerca da realidade dos fatos e da lesão a direito alheio.”

 A boa-fé-subjetiva emergia em algumas situações do Código Civil de 1916, permanecendo de forma eficiente no atual CC/02. Leciona Rosenvald (2004) que a boa-fé-subjetiva possui mais visibilidade no Livro do Direito das Coisas, localiza-se como atributo qualitativo da posse e requisito da usucapião ordinária.

Em uma diferença simples, leciona Rosnvald (2004) o seguinte:

 

Esse dado distintivo é crucial: a boa-fé-objetiva é examinada extremamente, vale dizer, a aferição dirige-se à correção da conduta do individuo, pouco importando a sua convicção. Não devemos observar se a pessoa agiu de boa-fé, porém de acordo com a boa-fé. Ou seja: há de avaliar-se qualquer comportamento em conformidade a padrões sociais vigentes, pouco importando o sentimento que animou o agente. O contrário da boa-fé objetiva não é a má-fé, mas a ausência da boa-fé. De fato, o princípio da boa-fé encontra a sua justificação no interesse coletivo de que as pessoais se pautem seu agir pela cooperação e lealdade, incentivando-se o sentimento de justiça social, com repressão a todas as condutas que imporem em desvio aos parâmetros sedimentados de honestidade e retidão. (ROSENVALD, 2004, p. 30)

 

 

Destarte, a boa-fé objetiva é fonte de obrigações, que impõe comportamento entre os contratantes, conforme regras de correção, em conformidade do agir do homem comum daquele meio social. Trata-se, portanto de concepção de ética de boa-fé, entendendo-se por ética a ciência do fim para o qual a conduta do homem será orientada.

Contijo (2009) aborda sobre a idéia do abuso do direito do princípio da boa-fé objetiva, que o critério do abuso do direito no campo obrigacional localiza-se na boa-fé, uma vez que todo ato que é considerado abusivo, desleal e contrário a confiança, independente da intenção de prejudicar.

Segundo Maurício Jorge Mota (2001, apud Contijo, 2009, p. 75):

 

A idéia do abuso do direito se desdobrou em duas concepções, a subjetivista e objetiva. Na primeira, para a configuração do abuso de direito, é necessário que a pessoa haja com intenção de prejudicar sem necessidade de exercitar seu direito, ao passo que na segunda, para o ato ser considerado abusivo, basta o propósito de realizar objetivo distinto para o qual o direito subjetivo foi preordenado, basta o exercício anormal do direito contrariando sua finalidade econômica ou sua função social. No CC/2002, não se fala em intenção, basta que a pessoa, no exercício do seu direito, exceda manifestamente seus limites, coadunando com a concepção objetivista e com a boa-fé objetiva. (CONTIJO, 2009, P. 75)

 

Garcia (2011) nos apresenta como estudo que a boa-fé objetiva nas relações de consumo, estabelece uma conduta, ao qual espera-se o cumprimento do contrato por ambas as partes, consumidor e fornecedor. Para tanto, estes devem agir com probidade, lealdade e confiança, para que assim possam chegar ao fim comum, que é o cumprimento da obrigação.

Na Lei 8.078/90, como supracitado neste trabalho, a boa-fé objetiva é um principio positivado no CDC, artigo 4º, III. Este princípio, em outras palavras, assevera Garcia (2011) que a boa-fé objetiva constitui um conjunto de padrões éticos de comportamentos, que devem ser seguidos pelas partes contratantes em todas as fazes das relações contratuais, desde a sua criação até depois da sua extinção.

A boa-fé-objetiva é uma cláusula geral da qual impõe as partes o sentido de manter a lealdade, honestidade e cooperação, de modo que haja confiança desde a fase pré-contratual entre as partes. Vale dizer que como princípio da autonomia da vontade entre as partes ao celebrar um contrato, é preciso que entre elas impere a boa-fé-objetiva, haja vista que esta é o pilar que sustenta uma relação contratual.

Mezzomo (2006) aduz sobre a idéia de que a boa-fé-objetiva tem sido cada vez mais acolhida pela doutrina e pela jurisprudência, e principalmente no ramo do Direito do consumidor. O autor Nelson Nery Junior (2003, apud MEZZOMO, Marcelo Colombelli. 2006) lembra muito bem que:

 

Embora o CC de 1916 não contivesse preceito expresso sobre a boa-fé como regra geral que deve presidir as relações civis, essa circunstância decorria dos princípios gerais do direito. O princípio da boa-fé é, agora, positivado pelo CDC 4º, caput e III, bem como pelo CDC 51, IV, de modo que, para as relações de consumo, deixou de ser princípio geral de direito para consubstanciar-se em princípio geral das relações de consumo. Na verdade, existe um duplo regime jurídico para a boa-fé objetiva nas relações de consumo: a) cláusula geral de boa-fé objetiva (CDC 4º, caput e III); b) conceito legal indeterminado (CDC 51 IV). (Nery Junior, Nelson, 2003, p. 910)

 

Vale ressaltar ainda que Nelson Nery Junior (2003, apud MEZZOMO, Marcelo Colombelli. 2006), menciona que todo contrato ainda que não possua cláusula prevendo a boa-fé-objetiva, reputa-se esta como inscrita, uma vez que esta é o pilar para as relações entre as partes, ao qual devem se portar de forma honesta e leal um com o outro. A aplicação da boa fé-objetiva deve estar presente em todos os contratos, e deve ser considerada como uma função social do contrato.

Leciona Mezzomo, que a boa-fé-objetiva está prevista no Código Civil de 2002, no artigo 422, ao qual estabelece que a boa-fé-objetiva é um padrão a ser seguido pelos contratante, tratando de um componente ético, que prevê um comportamento probo, leal e verdadeiro entre as partes. Cumpre destacar que a boa-fé-objetiva deve estar presente a todo o momento, independente da fase negocial em que se encontra.

Um exemplo muito interessante que podemos citar sobre a importância do princípio da boa-fé objetiva é o julgado extraído da obra de Martins-Costa (2000), (2000, apud Contijo, 2009, p. 99), que é o seguinte:       agricultor da cidade de Canguçu, Rio Grande do Sul, plantava tomates com as sementes fornecidas pela Companhia Industrial de Conservas            Alimentícias (CICA), a qual adquiria a produção gerada através das sementes fornecidas ao agricultor para industrialização. Ocorre que na safra de 87/88, a CICA não adquiriu a produção dos tomates, o que gerou prejuízo ao agricultor. A empresa alegou que não havia assumido qualquer compromisso com os produtores, e que apenas doava as sementes para eles, mediante nota fiscal, sendo que o autor da ação não fazia parte daqueles que as recebiam.

