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O infanticídio no sistema legal


Autoria:

Hector Ernany Blasi Yugar Toledo


Sou advogado formado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie-SP, sendo especializado na área contratual, consumerista, cível, trabalhista, tributário e criminal.

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Resumo:

O presente trabalho possui o escopo de fazer uma análise psíquica-jurídica sobre o infanticídio no sistema legal, com o fim de promover um senso crítico ao leitor.

Texto enviado ao JurisWay em 16/05/2014.

Última edição/atualização em 21/05/2014.



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Introdução

 

 

O infanticídio foi visto no decorrer da história de forma bem diferenciada, punido com penas severas durante muito tempo, posto que não se estabelecia qualquer distinção com o homicídio.

 

Depois das manifestações de Beccaria e de Feuerbach, iniciou-se um movimento contra as penas severas aplicadas aos infanticidas, por influência do iluminismo. A partir do inicio do século XIX, a morte do recém-nascido, com o fito de resguarda a honra da mãe, passou a constituir um delito autônomo, punido com benevolência ou como uma modalidade privilegiada de homicídio.

 

A sua punição ficou sensivelmente mais branda devido aos critérios adotados para a sua tipificação, que se dividem, em psicológico (motivo de honra),que é o temor à vergonha da maternidade ilegítima, fisiopsicológico (sob influência do estado puerperal) e misto (que agrega tanto a honra da mãe, quanto o estado puerperal).O legislador atual, adota o sistema fsiopsicológico ou fisiopsíquico, onde estabelece nos seguintes termos: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após” (art. 123 , do Código Penal) .

 

De acordo com Julio Fabbrini Mirabete essa orientação tem merecido críticas por se entender, não comprovar a suposta influência do estado puerperal no psiquismo da parturiente. Ainda segundo seu entendimento, na jurisprudência já tem se entendido que o infanticídio é um delito social, praticado na quase totalidade por mães solteiras ou abandonadas por seus maridos, ou seja, que enfrentam problemas de cunho psicológico durante a gravidez, e por isso o antigo conceito psicológico vai, aos poucos perdendo significado e se confundindo com o conceito fisiológico. 

 

Com este critério, surgem só  problemas quanto a análise deste estado puerperal mas também, em relação ao concurso de agentes, onde os doutrinadores se dividem, basicamente, em duas correntes de pensamento.

 

O objetivo deste trabalho será elucidar as diversas posições dos doutrinadores, e também tentar compreender a razão que leva uma mãe, ao cometimento do delito, em contraste com um momento que deveria ser de felicidade.

  

Evolução Histórica do Infanticídio

 

No que tange ao crime de infanticídio é possível notar uma grande variação, pois em certos períodos foi dado um tratamento indulgente e, em outros foi punido severamente. Nesse sentido, Irene Batista Muakad explica a evolução histórica deste crime, observando que:

 

No Egito, o pai que matasse o filho era obrigado a permanecer três dias e três noites abraçado com o cadáver de sua vítima. Licurgo, preocupando-se apenas com a qualidade de seus guerreiros, autorizava o pai a matar os filhos recém-nascidos que apresentassem deformações ou condições de saúde incompatíveis com o serviço militar, adotando Sólon, na Grécia, o mesmo comportamento. Em Roma, os recém nascidos aleijados eram lançados ao Tibre. A criança era uma coisa sobre a qual o pai possuía o jus vitae et necis na sua acepção mais ampla, e a morte praticada por ele só passou a ser incriminada na legislação de Justiniano, por influência do cristianismo. Muitos filósofos antigos também admitiram o infanticídio. Constantino tentou, sem sucesso, suprimir esse delito. Valente e Graciano decretaram leis severas contra essa prática. Na Abissínia, era comum parto de gêmeos executar-se um. Em Otahiti, havia uma associação secreta de mulheres com a finalidade de assassinar os filhos umas das outras, no momento do nascimento para que elas pudessem entregar-se aos prazeres sexuais. [...] No antigo direito romano, a morte do próprio filho, quando praticada pela mãe equipara-se a parricídio, tanto é que não se conhecia a palavra infanticidium mas sim parricidium.[1]

 

Sobre o período da Antiguidade Romana e da Idade Média, Aníbal Bruno, quanto ao crime de infanticídio faz as seguintes considerações:

 

Essa figura delituosa chegou a ser punida como parricídio no Direito tardio de Roma, ou como forma particularmente agravada de homicídio, na Idade Média e no Direito Penal comum, ficando, assim, sujeita à pena de morte sob formas de execução tornadas singularmente graves.[2]

 

Aníbal Bruno destaca a importância do Iluminismo para uma maior compreensão da questão, analisando que:

O Iluminismo trouxe nova compreensão do problema, sob a influência humanizadora das correntes de pensamento jurídico-penal que então se formaram. Ai também se fez ouvir a voz de BECCARIA, que, tomando apoio na situação de alguns autores modernos chamam de estado de necessidade da honra e em que se agita e se desespera a mulher que concebeu fora do matrimônio, veio reclamar para o infanticídio, naquela situação, o abrandamento da pena. Mas uma vez BECCARIA interpretava o espírito daquele momento liberal e individualista que viria a marcar tão profundamente o Direito punitivo e impor a concepção jurídica da justiça mais sensível a esses dolorosos conflitos em que tantas vezes se atormenta a alma humana.[3]

 

Foi a partir do século XVIII que as legislações começaram na regulação do crime de infanticídio a dar um tratamento de forma mais branda, o que segundo Muakad[4], isso se deve as novas ideias que consideraram este crime como uma forma de homicídio privilegiado.