Em primeiro grau de jurisdição a ação foi julgada procedente, argumentando-se que a prática reiterada do fornecimento ensejou a formação de “uma teia de trabalhadores, proprietários de caminhão, que transportavam o produto, e agricultores, que mantinham expectativas do negócio”. (MARTINS-COSTA, 2000, p.474). Em segundo grau de jurisdição, a questão foi baseada no princípio da boa-fé objetiva, afirmando que há o dever da pré-contratante de não fraudar expectativas legitimadas criadas, conforme denota a fundamentação do voto do relator Desembargador Ruy Rosado de Aguiar Júnior:

Caso clássico de venire contra factumproprium.

 

Decorre do princípio da boa-fé objetiva, aceito pelo nosso ordenamento (Clóvis do Couto e Silva, Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português, p. 61), o dever de lealdade durante as tratativas e a conseqüente responsabilidade da parte que, depois de suscitar na outra a justa expectativa de celebração de um certo negócio, volta atrás e desiste de consumar a avença. (MARTINS-COSTA, 2000, p. 474).

 

 

O relator ainda fundamentou sua decisão, em seu voto utilizou-se das relações de Mário Júlio de Almeida Costa, que assim ensina:

 

Entende-se que, durante as fases anteriores à celebração do contrato –quer dizer, na fase negociatória e na fase decisória –, o comportamento dos contraentes terá que pautar-se pelos cânones da lealdade e da probidade. De modo mais concreto: apontam-se aos negociadores certos deveres recíprocos, como, por exemplo, o de comunicar à outra parte a causa da invalidade do negócio e, ao lado de tais deveres, ainda, em determinados casos, o de contratar ou prosseguir as negociações iniciadas com vistas à celebração de um acto jurídico. Através da responsabilidade pré-contratual tutela-se diretamente a fundada confiança de cada uma das partes em que a outra conduza as negociações segundo a boa-fé; e, por conseguinte, as expectativas legítimas que a mesma lhe crie, não só quanto à sua validade e eficácia, mas também quanto à sua futura celebração. Convém salientar, porém, que o alcance teleológico desta disciplina ultrapassa a mera consideração de interesses particulares em causa. Avulta, com especial evidência, a preocupação da defesa dos valores sociais da segurança e da facilidade do comércio jurídico” (Direito das obrigações, 4. ed., p. 201-202). (COSTA, apud MARTINS-COSTA, 2000, p. 475).

 

Eis acórdão do julgado em fomento:

 

Contrato. Tratativas. Culpa in contrahendo. Responsabilidade civil. Responsabilidade da empresa alimentícia, industrializadora de tomates, que distribui sementes, no tempo do plantio, e então manifesta a intenção de adquirir o produto, mas depois resolve, por sua conveniência, não mais industrializá-lo naquele ano, assim causando o prejuízo do agricultor, que sofre a frustração da expectativa da venda da safra, uma vez que o produto ficou sem possibilidade de colocação. Provimento, em parte, do apelo, para

reduzir a indenização à metade da produção, pois uma parte da colheita foi absorvida por empresa congênere, às instâncias da ré. Voto vencido, julgando improcedente a ação (AP Cível 591028295, Canguçu, TJRGS, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. em 06.06.1991.)

 

Ademais, na concepção objetivista do abuso da boa-fé estão enquadradas as figuras do surrectio, supressio, venire contra factum proprium, tu quoque e post pactum finitum. Vale dizer que tais figuras são modalidades especificas de atos abusivos, possuindo cada instituto características peculiares, que serão tratadas neste trabalho, de forma a trazer uma idéia geral sobre cada uma dessas figuras. 

 

 

6.2 – Supressio e Surrectio

 

 

Quanto ao instituto da Supressio, Contijo (2009) leciona que trata-se que é a situação do direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercida durante um lapso de tempo, não possa mais sê-lo, por de outra forma, se contrariar a boa-fé. Em linhas gerais consiste na redução do conteúdo obrigacional pela inércia de uma das partes em exercer seu direito ou faculdades, gerando na outra parte legitima expectativa.

A faculdade ou direito consta efetivamente do pacto, todavia, a inércia qualificada de uma das partes gera na outra a expectativa legítima (diante das circunstâncias) de que a faculdade ou direito não será exercido.

Contijo (2009) assevera que a boa-fé atua, nesse sentido na busca da equivalência das prestações e do equilíbrio da situação das partes. É preciso que se analise a supressio na perspectiva da contraparte perante o não exercício do direito, protegendo-se a confiança deste de que não haverá mais exercício.

Em um julgado do TJRS, verificamos um exemplo de aplicação deste instituto, qual seja a supressio, ao qual observa-se em um pedido de tutela antecipada o pedido  de despejo do inquilino, pois este efetua o pagamento do aluguel fora do prazo acordado em contrato, e o desconto que é proporcionado pelo pagamento dentro do prazo é mantido. O Desembargador não concedeu a tutela antecipada, haja vista que o locador desde o inicio do contrato aceitava o pagamento com desconto fora do prazo acordado. Eis o julgado em inteiro teor:

 

LOCAÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO.PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NÃO CONCESSÃO DO PLEITO. NÃO VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS LEGAIS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

Não configurada qualquer das hipóteses previstas pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, traduz-se inviável o pedido de antecipação de tutela formulado pela agravante no sentido de que ocorra a desocupação do imóvel. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. SUPRESSIO.Na hipótese dos autos, restou clara a ocorrência e uma das funções mitigadoras das obrigações (mais especificamente, da chamada supressio), a qual se traduz na diminuição dos direitos que uma parte tem contra a outra, com base no princípio da boa-fé.Verifica-se a supressio quando, pelo modo como as partes vêm se comportando ao longo da vida contratual, certas atitudes que poderiam ser exigidas originalmente passam a não mais poderem ser exigidas na sua forma original (sofrem uma minoração), por ter se criado uma expectativa de que aquelas disposições iniciais não seriam exigidas daquela forma inicialmente prevista.Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70010323012, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel.: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 22/11/2004)

 

Após análise do instituto da supressio, leciona Mezzomo (2006) que a surrectio é o contrário desta primeira, qual seja a supressio, representando uma ampliação do conteúdo obrigacional. Cumpre destacar aqui que a atitude de uma das partes gera na outra a expectativa de direito ou faculdades não pactuadas. Mezzomo (2006) assevera que a surrectio não necessariamente pode vir acompanhada da supressio.

Contijo (2009) assevera que ao passo que a supressio corresponde à perda de um direito ou de uma posição jurídica, “a surrectio é a outra face, correspondente a aquisição de direito ou posição jurídica pela outra parte em conseqüência da inatividade do exercício pela contraparte e posterior exercício tardio, desleal do direito.” (CONTIJO. 2009, p. 77) A surrectio é a posição que nasce para o beneficiário da supressio, ao qual é criado um direito em função do não exercício devido ao lapso temporal pela contra parte.

O julgado já mencionado ilustra a idéia da surrectio, a partir do momento em que o locador permitiu que o locatário fosse beneficiado do desconto do aluguel ainda que este pagasse posterior a data de pagamento pactuada, o locatário nos termos da surrectio, teria o direito de ser beneficiado do desconto do aluguel, ainda que pago em data posterior ao vencimento.

 

 

 

 

6.3 - Venire Contra Factum Proprium

 

 

Uma das figuras do abuso da boa-fé objetiva é a venire contra factum proprium que quer dizer “proibição de comportamento contraditório”.  Consoante a definição de Antônio Menezes Cordeiro (2007, apud contijo, 2009, p. 76   ) “traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente”. Vale dizer que tal instituto requer dois comportamentos divergentes entre si, da mesma pessoa, em momentos diferentes e lícitos, sendo que o primeiro comportamento é contraído pelo segundo (factum proprium).

Cabe mencionar que são duas modalidades de comportamento. A primeira modalidade é quando uma pessoa manifesta a intenção de não praticar ato determinado, “seja um direito subjetivo, potestativo ou uma permissão genérica de atuação”, e posteriormente o pratica. (CONTIJO, 2009, p. 76) A segunda modalidade é quando o sujeito declara que vai praticar determinado ato e posteriormente se nega a fazê-lo.

Diante desses comportamentos contraditórios, não visa à ordem jurídica em manter a primeira atuação da pessoa, mas proteger a pessoa que a teve por boa justificadamente. Contijo (2009) ressalta que o factum proprium não se caracteriza por derivar de regra do pacta sunt servanda, mas por exprimir um fator assegurado pela concretização da boa-fé. Destaca-se que surge tal figura da violação do principio da boa-fé, haja vista que está amparada pela tutela da confiança, ao qual se criou entre as partes em relação ao primeiro comportamento.

Este instituto é de vital importância para as relações consumeristas, haja vista que qualquer ação que está ligada às relações de consumo pauta-se na confiança quanto ao primeiro ato praticado pela pessoa. Essa confiança deve existir tanto por parte do consumidor quanto pelo fornecedor, é certo que o consumidor é parte vulnerável em uma relação de consumo, mas há que se lembrar que a boa-fé deve partir de ambas as partes da relação, vale dizer, consumidor e fornecedor.

No campo jurisprudencial vemos a aplicação deste instituto, eis o teor de um julgado ao qual foi provida a apelação interposta no TJRS, ao qual um seguro de saúde embora no contrato de prestação de serviços não estivesse prevista a cobertura de internação nosocômio, a empresa por duas vezes concedeu ao consumidor a internação nosocômio, negando a terceira internação por afirmar que a referida prestação de serviços não estava incluída no contrato. Há claramente aqui uma conduta contraditória por parte do seguro de saúde, que a principio manteve uma conduta, e posteriormente mudou a mesma. Eis o julgado no seu inteiro teor:

 

SEGURO-SAÚDE. LIMITAÇÃO DE LOCAL DE INTERNAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA À LUZ DO PRINCÍPIO CONTRATUAL DO ¿VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM¿. COBERTURA INDENVIDAMENTE NEGADA. As cláusulas limitativas devem ser interpretadas restritivamente, não se configurando, por si só, como abusivas, desde que não desvirtuem o próprio objeto do contrato. Em que pese haja cláusula de exclusão expressa quanto à prestação do serviço hospitalar ocorrer em determinado nosocômio, ¿in casu¿ tal limitação mostra-se indevida, porquanto em outras duas oportunidades o paciente recebeu autorização da seguradora para internar-se no hospital objeto da controvérsia. Houve, assim, segundo reza o princípio do ¿venire contra factum proprium¿, modificação da cláusula restritiva, devido ao comportamento das partes. Após o prévio consentimento da ré em autorizar, por duas ocasiões, a internação do autor no nosocômio cujos serviços estavam expressamente excluídos do plano de saúde, revela-se ilegal a negativa de nova internação, pois restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual, pois esta limitação está burlando as expectativas legítimas do consumidor. Apelo provido. (Apelação Cível nº 70014739346, Quinta Câmara Cível, Relator: Umberto Guaspari Sudbrackm)

 

 

Neste viés, Aguiar Júnior (1991, apud MEZZOMO, Marcelo Colombelli, 2006) argumenta que ao se aplicar a teoria da proibição da venire contra factum proprium protege uma parte quanto àquela que pretenda exercer uma posição jurídica contrária ao comportamento assumido anteriormente.  Depois de criar uma certa expectativa, em razão de que a primeira conduta de forma segura indicava um determinado comportamento no futuro, há quebra dos princípios de lealdade e de confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto, com a surpresa e prejuízo à contraparte.

 

 

 

 

 

 

 

6.4 – Tu Quoque

 

 

Ao tratar de outro instituto da boa-fé objetiva, a expressão Tu Quoque, Mezzomo (2006) leciona que tal expressão significa “Tu Também” e representa as situações em que a parte vem a exigir algo que também foi por ela descumprida ou negligenciada.

Assevera Contijo (2009) que, aquele que violou uma norma ou um dever jurídico a qual estava submetido, não pode se beneficiar desta situação. Representa o Tu quoque um comportamento desleal e contrário a boa-fé objetiva.

Vale destacar que se a parte não cumpriu o seu dever, não pode exigir que a outra parte o faça. É importante que sempre exista um nexo entre a obtenção indevida do direito e seu posterior exercício abusivo. Leciona Contijo (2009) que o Tu quoque tem semelhança com o venire pelo dever de se adotar uma linha uniforme de conduta e por haver duplicidade de comportamento. Aborda que a grande de diferença é que o Tu quoque, a primeira conduta já é incompatível com a segunda, ao passo que, no venire as condutas são irregulares, apenas se tomadas em conjunto e pela quebra da confiança em conseqüências das condutas opostas.