Quanto à evolução histórica deste crime no Brasil, Ivanildo Ferreira Alves, explica que:

 

No artigo 197, do Código Criminal de 1830, o legislador considerava o infanticídio a ação de “matar alguém recém nascido”, significando dizer que qualquer pessoa poderia cometer o crime de infanticídio. Na legislação atual a conduta acima descrita é considerada homicídio. No artigo seguinte (art. 198), do Código Criminal de 1830, considerava-se também infanticídio um ato especial praticado pela mãe do recém nascido: “Se a própria mãe matar o filho recém nascido para ocultar a sua desonra”. [...] O Código Penal de 1890, da República Velha, tratava da matéria em seu artigo 298, do seguinte modo: “Matar recém nascido, isto é, infante, nos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando a vítima os cuidados necessários à manutenção da vítima e a impedir sua morte”. A pena era de prisão celular por seis a vinte e quatro anos. No parágrafo único, acrescentava o legislador: “Se o crime for perpetrado pela mãe, para ocultar desonra própria”. Neste caso, a pena era mais branda devido a “honoris causa”: prisão celular de três a nove anos.[5] 

 

A legislação atual adotou como um critério para a tipificação deste delito o Estado Puerperal, dispondo o artigo 123 do Código Penal que:

 

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:

Pena - detenção, de dois a seis anos.

 

Classificação

 

Damásio classifica o crime de infanticídio da seguinte maneira: “é delito próprio, de dano, material, instantâneo, comissivo ou omissivo impróprio, principal, simples, de forma livre e subsistente.”[6]

 

Ação Penal

 

A ação penal neste crime é pública incondicionada e é importante mencionar que este é um crime de competência do Tribunal do Júri. Sobre esta questão Damásio explica:

 

A autoridade, tomando conhecimento do fato, deve proceder de ofício, instaurando inquérito policial, independente da provocação de qualquer pessoa. O Promotor Público, recebendo o inquérito policial, deve iniciar a ação penal por intermédio do oferecimento da denúncia. O procedimento criminal, para ser instaurado, não se subordina a qualquer condição de procedibilidade.[7]

 

Distinção entre infanticídio, aborto e homicídio

 

É necessário para o estudo do crime de infanticídio saber a distinção entre este e os crimes de aborto e homicídio. Nesse sentido, Alves explica que:

 

Antes do início dos trabalhos de parto o crime praticado é o do aborto. O momento da ocasião da vida do sujeito passivo distingue o crime de infanticídio do crime de aborto. Por outro lado, se a ação de matar o próprio filho não é praticada durante o parto ou logo após sob a influência do estado puerperal, o crime é de homicídio e não infanticídio. Pode também causar certa dúvida ao interprete que, acerca de qual o enquadramento mais adequado, se o infanticídio ou o crime de “exposição ou abandono ao recém-nascido” (art. 134), quando a mãe abandona recém-nascido e este vem a morrer. O traço de distinção entre os artigos 123 e 134, do Código Penal, é que neste último o motivo determinante do crime é a ocultação de desonra própria, sendo indiferente se a mãe se encontra ou não sob a influência do puerpério.[8]

 

 

Coautoria

 

A doutrina está dividida quanto a esta questão, conforme Bitencourt[9], uma corrente entende pela comunicabilidade do estado puerperal. Já a corrente contrária, defendida principalmente por Nélson Hungria, entende que o estado puerperal não se comunica, devendo o participante responder por homicídio. Essa última corrente tem respaldo no artigo 30 do Código Penal, que estabelece a incomunicabilidade das circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando estas forem elementares do crime.

 

Muakad[10] evidencia que a divergência se deve ao fato de o legislador ter se silenciado a esse respeito. A doutrina segue posições diferentes, mas a que tem prevalecido é pela comunicabilidade. É necessário frisar que o principal autor do Código Penal de 1940, Nélson Hungria, não aceitava a outra corrente de forma alguma, entendendo ser o infanticídio um crime de caráter personalíssimo.

 

Sobre a coautoria Damásio observa que:

 

Não resta dúvida que, conforme o caso, constitui absurdo o partícipe ou coautor acobertar-se sob o privilégio do infanticídio. Sua conduta muitas vezes representa homicídio caracterizado. Mas temos de estudar a questão sob a ótica de nossa legislação, que não cuidou de elaborar norma específica a respeito da hipótese. Melhor fizeram outros códigos, como o italiano, que inseriu em seu contexto um dispositivo especial, evitando dúvida sob a pena ser imposta ao que favorece a autora principal , após dizer que o infanticídio pode ser cometido por outra pessoa que não a própria mãe (art. 578).[11]

 

 

 

CORRENTES PSICO E FISIOPSICOLÓGICA

 

 

Há duas correntes doutrinárias que abordam os privilégios concedidos a autora do crime de infanticídio, ou seja, a mãe que mata o filho sob a influência do estado puerperal durante o parto ou logo após. São elas: a corrente Psicológica, adotada pelas legislações anteriores e a corrente Fisiopsicológica, estabelecida pelo Código Penal de 1937 e presente até os dias atuais.

 

 

CORRENTE PSICOLÓGICA

 

 

A conduta do infanticídio é tida como uma forma privilegiada ao homicídio, mas nem sempre foi assim.

O infanticídio era tido como uma violação da própria lei da natureza e do especial dever de proteção dos pais em relação aos filhos[12], não era considerado um delito autônomo e era punido com acentuado exagero.

 

Com as mudanças da sociedade e dos níveis éticos das civilizações, passou-se a argumentar que a mãe ao praticar o delito nem sempre se movia pela perversidade e com isso no século XVIII, aceitou-se a ideia do motivo de honra.