Mezzomo (2006) apresenta um exemplo em que o instituto está no artigo 150 do Código civil, no qual aduz o seguinte:

 

Se a parte "a" descumpre determinada cláusula bilateral, está legitimando a parte "b" pressupor que tal cláusula não é essencial ou que seu descumprimento será tolerado. Gerada expectativa por fato próprio, não ressoa ético aquele que anteriormente não observou um comportamento exigi-lo de outrem. (MEZZOMO, Marcelo Colombelli. 2006)

 

Faz bem lembrar que a expressão Tu quoque é uma expressão em latina que se refere à quebra de confiança, uma ofensa a boa-fé objetiva, um elemento surpresa. Esta expressão é famosa e possui origem célebre do imperador Júlio César ao seu filho adotivo Marcus Brutus: “Tu quoque Brutos filie mi”, que significa, “você também Brutos meu filho”.

É possível verificar a apreciação do instituto tu quoque nos julgados. Em julgado ao qual o autor pleiteia danos morais por ter sido seu nome inserido nos órgãos de proteção ao crédito, uma vez que efetuou o pagamento de todos os boletos. Ocorre que o autor pagava os boletos com aproximadamente 40 dias de atraso, diante da situação o pedido de danos morais foi indeferido, haja vista que o nome do autor foi retirado dos órgãos de proteção ao crédito. Segue a ementa no seu teor:

 

RECURSO INOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DE DÉBITO COM ATRASO (CERCA DE 40 DIAS). MANUTENÇÃO DA INSCRIÇÃO QUE ULTRAPASSOU O PRAZO DE 05 DIAS (07 DIAS). DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. INSCRIÇÃO DEVIDA. TU QUOQUE. NÃO CONFIGURADO DANO MORAL.

1. Narra a autora ter sido cadastrada nos órgãos de proteção ao crédito, conforme comprovação acostada (fl. 20). 2. Através dos documentos (fls. 14-17) é possível verificar que as parcelas foram adimplidas com atraso de aproximadamente 40 dias. 3. A retirada do nome da autora dos OPCs deu-se em prazo razoável, considerado o referencial de 05 dias (07 dias), considerando que a autora costumava pagar os débitos com atraso. No caso, o débito foi pago com 40 dias de atraso. 4. Nesse caso, não há danos morais. 5. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível Nº 71004458311, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fabio Vieira Heerdt, Julgado em 30/01/2014)

 

 

6.5 – Culpa Post Pactum Finitum

 

 

Este instituto também faz parte e decorre do principio da boa-fé objetiva, tratando-se de deveres pós-contratual da boa-fé, o qual surgiu da busca de soluções para os casos concretos. Contijo (2009) leciona que os deveres post pactum finitum, são aqueles que subsistem após o término do contrato e que implicam em indenização caso sejam violados.

Detalha Contijo (2009) que o instituto surgiu a partir da necessidade de se resolver os conflitos relativos aos contratos, e que este só veio a ser reconhecido pela jurisprudência alemã da década de 20, momento em que se decidiu que depois de consumada uma cessão de créditos o cedente continuaria com a obrigação de não impedir a posição do cessionário.

Quanto ao instituto, leciona Novaes (2010) que a responsabilidade pós-contratual, ou seja, a culpa post pactum finitum, possui característica com o dever de responsabilidade de qualquer dano advindo após o término da relação contratual, ainda que não houve o inadimplemento da obrigação.

Foi visualizado que a boa-fé objetiva é regida por padrões de conduta sociais que as partes ao celebrarem um contrato tem que manter, ao passo que não deve haver honestidade das partes desde o inicio do pactuado, ora, este novo instituto que decorre da boa-fé objetiva preocupa-se justamente com o advento pós-contratual.

Podemos fazer um link com o foco deste trabalho que é a responsabilidade do fabricante em manter as peças e componentes no mercado por período razoável de tempo. Tempo este, ressaltando de que não há definição jurisprudencial ou legal, decorre da consciência deste instituto, o post pactum finitum.

Destarte, a culpa post pactum finitum, ensina Menezes Cordeiro (2007, apud Novaes, 2010), é uma conduta decorrente do principio da boa-fé, alude em suas palavras que:

 

Na busca de vetores materiais que concretizem a boa fé nas ocorrências de pós-eficácia, deparam-se, no essencial, a confiança e a materialidade das situações em jogo. A confiança requer a proteção, no período subseqüente ao da extinção do contrato, das expectativas provocadas na celebração e no seu cumprimento, pelo comportamento dos intervenientes. A materialidade das situações exige que a celebração e o acatamento dos negócios não se tornem meras operações formais, a desenvolver numa perspectiva de correspondência literal com o acordado, mas que, na primeira oportunidade, se esvaziam de conteúdo. O escopo contratual não pode ser frustrado a pretexto de que a obrigação se extinguiu. (Menezes Cordeiro, 2007, apud Novaes, 2010)

 

Nesse viés, essa nova visão de vinculo obrigacional, implica em observar as relações contratuais na fase de execução. Pode se dizer que configura a culpa post pactum finitum, a atitude do empregador que revela informações incorretas sobre seu ex-empregado após o término da relação empregatícia prejudicando seu reingresso do mercado de trabalho. Igualmente verifica-se a culpa post pactum finitum quando a concessionária nega a efetuar o recall em relação aos veículos em que forem constatados defeitos de fabricação.

Contijo (2009) menciona que a pós-eficácia possui a necessidade de se buscar uma solução para os conflitos decorrentes após o término da relação obrigacional. Ainda lembra que das manifestações jurídicas que permaneceram após a extinção da obrigação, todas tem sido consideradas culpa post pactum finitum, e que tal fato faz a distinção entre as espécies da pós-eficácia, que são: pós-eficácia aparente, virtual, continuada e em sentido estrito.

Em uma breve distinção entre as espécies de pós-eficácia, podemos dizer que a pós-eficácia aparente ocorre quando a lei observa requisitos que devem ser observados após a extinção da obrigação. A pós-eficácia virtual é aquela que já vem expresso antes da obrigação o que será abrangido após a extinção da obrigação contratual. A terceira espécie, a pós-eficácia continuada é aquela que subsistem deveres secundários mesmo após a extinção do dever principal. Por fim, a última espécie, a pós-eficácia em sentindo estrito, é a verdadeira pós-eficácia decorrente da boa-fé, em sua função de criação de deveres anexos.