E foi com esta mudança legislativa que surgiu o sistema tradicional psicológico. O núcleo desta corrente era a honoris causa ou o medo da vergonha da maternidade ilegítima, onde se fundamentava o privilégio concedido ao delito autônomo do infanticídio pelo temor da própria desonra, sendo a conduta praticada num ímpeto do próprio pudor para evitar a reprovação social, que tinha ainda mais valor naquela época.

Deste modo, quando da vigência da corrente psicológica, exigia-se que o infanticídio fosse praticado com um elementar subjetivo consistente na intenção de proteger a honra, ou seja, ocultar sua desonra.

Quando se estabeleceu o motivo de honra para tornar o infanticídio uma figura autônoma em situação de privilégio em relação ao homicídio, prenderam-se a um aspecto de natureza psicológica denominado honra sexual, descrita por Otávio

 

Leitão da Silveira como “opinião que a generalidade da população professa acerca dos requisitos que qualificam uma pessoa como moralmente incensurável sob o aspecto sexual”.[13]

Ou seja, quando a mãe mata o filho durante ou logo após o parto, tem por objetivo ocultar da sociedade que a vê como uma mulher de reputação e honra sexual ilibada, sua gravidez ilegítima, de forma que nenhum outro motivador é apto a fornecer o benefício do infanticídio, nem mesmo a existência de doença grave ou a alegação da impossibilidade de sustentar a criança.

 Foram muitos os argumentos que sustentaram a corrente psicológica, por exemplo, que a menor reprovação da conduta do agente justifica-se pela espécie de estado de necessidade oriundo do processo psíquico provocado pelo motivo de honra, a necessidade de fugir do perigo da desonra. Também se propagava a ideia de que, diferentemente do homicídio, é menor nesse delito a possibilidade da repetição de um fato semelhante, a medida que coma divulgação do primeiro infanticídio não haveria mais que se falar em proteção da honra, havendo também menor temor do alarme social.

O critério psicológico foi se desgastando através dos tempos,

Em face da revolução dos costumes em matéria sexual e da emancipação da mulher, sendo a maternidade, na maioria dos casos, vista com respeito independentemente de uma figura paterna assumida, de forma que se tem por superada a causa honoris na moderna estrutura da sociedade civil. Além disso, não era justa a restrição do benefício concedido pela honoris causa somente à gravidez ilegítima, surgindo assim, a corrente fisiopatológica, que substituiu o impetus pudoris pelo impetus doloris.[14]

 

 

CORRENTE FISIOPSICOLÓGICA

 

O núcleo da corrente fisiopsicológica é  a caracterização do crime de infanticídio pela influência do estado puerperal.

Como bem doutrina Irene Batista Muakad[15] segundo esse sistema, o fundamento do privilégio outorgado são as perturbações fisiopsíquicas sofridas pela mulher durante o parto, em consequência das dores, perda de sangue e o grande esforço muscular, que atenuam a imputabilidade. Assim, não mais por critérios psicológicos de proteção da honra se distingue a praticado infanticídio do homicídio em sua cominação de pena, mas por aspectos fisiológicos do estado puerperal que, de grande relevo na conduta da mãe, ensejaria ma prerrogativa concedida com a tipificação do art. 123 do Código Penal vigente.

Com isso, pretendia-se ampliar o privilégio de modo a abranger todas as parturientes de gravidez, e não mais apenas àquelas que fossem com o parto sofrer alguma reprovação, desde que a mesma sofresse distúrbios em razão das perturbações derivadas do parto.

Mas o critério fisiológico vem perdendo prestígio e em muitos casos, confundindo-se com o antigo e antiquado conceito psicológico, à medida que a comprovação pericial deste estado puerperal ainda é de considerável dificuldade e, em muitos casos, o crime de infanticídio é analisado sob uma ótica social em detrimento das previsões legais. Assim, em muitos casos, é presumido o estado puerperal em auxílio da mãe, o que nem sempre acaba por auxilia-la, sendo possível que, dispensada a perícia, não se note que ao invés de apresentar o estado puerperal seja a agente portadora de outra patologia qualquer, desencadeada ou tornada evidente pelos desequilíbrios hormonais.

Desta feita, mesmo que afastada a corrente psicológica em favor da fisiopsicológica, não se dirimiram os conflitos em torno do assunto, que é alvo de inúmeras críticas, exatamente por ter a área jurídica se afastado do verdadeiro espírito da lei, bem como dos conceitos clássicos da medicina e medicina legal, levando a decisões favoráveis à influência do estado puerperal por reconhecimento

 

da honoris causa, que, pelo atual Código Penal, não configura critério para o abrandamento da pena.

 

A INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL NA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE INFANTICÍDIO


O estado puerperal é imprescindível para a caracterização do infanticídio. Tal afirmação pode ser derivada de uma análise dogmática do artigo 123 do Código penal que define a conduta do infanticídio como sendo:


Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos. (grifo nosso)


Segundo tal interpretação, junto com a relação de parentesco da vitima com o agente, o ato de matar e a restrição temporal, estar sob a influência do estado puerperal é fator necessário para se configurar o crime de infanticídio. É ainda, um dos elementos que diferenciam tal crime do homicídio. Tal diferenciação em relação à conduta de se matar alguém contida no artigo 121 tem na influência do estado puerperal principal fundamento, visto que matar o próprio filho, durante o parto ou logo após, sem se estar sob a influência do estado puerperal nem se estar auxiliando alguém em esta situação configura o homicídio e não o infanticídio.

Abstraindo-se de uma analise meramente dogmática e partindo para uma teleológica deste instituto, pode-se ver que o crime ora estudado tem na base de sua criação uma fundamentação psíquica e fisiológica, que baseia sua diferenciação do homicídio, na influência deste peculiar estado.

Tais fundamentos permitiram a criação de um crime sui generis, que leva uma punição mais branda que crime similar, podem ser inferidos pela leitura da exposição de motivos para a parte especial do Código Penal:


 40. O infanticídio é considerado um delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob a influência do estado puerperal. Esta cláusula, como é óbvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente

 

sobrevindo em consequência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto-inibição da parturiente. Fora daí, não há por que distinguir entre infanticídio e homicídio.Ainda quando ocorra a honoris causa (considerada pela lei vigente como razão de especial abrandamento da pena), a pena aplicável é a de homicídio. (grifo nosso)


Como se pode ver pelo trecho grifado, a diminuição “[d]a capacidade de entendimento ou de auto-inibição da parturiente” que decorre da influência deste complexo estado mental foi motivador para o abrandamento da pena associada a conduta tipificada neste crime. A influência do estado puerperal levaria a uma perturbação ou conturbação relativa das faculdades mentais de forma que o legislador tomou como necessário um tratamento especial desta conduta, tipificando-a em um crime próprio. Desta forma, em consideração a situação peculiar a que está sujeito o sujeito ativo do infanticídio, o legislador optou por trata-lo de forma diversa do homicídio, apenando-o de forma mais suave o que o configura segundo Vicente Maggio como delito privilegiado.[16]

Sobre o estado mental a que pode ser submetido o sujeito ativo deste crime Capez diz:

 

“O estado puerperal, por vezes, pode acarretar distúrbios psíquicos na genitora, os quais diminuem sua capacidade de entendimento ou auto-inibição, levando a eliminar a vida do infante”.[17]


Também fundamento para o tratamento em separado do crime de homicídio está o fato de se ter o infanticídio como delito social na qual o agente é impelido pelo meio a praticar o crime, tal distúrbio central na caracterização do crime aqui estudado não tem explicação apenas fisiológicas nas alterações que decorrem do puerpério. É importante notar que o estado puerperal também decorre de algo que pode ser chamado de dor moral consequência da situação de abandono, dificuldades de cunho econômico, falta de assistência no parto e disfunção social em

 

geral a qual está sujeita parturiente. O entendimento de Dalton Croce e Dalton Croce Jr. se alinha com este pensamento quando afirma que a influência do estado puerperal:

 

 “Via de regra, pode ocorrer com gestantes aparentemente normais, que, estressadas pelos desajustamentos sociais, dificuldades da vida conjugal e econômica, recusam de forma neurótica a maternidade, normalmente indesejada por viúvas e nas casadas com homens estéreis, ou por se sentirem aviltadas por serem mães solteiras, enfim vários fatores psicológicos de adaptação à natalidade, que determinam o enfraquecimento da vontade, obnubilação da consciência, podendo os sofrimentos físicos e morais levá-las a oscisar o próprio filho”.[18]


Frise-se que a influência do estado puerperal não chega a poder configurar um estado de alienação sendo apenas mitigação das funções psíquicas. As situações decorrentes de alienações mentais que pudessem tornar o sujeito ativo do crime total ou parcialmente incapaz de entender sua conduta ou exercer o seu discernimento estariam previstos no artigo 26 e seu parágrafo único que tratam dos inimputáveis e semi-imputáveis:

 

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

 

 

O tratamento da influência do estado puerperal em separado pressupõe por parte do legislador a vontade de diferenciá-lo das situações previstas no artigo 26 e seu parágrafo único, se é notório que a hermenêutica conceitua que o legislador não usa palavras inúteis o mesmo vale para criação de tipos inúteis que poderiam ser absorvidos completamente por outros. Neste sentido Odon Ramos Maranhão[19] entende sobre o estado especifico ao crime do artigo 123 que:

 

“Constitui uma situação sui generis, pois não se trata de uma alienação, nem de uma semi-alienação. Mas também não se pode dizer que seja uma situação normal..”


É assim evidente que uma vez que a higidez mental da agente não exista ou esteja prejudicada durante o ato de matar o próprio filho, não se seria aplicável o infanticídio do artigo 123 e sim o homicídio do artigo 121 culminado com a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do artigo 26 e seu parágrafo único.

Por todo o acima exposto, fica evidente que a caracterização ou não da influência do estado puerperal é elemento imprescindível da análise de casos que possam configurar o infanticídio. A sua presunção, nestes casos, significaria um enorme prejuízo para a administração da justiça visto que poderia tanto beneficiar ou agravar de forma errônea o sujeito ativo do crime. A existência ou não do estado puerperal pode enquadrar uma mesma conduta em infanticídio, homicídio qualificado, crime inimputável ou crime semi-imputável, diante de tão amplo espectro de possibilidades, saber se ele existiu é de extrema importância. O problema resta então no fato que a verificação da existência ou não do estado puerperal depende de laudo pericial e é de grande dificuldade de verificação. Segundo Gomes[20]:

 

 “A avaliação de que o Estado Puerperal possa ter influenciado na produção do delito é, para o perito, de extrema dificuldade, tendo em vista que a perícia, nesses casos, é realizada bastante tempo após o fato, não restando, por isso, qualquer vestígio que possa ser detectado”.

 

 

O ESTADO PUERPERAL NO INFANTICÍDIO PODE CARACTERIZAR INIMPUTABILIDADE?

 

A inimputabilidade é elemento integrante do conceito de culpabilidade, a qual ainda é composta pela exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude, estes elementos quando reunidos num determinado agente - por óbvio desde que presentes também o fato típico e antijuridicidade – determinam quais condutas são criminosas, noutras palavras, é imperiosa a convergência de todos estes elementos para se falar em ato criminoso, evidentemente há posições na doutrina pátria e alienígena que excluem a culpabilidade do conceito analítico de crime, entre nós temos René Dottie, Damásio de Jesus, mas tal posicionamento não prevalece.