Após a distinção das espécies de pós-eficácia, Maurício Mota Jorge (2001, apud Contijo, 2009, p. 106) leciona o seguinte, ainda nas espécies:

 

Distinguindo os tipos de pós-eficácia, Maurício Mota Jorge (2001) utiliza situações que caracterizam cada um deles. Como exemplo de pós-eficácia aparente, ele cita o dever dos herdeiros de avisar o mandante da morte do mandatário, além do dever de continuar os negócios pendentes até que possa o mandante atuar. Para ilustrar a pós-eficácia virtual, ele reporta ao dever do advogado de devolver documentos e papéis recebidos de seu cliente, após a finalização da lide (é a prestação secundária pós-eficaz). A pós-eficácia continuada é ilustrada com o caso do banqueiro que vende seu banco e permanece com o dever de não montar outro estabelecimento na mesma área por determinado período contratual. Por fim, ele exemplifica a pós-eficácia stricto sensu, que é decorrente da boa-fé em sua função de criação de deveres anexos, com os deveres de reserva quanto ao contrato cumprido, de segredo dos fatos conhecidos em função da participação na relação contratual e de garantia da fruição pela contraparte do resultado do contrato concluído. (Maurício Mota Jorge, 2001, apud Contijo, 2009, p. 106)

 

Após transcorrer as espécies da pós-eficácia, que advém da boa-fé, se torna possível desenvolver a teoria da culpa post pactum finitum. Foi através das pesquisas realizadas na jurisprudência a cerca da pós-eficácia e seus institutos que foi possível entender que faz-se necessária a proteção pós-contratual, com fundamento nos deveres de proteção, lealdade e informação.

Para ilustrar a aplicação da culpa post pactum finitum, eis um julgado, ao qual na seara trabalhista, foi configurado o dano moral, pois o empregador após finda a relação contratual de trabalho com o empregado, ligou para este e o ameaçou de pleitear qualquer tutela jurisdicional, inclusive chamando-o de mau caráter. A ementa está em seu inteiro teor, no seguinte:

 

TRT-PR-18-01-2012 CLÁUSULA GERAL DA BOA-FÉ OBJETIVA. DANO MORAL. FASE PÓS-CONTRATUAL. DESQUALIFICAÇÃO OBREIRA PERANTE TERCEIROS.

A cláusula geral da boa-fé objetiva, disciplinada pelo art. 422 do CC, exige também lealdade e probidade aos sujeitos envolvidos na fase pós-contratual, buscando a proteção do patrimônio (tanto material quanto moral) dos contratantes. O dano pós-contratual (ou culpa "post pactum finitum") encontra-se dentro da responsabilidade civil contratual. Assim, tratando-se, "in casu", de pedido de indenização por danos morais, há que se visualizar a presença do ato ilícito praticado pelo ex-empregador, bem como do dano moral sofrido pelo ex-empregado e, à obviedade, o nexo causal entre a conduta do primeiro e a consequência danosa na esfera pessoal do segundo. No caso em tela, incumbia ao Autor, por força do que dispõe o art. 818 da CLT c/c art. 333, inciso I, do CPC comprovar que efetivamente sofreu dano moral em razão da conduta de preposto do primeiro Réu, ônus do qual desincumbiu-se a contento. Após ajuizada ação em face do Reclamado, seu preposto, através de conversa telefônica ameaçou o Reclamante de propagar - como se condenável fosse - a busca da tutela jurisdicional, chamando-o, inclusive, de mau caráter. O quanto dito soou, à evidência, como gesto intimidativo ao profissional que estava à procura de uma nova colocação no mercado de trabalho. Com efeito, o Reclamado plantou um sentimento de insegurança quanto à desqualificação obreira perante terceiros, exsurgindo daí o dano moral e o consequente dever de indenizar. Recurso ordinário do primeiro Réu a que se nega provimento, no particular. (TRT – PR, Relator Ubirajara Carlos Mendes, Processo nº 2067201018908 PR 2067-2010-18-9-0-8, 1ª turma, Publicação em 18/01/2012)

 

Em linhas gerais, é preciso identificar o qual importante é a relação após extinta a obrigação. E como já supracitado, volto a afirmar que é preciso entender que a boa-fé objetiva, é o principio basilar das relações de consumo, necessitando que não só por parte do fornecedor, mas também do consumidor seja requerida a boa-fé.

E no que tange ao problema jurídico enfrentado no artigo 32 do CDC, verifica-se que o prazo razoável ao qual o fabricante, depois de cessada a oferta deve manter peças e componentes dos produtos no mercado, só poderá ser resolvido através da análise da boa-fé objetiva das partes em uma relação de consumo.

Constata-se que é preciso que o fabricante, no caso em tela, mantenha como forma de relação após a extinção da obrigação contratual em manter essas peças e componentes no mercado para que o consumidor possa de fato, exercer seu direito de reparar um produto. Todo esse procedimento, além de se observar a questão pós-contratual nas relações de consumo, o instituto post pactum finitu, é preciso que seja colocado na balança o princípio da razoabilidade, que será juntamente com a boa-fé objetiva, pontos cruciais para que o magistrado possa se resolver a lide em um caso concreto.

7 - A RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR

 

 

7.1 – Da Prescrição

 

 

O tempo é um fato jurídico natural e de enorme importância para as relações jurídicas travadas na sociedade, uma vez que tem grandes repercussões no nascimento, exercício e extinção dos direitos.

Diniz (2008) leciona que a violação do direito subjetivo cria para o seu titular uma pretensão, na qual deve ser exercida dentro de um prazo, conforme apresenta o artigo 205 e 206 do CC/02, que aborda sobre os prazos prescricionais.

Fomenta Diniz (2008) que o titular da pretensão jurídica terá uma prazo para propor a ação, que se inicia no momento em que sofrer a violação do seu direito. Logo, a partir deste momento, começa-se a contar o prazo para que sujeito proponha a ação para exigir a pretensão do seu direito, pois se o titular deixar correr o tempo, ou seja, “escoar o lapso temporal, sua inércia dará origem a uma sanção adveniente, que é a prescrição.” (DINIZ, 2008, p. 387)

Ao tratar sobre a prescrição, Gagliano (2008) conceitua como a perda da pretensão de reparação de um direito violado, em virtude da inércia do sei titular, no prazo previsto em lei. O título IV do CC/02 aborda sobre a prescrição e a decadência, (salientando que este último instituto será estudado em capítulo posterior), aludindo o artigo 189 que “violado o direito, nasce para o titular da pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206”.

Gagliano (2008) aborda que a prescrição tem por objeto direitos disponíveis e subjetivos patrimoniais, e chama a atenção de que a prescrição não pode recair sobre direitos indisponíveis, direitos cujo conteúdo não seja patrimonial, de estado ou de família.