A imputabilidade penal ao longo dos anos recebeu os mais diversos conceitos, para alguns se trata da incapacidade psíquica para a compreensão do ilícito, outros tantosacreditam que ela nem ao menos pertence à teoria do delito, mas sim a teoria da sanção penal, que por sua vez justificaria a aplicação de uma medida de segurança e não uma pena.

A grande função da imputabilidade penal é medir a capacidade de culpabilidade do agente, noutras palavras o referido instituto tem como escopo verificar a capacidade de entender a ilicitude, bem como a capacidade para adequar a conduta a esta compreensão. E, nesta esteira temos um elemento dos mais controversos e alvos de critica de toda a dogmática penal, qual seja o livre arbítrio.

Ocorre que, há situações que o referido livre arbítrio encontram-se diminuído ou mesmo ausente, tais momentos tem o condão de afastar a culpabilidade do agente, haja vista afetar em autodeterminação da pessoa diante da situação concreta.

Deste modo, a inimputabilidade seria um obstáculo à comprovação da culpa, neste sentido e a lição de Figueiredo Dias[21]:


“A anomalia psíquica destrói as conexões reais e objetivas da atuação do agente, de tal modo que os atos deste podem porventura ser explicados, mas não podem ser compreendidos como fatos de uma pessoa ou de uma personalidade”.


Analisado o primeiro elemento, resta dissertarmos sucintamente acerca do infanticídio, nos dizeres de Magalhães Noronha[22]:


“É o crime da genitora, da puérpera. É, portanto, a mãe que se acha sob influência do estado puerperal”.


Como já exaustivamente exposto acima, não basta o mero ato da mãe de por fim a vida do filho, é necessário que tal conduta esteja compreendida dentro de um determinado estado patológico.

Assim, se o estado puerperal influir de modo relevante na autodeterminação da mãe, consistente numa impossibilidade de entender o caráter ilícito do ato, estaremos diante de uma forma de imputabilidade diminuída e, assim o é, pois na sistemática do atual código penal pátrio a referida conduta é criminalizada.

Podemos afirmar que é requisito da inimputabilidade que o agente sofra de alguma forma de anomalia psíquica.

 

 

O ESTUDO DO DELITO COMO TIPIFICADO NO CÓDIGO PENAL DE 1941

 

Conceito

 

Primeiramente, vale assinalar a vontade do legislador em relação ao tema de infanticídio ao dispor sobre o assunto nos termos do artigo 123 do Código Penal, in verbis:

 

Art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,durante o parto ou logo após”, assim o Código Penal Brasileiro vigente define o crime de infanticídio. A pena cominada para o delito é de detenção de dois a seis anos.

 

Ou seja, fica evidente que a intenção do constituinte foi em adotar o critério fisiopsicológico, tendo em vista que é admitido a influência do estado puerperal como motivação e fundamentação para a conduta.

 

Para Damásio E. de Jesus[23], há três critérios de conceituação do crime de infanticídio, sendo estes o psicológico, o fisiopsicológico e o misto. A seguir, ele especifica cada um :

 

De acordo com o critério psicológico, o infanticídio é descrito tendo em vista o motivo de honra. Ocorre quando o fato é cometido pela mãe a fim de ocultar desonra própria. Era o critério adotado pelo Código Penal de 1969.

Nos termos do critério fisiopsicológico, não é levada em consideração a honoris causa, isto é, motivo de preservação da honra, mas sim a influência do estado puerperal. É o critério de nossa legislação penal vigente.

De acordo com o conceito misto, também chamado composto, leva-se em consideração, a um tempo, influência do estado puerperal e o motivo de honra. Era o critério adotado no Anteprojeto de Código Penal de Nélson Hungria (1963).

 

Na mesma linha, devemos ainda registrar a figura típica do infanticídio, assim como no delito de homicídio que, nada mais é do que a eliminação da vida do próprio filho pela mãe, isto é, tirar a vida de um ser humano significa causar-lhe a morte.

 

Sob o ponto de vista médico, as pessoas geralmente são dadas como mortas quando a atividade cerebral acaba por completo. Presume-se que a cessação de atividade elétrica no cérebro indica fim de consciência. Porém, alguns pesquisadores acreditam que apenas o neo-córtex do cérebro é necessário para a consciência e argumentam que só a atividade elétrica do neo-córtex deve ser considerada para definir a morte. Na maioria das vezes, é usada uma definição mais conservadora de morte: a interrupção da atividade elétrica no cérebro como um todo, e não apenas no neo-córtex, é adotada, como, por exemplo, na Definição Uniforme de Morte (Act) nos Estados Unidos

 

Nesse mesmo posicionamento, Noronha E. Magalhães[24] afirma:

 

“O infanticídio é o crime da genitora, da puérpera. É, portanto a mãe que se acha sob a influência do estado puerperal e atua contra vida de seu filho”.

 

Em resumo, para a conceituação do crime de infanticídio, nosso Código Penal Vigente adota o critériofisiopsicológico, a qual se admite a influência do estado puerperal como motivação e fundamentação para a conduta.

 

Objetividade Jurídica

 

A objetividade jurídica do delito de infanticídio é a preservação/conservação/tutelar  do direito à vida. Isto é, o bem jurídico protegido é a vida humana, tanto no sentido biológico quanto no sociológico, pois o interesse primordial do homem é a vida; de um lado, o interesse singular e de outro o da sociedade, que visa preservar a importância moral e material que a vida possui.

 

Na verdade, o bem jurídico tutelado é tanto a pessoa de forma genérica, quanto um direito ou coisa de extrema relevância para o convívio social do homem, de maneira que se torna objeto de proteção especial pelas normas do

direito penal.

 

O Estado impõe a proteção à vida, colocando-a como bem fundamental à existência de uma sociedade e à preservação desta, visando garantir o equilíbrio comunitário e a paz da ordem pública.

 

Nesse diapasão, a “Declaração dos Direitos Humanos”[25], em seu artigo 4º: Direito à Vida, dispõe a seguinte colação:

 

1 - Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção.

Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

(Ratificado pelo Brasil em 26.05.1992)

 

A vida que se pretende  preservar é especificamente a do ser nascente e a do neonato, ou seja, do infante.

 

 

Sujeitos do Delito

 

Já os sujeitos do delito, são classificados em duas espécies, sendo a primeira de autoria, a qual se da o nome de sujeito ativo, por ser ela quem pratica ou realiza o crime; e, a segunda, sendo a vítima, a qual por sua vez é batizada como sujeito passivo, pois é ela quem sofre a ação criminal, contra quem o crime é dirigido.

 

Sujeito Ativo

 

O crime de infanticídio pertence aos crimes próprios ou especiais. Assim, ele se torna um delito de autoria limitada, pois para a caracterização da conduta, é primordial que o sujeito ativo apresente determinada qualidade.

 

A lei limita a capacidade de autoria do crime à mãe da vítima, que age sob a influência do estado puerperal, em ação dirigida contra a vida do próprio fruto gerado, seu filho.

 

Uma vez que a lei adota o critério fisiopsicológico (a influência do

estado puerperal), a autoria se limita, somente à genitora a vivência do mesmo, já que só ela passa pelo puerpério. Fato este que torna a influência do estado puerperal, assim como a autoria da mãe condições sine qua non para a ocorrência do infanticídio, sendo a autoria, incomunicável.

 

Co-autoria

 

Esse tópico é gerador de muita controvérsia entre os doutrinadores, não só brasileiros, como também do globalmente.

 

Como já foi dito, o infanticídio é um crime próprio, pois somente a mãe

pode ser autora deste, mesmo assim, deve-se levar em consideração a possibilidade de participação delituosa.

 

A problemática da definição da co-autoria no crime de infanticídio encontra-se na comunicabilidade do chamado estado puerperal. O Código Penal italiano, em seu artigo 578, admite a possibilidade do concurso de agentes, em que o co-autor, incorrerá igualmente ao autor,no crime do artigo 123.

 

Alguns doutrinadores muito importantes como Roberto Lyra, Olavo Oliveira, Magalhães Noronha, Bento de Faria, entre outros, admitem a possibilidade de participação e co-autoria.

 

Ester de Figueiredo Ferraz[26] também faz parte da corrente que apóia a comunicabilidade, dizendo que:

 

É imperdoável que o legislador brasileiro tenha incluído, entre as circunstâncias elementares do crime de infanticídio, uma verdadeira causa de diminuição da responsabilidade penal, como seja a influência do estado puerperal. Transformada essa circunstância em elemento

integrante da figura delituosa, não se pode impedir a comunicação a todos os agentes.

 

Já outros doutrinadores, como exemplo Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, não admitem a existência do concurso de agentes no crime de infanticídio.

 

Afirmam estes, que infanticídio é um crime personalíssimo, devido à existência da condição elementar do estado puerperal para a caracterização do crime; assim, como já foi dito, a vivência do estado puerperal só é possível pela própria mãe do sujeito passivo, sendo uma experiência incomunicável, o que impossibilita o concurso de agentes. Nessa hipótese, o partícipe responderá pelo crime de homicídio.

 

Nelson Hungria sustenta que a regra do artigo 30 do Código Penal não se estende ao crime de infanticídio por este ser um crime personalíssimo. Assim, no Anteprojeto do Código Penal sugere que “a puniblidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros, não se comunicando, outrossim, às circunstâncias de caráter pessoal, (grifo meu) salvo quando elementares do crime”.

 

No caso do crime de infanticídio, as circunstâncias de caráter pessoal são elementares do crime, logo, os terceiros que eventualmente concorram para o crime de infanticídio, responderão pelas penas a este cominadas; é o que subentende-se da ressalva grifada.

 

Pode-se verificar três situações a respeito da co-autoria:

 

a)     A mãe e o terceiro, juntos, realizam a conduta principal, matando a criança.Nessa hipótese a mãe responderá pelo crime de infanticídio, e, de acordo com o artigo 29 do Código Penal, o terceiro também incorrerá no crime de infanticídio, respondendo por ele.

b)    O terceiro, com a ajuda da mãe, mata a criança. Nessa situação, o terceiro responderá pelo crime de homicídio, enquanto que a mãe, responderá pelo crime de infanticídio, porque se ela não deixa de praticar a conduta em face de seu próprio filho, mesmo que de maneira acessória.

c)    A mãe, com a ajuda de terceiro, mata a criança. A mãe responderá pelo crime de infanticídio,e, nessa hipótese, as elementares do crime comunicam-se ao terceiro, que responderá igualmente pelo crime de infanticídio. A corrente que prevalece atualmente é a que defende a possibilidade de co-autoria no crime de infanticídio; assim, a pessoa que ajudar a autora, ou vier a cometer o crime em seu lugar, por faltar coragem a esta, responderá por crime de infanticídio.

 

Para que o terceiro responda por crime de infanticídio, a doutrina exige

que ele tenha participação meramente acessória na conduta da autora, induzindo, instigando ou auxiliando a parturiente a matar o próprio filho.