Ao analisar o instituto da prescrição, Gagliano (2008) leciona que a doutrina sempre defendeu que a prescrição ataca a ação e não o direito, porém, tal pensamento se pauta em fundamento equivocado.

Argumenta Gagliano (2008) que o direito constitucional de ação, ou seja, o direito de pedir ao Estado um provimento jurisdicional que ponha fim ao litígio, é de natureza essencialmente processual e indisponível. Para provocar o judiciário através de uma ação, pouco importa se o autor possui ou não razão, isto é, se possui ou não o direito que alega ter, a ordem jurídica sempre lhe conferirá o direito de ação. Por isso não se pode dizer que a prescrição ataca a ação, mas sim a pretensão que surge do direito material violado.

Ao tratar de pretensão, entende-se que:

 

Pretensão é a expressão utilizada para caracterizar o poder de exigir de outrem coercitivamente o cumprimento de um dever jurídico, vale dizer, é o poder de exigir a submissão de um interesse subordinado (do dever da prestação) a um interesse subordinante (do credor da prestação) amparada pelo ordenamento jurídico. (GAGLIANO, Pablo Stolze. 2008, p. 457)

 

Em sua obra, Gagliano (2008) menciona um exemplo muito interessante, ao qual deixa de forma mais clara sobre um exemplo prático de sobre a pretensão e a prescrição.

 

Caio (credor) é titular de um direito de crédito em face de Tício (devedor). Nos termos do contrato pactuado, Caio teria direito ao pagamento de R$100,00, no dia 1º de janeiro de 2002 (dia do vencimento). Firmado o contrato no dia 10 de dezembro de 2001, Caio já dispõe do crédito, posto somente seja exigível no dia do vencimento. Observe, pois, que o direito de crédito nasce da realização do contrato, em 10 de dezembro. No dia do vencimento, para a surpresa de Caio, o devedor nega-se a cumprir sua obrigação. Torna-se, portanto, inadimplente, violando o direito patrimonial de Caio de obter a satisfação de seu crédito. Neste exato momento, portanto, violado o direito, surge para o credor a legitima pretensão de poder exigir, judicialmente, que o devedor cumpra a prestação assumida. Esta pretensão, por sua vez, quedará prescrita, se não for exercida no prazo legalmente estipulado para o seu exercício (dez anos, no Novo Código Civil – art. 205) (GAGLIANO,. 2008, p. 457)

 

 

Bastante importante observar neste exemplo, é que o objeto da prescrição extintiva da pretensão, e não do direito de ação em si, que sempre existirá, mesmo depois de decorrido o prazo prescricional estabelecido em lei.

Cumpre destacar que ao tratar do instituto da prescrição, há admissibilidade da renúncia desta, aceita de forma tácita, podendo renunciar, todavia, que a prescrição esteja consumada e não haja prejuízo de terceiros. Em um exemplo prático sobre a renúncia à prescrição, é a situação em que o devedor, mesmo após transcorrido o prazo para que o credor tenha ajuizado a ação para exercer a pretensão do seu direito, efetua o pagamento de forma espontânea.

Ao tratar do instituto no CDC, Almeida (2009) leciona que o Código estabelece prazo de cinco anos para a prescrição da ação tendo por objeto a reparação de danos causados pelo fato do produto ou serviço, iniciando-se a contagem não a partir da tradição ou da ocorrência do defeito, mas do conhecimento que dele teve o consumidor e sua autoria (artigo 27 do CDC), pois é somente com a ciência do defeito é que o interessado poderá valer-se da via judicial.

Vale dizer que a prescrição que aduz o artigo 27 do CDC é aplicado a danos causados pelo fato do produto ou do serviço, ou seja, para aqueles que casos em que haja um acidente de consumo.

Acidente de consumo é o mesmo que defeito, no que tange aquela situação em que o produto ou serviço, além de impróprio para o seu consumo, vem a causar um dano ao consumidor, atingindo sua incolumidade físico-psíquica. Nesse sentido, costuma-se dizer que a responsabilidade por fato do produto ou do serviço (art. 12-17 do CDC) refere-se aos acidentes de consumo, enquanto a responsabilidade por vício (art. 18-26 do CDC) relaciona-se com os incidentes de consumo.

O consumidor para buscar a reparação dos danos, o consumidor deverá ajuizar a ação reparatória no prazo de cinco anos.  No entanto, haverá casos em que será aplicado o CC/02, cujos danos não sejam oriundos de fato de produto ou serviço, aplicando-se nesse caso o artigo 206, §3º, V do CC/02, ao qual prevê a prescrição em três anos.

 

 

7.2 – Da Decadência

 

 

Em análise ao instituto da decadência, há direitos, que por sua própria natureza, possuem o prazo predeterminado para o seu exercício. O transcorrer desse prazo, aliado a inércia do titular, caracteriza a decadência ou caducidade.

A decadência ou caducidade, leciona Gagliano (2008) que consiste na perda efetiva de um direito potestativo, pela falta de seu exercício, no período de tempo determinado pela lei ou pela vontade das partes. Ocorrendo literalmente a extinção do direito, não remanescendo qualquer sombra de direito, em favo do titular, não terá este mais como exercer de forma alguma o direito decaído ou caduco.

Fomenta Diniz (2008) que muito se confundia a decadência com a prescrição no Código Civil de 1916, uma vez que eram tratados em um único capítulo, sem qualquer distinção.

Salienta Diniz (2008) que a “decadência é a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para seu exercício“. (DINIZ, 2008, p. 410)

“O objeto da decadência é o direito que, por determinação legal ou por vontade humana unilateral ou bilateral, está subordinado à condição de exercício em certo espaço de tempo, sob pena de caducidade.” (DINIZ, 2008, p. 410) A decadência dá-se quando o sujeito não exerce extrajudicialmente ou judicialmente um direito potestativo dentro de um prazo.

Aborda Diniz (2008) que a decadência atinge um direito sem pretensão, porque tende a modificação do estado jurídico existente. Posiciona a autora com um exemplo bem eficaz e simples de ser percebido o instituto da decadência: o herdeiro necessário tem 4 anos para provar a veracidade da deserdação alegada pelo testador, e com isso ser beneficiado na sucessão.

 

Supõe, a decadência, direito sem pretensão, pois a ele não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém. Por meio dela procura-se exercer um direito pela obtenção de uma sentença judicial. O exercício do direito afasta a decadência, uma vez que esta apenas se dá se o direito não for exercido. (DINIZ, 2008, p. 410)

 

 

No que tange ao efeito da decadência, Diniz (2008) aduz que seu efeito direto é a extinção do direito em decorrência de inércia do seu titular para o seu exercício.