 

Assim, Damásio E. de Jesus esclarece[27]:

 

Não resta dúvida que, conforme o caso, constitui absurdo o partícipe ou co-autor acobertar-se sob o privilégio do infanticídio. Sua conduta muitas vezes representa homicídio caracterizado. Mas temos de estudar a questão sob a ótica de nossa legislação, que não cuidou de elaborar norma específica a respeito da hipótese. Melhor fizeram os outros códigos, como o italiano, que inseriu em seu contexto um dispositivo especial, evitando dúvida sobre a pena a ser imposta ao que favorece a autora principal, após dizer que o infanticídio pode ser cometido por outra pessoa que não a própria mãe.

 

 

Sujeito Passivo

 

Nossa legislação entende que o sujeito passivo do crime de infanticídio é o neonato ou nascente.

 

A redação do Código Penal diz: “Art. 123 – Matar, sob a influência do

estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”. Assim, na hipótese do crime acontecer durante o parto, o sujeito passivo será o nascente ou ser nascente (ens nascens), que por definição é o ser que está  nascendo, que já cursa o canal do parto e desponta da genitália materna.

 

O Infanticídio ocorrido durante o parto é muito raro, porém, é possível, de acordo com Delton Croce e Delton Croce Júnior[28], através, por exemplo, da

obstrução direta dos orifícios externos das vias respiratórias, uma vez que o ser já surge para a vida exterior.

 

Outra hipótese é o infanticídio que ocorre logo após o parto. Nesse caso, o sujeito passivo será o recém-nascido ou neonato, que é o ser humano viável, que possui vida extra-uterina; que já está completamente desligado da dependência fisiológica da mãe, que encontra-se separado do alvéo materno.

 

A lei configura o crime de infanticídio mesmo que o sujeito passivo seja

disforme ou monstruoso; exige, no entanto, que esteja vivo durante o parto (válido para infanticídio durante o parto), ou, que tenha nascido vivo (para a hipótese de o crime ocorrer logo após o parto).

 

Heleno C. Fragoso[29] diz: “em relação ao feto, durante o parto, não se exige vida extra-uterina autônoma, mas tão-somente a existência de vida extra-uterina biológica , que se comprova em geral pela circulação sanguínea”.

 

E. Magalhães Noronha[30] argumenta sobre o sujeito passivo do crime de

infanticídio:

 

Prescinde o delito da vitabilidade, ou seja, capacidade de viver fora do seio materno, adaptação às condições regulares de vida exterior.

Conseqüentemente um recém –nato inviável é sujeito passivo do crime.

Não pensa assim Vannini, dizendo que o infante há de ser vital, ou seja, capaz de apresentar vida autônoma, mesmo que portador de enfermidade mortal. Não importa, segundo ele, que a lei não tenha

incluído entre os elementos do delito vitalidade. Tal requisito está implícito na objetividade jurídica do próprio crime, pois se esta se concretiza no interesse à inviolabilidade da vida humana, não se compreenderia responsabilidade penal daquele que, com ato capaz de

matar, tivesse destruído não uma vida, mas uma aparência de vida.

Trata-se, entretanto, de opinião isolada. As leis não exigem capacidade de continuação de vida extra-uterina, basta estar vivo.

 

Em suma, para caracterizar infanticídio não é necessária a vida autônoma, basta a biológica.

  

 

Tipo Objetivo

 

A conduta típica é matar, tal como ocorre no homicídio, que pode ser realizada por qualquer atuar positivo (sufocação; golpes com objetos contundentes) ou negativo (omissão), como deixar de alimentar o recém-nascido, a falta de ligadura do cordão umbilical etc. Enfim, outros inúmeros cuidados propositados, referentes a atos ligados estreitamente à conservação da vida, constituem causas criminosas da morte.

            Diante das dificuldades para estabelecer um período de duração de estado puerperal, o nosso Código procurou resolver o problema de uma maneira simplista, ao reconhecer como relevante o fato que pode acorrer durante o parto ou logo após.

            A nossa lei penal admite que o estado puerperal possa gerar uma situação de turvação do espírito capaz de determinar a mulher a praticar o infanticídio. De acordo com Aníbal Bruno, essa situação é transitória e geralmente se apaga sem deixar vestígios.

           

            As complicações que a lei não consegue resolver têm levado os promotores de justiça que atuam junto ao Tribunal do Júri a optar pelo infanticídio quando falta uma prova concreta acerca do estado puerperal, cuja existência se presume, buscando uma solução mais benevolente, que também decorre do in dubio pro reo.  

           

            Nesse sentido, é a jurisprudência mais atual, ao estabelecer que se presume a existência de uma perturbação psíquica especial, sendo necessária prova contrária para descaracterizar o infanticídio e punir o agente o agente por homicídio, posto que a influencia do estado puerperal é efeito normal e corriqueiro em qualquer parto e, dada a sua grande freqüência, deverá ser admitida sem maiores dificuldades  (RT 655/272). É que a morte dada pela mãe ao nascente ou neonato, fora desse âmbito temporal e do estado puerperal, caracteriza o homicídio, com suas qualificadoras e agravantes.


 

Tipo Subjetivo

 

 

O crime é punível a titulo de dolo, direto ou eventual. O dolo é a vontade de causar a morte do próprio filho nascente ou recém-nascido (dolo direto) ou assumir conscientemente o risco de causar o êxito letal (dolo eventual).Inadmissível é a forma culposa.Todavia se a mãe der causa à morte do filho fora do estado puerperal, responderá por homicídio culposo.Esta é a opinião da doutrina majoritária. No entanto, se o resultado decorre da existência de tal situação anímica, não haverá nenhum delito, porque não há crime de infanticídio culposo.