Cumpre destacar que no instituto da decadência, não há possibilidade de renuncia, haja vista que o artigo 209 do CC/02, expressamente veda a renúncia à decadência fixada em lei.

O prazo decadencial pode estabelecido pela lei ou pela vontade das partes unilateralmente ou bilateralmente, desde que se tenha em vista o exercício do direito pelo seu titular. Insta salientar que os prazos decadenciais previstos em lei não podem ser aumentados ou diminuídos pelas partes. Ao contrário da decadência, a prescrição possui prazo determinado por lei, não podendo ser alterado pela vontade das partes.

Ao tratar da decadência, é importante ressaltar que ocorre a extinção do direito pela inércia do titular, quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse verificado.

Constitui a decadência a perda do direito material, enquanto que a prescrição é a perda do direito processual. Vale ressaltar que a decadência deve ser de ofício, reconhecida pelo juiz quando estabelecida em lei.

Ao adentrar o estudo deste instituto no CDC, o artigo 26 deste código, vem abordar quanto ao direito de reclamar pelos vícios aparentes, de fácil constatação ou de difícil constatação.

O disposto no artigo 26 aduz que o prazo decadencial poderá ser de trinta dias, tratando-se de produtos ou de serviços não duráveis, e de noventa dias, tratando-se de fornecimento de produtos ou serviços duráveis. O legislador neste mesmo raciocínio abordou no §3º deste artigo que quando o vício for oculto, o prazo decadencial inicia-se a contagem a partir do momento em que o vício for constatado. Cumpre destacar que a contagem do prazo decadencial será contada a partir da entrega efetiva do produto, ou do término da execução do serviço.

Há exceções quanto à contagem do prazo decadencial, trazidos em lei, no §2º, do artigo 26 do CDC, que obstam a decadência quando a reclamação comprovadamente formulada pelo fornecedor de produtos ou serviços, até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca, ou pela instauração de inquérito civil, até seu encerramento.

 

 

7.3 – A garantia legal

 

 

Ao tratar em prazo razoável de tempo de que trata o artigo 32 parágrafo único do CDC e ao examinar o artigo 13, XXI do DL 2181/97 que versa que o prazo razoável de que trata o dispositivo legal do CDC nunca deve ser inferior ao à vida útil do produto ou serviço, é necessário que analisemos a garantia legal e a contratual, a qual o consumidor possui por direito e expresso no CDC.

Primeiramente, ao tratarmos de garantia legal, é preciso recorrer ao artigo 24 do CDC, ao qual fomenta Nunes (2011) que estabelece expressamente a garantia legal de adequação dos produtos ou serviços. Na íntegra, o artigo 24 apresenta que “a garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor”. Vale dizer, independente da manifestação do fornecedor, este não pode se exonerar da garantia que deve ser fornecida aos consumidores pela aquisição de produtos ou serviços.

Posiciona muito bem Almeida (2009) que em regra geral, a responsabilidade é solidária, o legislador não especificou espécies, mas vale-se do gênero fornecedor, ao qual abrange toda a cadeia, não só o vendedor e fabricante, mas também o produtor, construtor, importador e incorporador. Com isso trouxe ao consumidor mais uma garantia maior, permitindo assim que possa buscar uma responsabilidade de todos aqueles que estão envolvidos naquela relação de consumo.

Nunes (2011) apresenta a idéia de que para se chegar a garantia é preciso fazer uma interpretação dos artigos 24 ao 26, pois no que diz respeito ao prazo de garantia por vícios, o CDC o estabeleceu, mas não de forma expressa. Em analise ao artigo 26, este especifica os prazos para o consumidor reclamar dos vícios dos produtos e serviços, e ressalta Nunes (2011), que uma das principais características da garantia é o prazo. È possível que o fornecedor ofereça um prazo maior do que a garantia legal, é a chamada garantia contratual, prevista no artigo 50 do CDC.

Quando há vício no produto ou serviço, aplicam-se as hipóteses dos artigos 18 a 20, porém, Nunes (2011), leciona que o direito de reclamar contra esses vícios há um prazo estipulado. Acrescenta que “em outros termos, a lei consumerista garante a adequação do produto e do serviço, e o consumidor tem certo período de tempo para apresentar alguma reclamação contra os vícios” (NUNES, Rizzatto. 2011, p. 420)

Ou seja, Nunes (2011) aduz que os produtos e serviços possuem garantia legal de adequação, tendo o consumidor, conforme expressa o artigo 26 do CDC, o prazo de 30 dias para produtos e serviços não duráveis e 90 dias para produtos e serviços duráveis.  Ressalta Nunes (2011) que produto durável, em linhas gerais é aquele que não se extingue com o uso, ao qual precisa de um tempo para desgastar-se, podendo ser utilizado por muitas vezes. Enquanto que o serviço não durável é o que se extingue uma vez prestado.

O início do prazo de garantia começa a ser contada a partir do momento em que há a efetiva entrega do produto ao com o término da execução do serviço. Ao tratar do prazo de garantia legal, de 30 e 90 dias, logo se pensa que é um prazo relativamente curto, mas de qualquer maneira, é um prazo razoável para ser fixado “genericamente” para todos os tipos produtos e serviços oferecidos, conforme leciona Nunes (2011).

Em outras palavras, também trata- se este prazo para minimizar a responsabilidade do fornecedor. Nas palavras de Nunes (2011) sobre o prazo de garantia legal, aduz o autor o seguinte: “Por outro lado, o limite de tempo (30 e 90 dias) é também firmado em beneficio do fornecedor, com o que se equilibra a relação jurídica de consumo estabelecida, minimizando o sistema amplo da responsabilidade civil estabelecida na legislação consumerista.” (NUNES, Rizzatto. 2011, p. 421) Vale dizer que os prazos se iniciam a partir do momento em que há constatação de vícios aparentes ou de fácil constatação, mas se caso o vício, este venha a ser oculto, o prazo começa a contar a partir do momento em que fica evidenciado o defeito.

Com efeito, Bessa (2010) relembra o que leciona Marques (2010) sobre o prazo de garantia legal:

 

Se o vício é oculto, por que se manifesta somente com o uso, experimentação do produto ou porque se evidenciará muito tempo após a tradição, o limite temporal da garantia legal está em aberto, seu termo inicial, segundo o §3º do art. 26, é a descoberta do vício. Somente a partir da descoberta do vicio (talvez meses ou anos após o contrato) é que passarão a correr os 30 ou 90 dias. Será então a nova garantia eterna? Não, os bens de consumo possuem uma durabilidade determinada. É a chamada vida útil do produto. (MARQUES, 2006, p.1196-1197)

 

 

A garantia complementar, a mencionada no artigo 50 do CDC, Nunes (2011) complementa que esta não é obrigatória para o fornecedor, sendo esta fornecida com intuito de elemento positivo na concorrência. Diga-se que os fornecedores buscam ampliar a garantia visando conquistar o consumidor. Vale lembrar o que leciona Nunes (2011) ao tratar de garantia legal e contratual: “Como garantia legal independe da manifestação do fornecedor e como a contratual é de sua livre disposição, o prazo para reclamar, quando há garantia contratual, somente se inicia a seu termo. Daí vem o sentido de complementar.” (NUNES, Rizzatto. 2011, p. 421)

Bessa (2010) sustenta que a garantia complementar é alvo de muitas discussões tanto na doutrina quanto na jurisprudência, no que tange à contagem do prazo legal em face ao contratual. Aborda o autor que o STJ, com base no artigo 50 do CDC, a garantia contratual é complementar à legal, tem se posicionado no sentido de que os prazos das garantias não correram simultaneamente: o prazo decadencial inicia-se após o término do prazo de garantia contratual.

De suma importância, faz-se necessário relembrar o que nos ensina Bessa (2010) sobre a garantia contratual, ao qual se deve ficar evidenciado que esta não pode em nenhuma hipótese, afetar os direitos do consumidor decorrentes diretamente do CDC. Destaca ainda que “na verdade, o art. 50 reforça o caráter de indisponibilidade das normas de proteção ao consumo em relação a garantia legal (arts. 24, 25 e 51,I). Não foi propósito da lei indicar forma de contagem dos prazos de garantia” (BESSA, 2010, p. 201)

 

 

8 - CONCLUSÃO

 

É inegável que a aplicação da boa-fé objetiva às relações de consumo, deve estar sempre presente para ambas as partes.

Este trabalho teve como objetivo identificar qual tem sido a responsabilidade do fabricante em face ao consumidor, quando este deixa de repor peças no mercado depois de cessada à oferta de produtos ou serviços.

Muito importante foi ressaltar a importância de se analisar a vulnerabilidade do consumidor, haja vista que a Lei 8.078 de 1990, na qual foi criada para representar os interesses de uma parte extremamente vulnerável, teve sua combinação com o princípio da boa-fé objetiva.

O artigo 32 parágrafo único do CDC, fomento deste trabalho, o qual aborda que o fabricante possui a responsabilidade de manter componentes e peças de reposição, por período razoável depois de cessada a oferta, não apresenta de forma clara qual seria o prazo razoável, sendo este indefinido, abrindo margem à interpretação para que se estabeleça até que ponto vai responsabilidade do fabricante.

A pesquisa realizada neste trabalho abordou de forma clara e concisa a evolução histórica das relações de consumo, momento histórico no qual foi preciso criar uma lei para que regulamentasse as necessidades desse novo sujeito de direitos.

Além da evolução histórica, muito importante foi ressaltar os princípios que norteiam as relações consumeristas, bem como perpassar pelos conceitos de consumidor e fornecedor, para que assim seja possível entender que o fornecedor possui grande responsabilidade em face ao consumidor.

A Lei 8.078/90 é extremamente protetora ao consumidor, que como já mencionado, possui extrema vulnerabilidade em face ao fornecedor, no entanto não há que se discutir, que embora seja o consumidor extremamente vulnerável, a percepção do princípio da boa-fé objetiva seja de extrema importância a ser observada em qualquer e toda relação de consumo.

Tendo em vista que a lei não trouxe o que seria o prazo razoável, e conforme já abordado neste trabalho, o legislador teve seus motivos para não deixar fixado um prazo certo e determinável para que o fabricante mantivesse os componentes e peças para reparação dos produtos depois de cessada a oferta, justamente buscando proteger o consumidor. Isso se deve ao fato de não ter como definir um rol do tempo de durabilidade de cada produto, uma vez que o fabricante disponibilizando para comercialização determinado produto, e depois de cessada a oferta deste, deve-se obrigatoriamente mantê-lo por um período razoável peças e componentes, para que dê a oportunidade ao consumidor de repará-los.

A partir desta análise, foi preciso abordar o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da razoabilidade em fomento à livre iniciativa do setor privado na ordem econômica, pois assim poderia ser analisada também a questão de desenvolvimento das empresas, o que assegura a livre concorrência e também a proteção do consumidor.

Como não há um prazo pré-estabelecido, projetos de leis foram criados tentando fixar um prazo mínimo ao fabricante de manter peças e componente. No entanto, não se pode deixar de defender que o mais certo a se fazer é a análise a partir do caso concreto, no qual o magistrado, colocando em foco os princípios da vulnerabilidade, boa-fé objetiva, incluindo seus desdobramentos e o princípio da razoabilidade, sendo estes dois últimos importantíssimos a serem observados, poderá identificar até que ponto vai à responsabilidade do fabricante em face ao consumidor, criando assim oportunidade para resolução das lides.

Através dos julgados apresentados como fonte de pesquisa jurisprudencial, em uma análise, pode ser verificado que o que tem tido aplicabilidade de fato é a combinação dos princípios já mencionados e detidamente analisados, são eles, a vulnerabilidade, razoabilidade e a boa-fé objetiva.

Não se pode aplicar o ônus da boa-fé objetiva e da razoabilidade apenas para o fabricante, tais princípios também se aplicam ao consumidor. Seria um erro admitir que os princípios devam ser aplicados apenas ao fornecedor, uma vez que deve-se observar em qualquer relação inter partes os requisitos de lealdade e confiança.

Sendo assim, identificamos que quando os magistrados analisam uma lide que envolva a discussão do prazo razoável que trata o artigo 32 parágrafo único do CDC, os fabricantes têm sido responsabilizados conforme a aplicação da boa-fé objetiva e da razoabilidade, sendo também observado este princípio para o consumidor, uma vez que ambos fazem parte dos pólos das relações de consumo.

 

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Comentários e Opiniões

1) Cleber (17/05/2015 às 01:12:58) IP: 189.49.58.199
Parabéns! Excelente monografia!
2) Ana (07/06/2015 às 11:52:20) IP: 189.107.8.63
Obrigada Cleber!


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