A influência do estado puerperal não é igual à incapacidade psíquica, onde se pune a mãe por homicídio culposo.Isto porque a lei penal, ao criar o delito de infanticídio estabeleceu “ um caso especial de responsabilidade diminuída”, cominando uma pena mais branda, cuja redução fica como opção para o juiz, enquanto para outros é obrigatória. Preponderando esta ultima corrente.           

             

 

Consumação e tentativa

 

De acordo com Julio Fabbrini Mirabete [31] :

 

“consuma-se o delito com a morte do nascente ou recém-nascido. Não é necessário que tenha ocorrido vida extrauterina, bastando a prova de que se tratava de feto vivo”. Trata-se de crime plurissubsistente, material, a tentativa é possível, se a mãe, ignorando estar morta a criança, esta pratica atos tendentes a matá-la, haverá tentativa inidônea ou crime impossível, diante da impossibilidade absoluta do objeto”.  

 

 

A grave questão do estado puerperal

 

Estado puerperal

 

Conceito

 

Puerpério vem de puer: criança e parere: parir. É o período durante o qual os órgãos se preparam para a expulsão do feto, já formado, rumo à vida autônoma, isto é, independente fisicamente da mãe.

Para a Medicina, o puerpério pode ser entendido como:


“[...] o espaço de tempo variável que vai do desprendimento da placenta até a volta do organismo materno às suas condições anteriores ao processo gestacional. Dura, em média, seis a oito semanas.”[32]


Para a doutrina médico-legal, o estado puerperal é difícil conceituação, já que cada autor parte do período da gestação ou do parto para determinar o estado puerperal. Vejamos a explicação de Heleno Cláudio Fragoso, citado por Irene BatistaMuakad:


“[...] o estado puerperal é um estado fisiológico normal, e a sua definição não é pacífica. Segundo alguns autores é o estado em que se acha a parturiente durante a gestação, o parto e algum tempo após este. Outros somente consideram estado puerperal o período que se segue ao parto ou, ainda, o que se inicial com o parto e termina com a involução clínica do útero ou a menstruação. O estado puerperal pode ser considerado como um conjunto de sintomas fisiológicos, que se inicia com o parto e permanece algum tempo após o mesmo. Nosso CP vigente, adotando o critério fisiológico, considera essencial, no crime de infanticídio, a perturbação psíquica que o puerpério pode acarretar na parturiente. O estado puerperal existe sempre, mas nem sempre ocasiona perturbações emocionais na mulher, que a possam levar à morte o próprio filho. O processo do parto, com suas dores, a perda de sangue e o enorme esforço muscular, pode determinar facilmente uma momentânea perturbação de consciência. É esse estado que torna a morte do próprio filho um homicídio privilegiado, nas legislações que adotam o critério fisiológico.[...]”[33]

 

Sobre o estado puerperal, Irene Batista Muakad, citando Paulo José da Costa Jr., explica:

 

“[...] além dos estados psicológicos que podem aflorar durante o parto ou das psicopatias decorrentes do momento do parto, há as psicoses que costumam sobrevir após o parto, chamadas puerperais. Tratam-se geralmente de confusões alucinatórias agudas, de ofuscamento da consciência, manias transitórias, amências, delírios. [...]”[34]

 

 

Agora, veremos a explicação de Irene Batista Muakad sobre o assunto:

 

Assim sendo, o puerpério é um quadro fisiológico comum a todas as mulheres que dão à luz, com início, meio e fim, não se confundindo com o estado puerperal, que não é comum e presumido em todos os partos, como vem sendo considerado normalmente pelos autores.”[35]

 

Para Paulo Sérgio Leite Fernandes, citando Flamínio Fávero, expõe que:

 

“o estado puerperal não é uma perturbação mental, não é uma psicose, não é um transtorno mental de vulto, mas um estado especialíssimo do ânimo da mulher, graças à emoção a que ela está submetida, graças à alegria intensa, ao pesar intenso, pela circunstância especial de sua gestão que está no fim, tudo isso concorrendo para formar o chamado estado puerperal.” [36]

 

Analisando os ensinamentos acima expostos, podemos perceber que o puerpério é uma situação momentânea normal, comum atodas as mulheres que acabaram de dar à luz. O que não se pode confundir com estado puerperal, que consiste num lapso temporal que a mulher não está plenamente consciente de suas faculdades mentais, sendo que, influenciada por este momento, pode até vir a matar o seu próprio filho que acabou de conceber.

 

Consolidando o que já foi exposto, temos a explicação de Eduardo Roberto Alcântara Del-Campo:

 

“O período compreendido entre o parto e o retorno do útero ao seu estado normal é denominado puerpério e tem uma duração média de 45 dias. [...] O puerpério é um quadro fisiológico que atinge todas as mulheres que dão à luz, sendo raras alterações de cunho psicológico greves como a psicose puerperal.”[37]

 

 

Destarte, o estado puerperal pode ser entendido como aquele originário da gestação ou do parto, e que logo dar à luz, a mulher mata o filho, configurando o crime de infanticídio. Assim, o estado puerperal não poderá ser decorrente de um transtorno mental de grande vulto ou em qualquer outro tipo de transtorno mental que faça com que a pessoa seja inimputável.

 

Alterações anatômicas e fisiológicas decorrentes do puerpério

 

Quando a mulher está grávida, várias alterações ocorrem no seu organismo, e, ao dar à luz, a parturiente apresenta uma série de sinais clínicos gerais comuns a todas as mulheres. Desta maneira, é essencial ter conhecimento quais são essas alterações que ocorrem no puerpério para entender a influência do estado puerperal na mãe ao cometer o crime de infanticídio.

 

O puerpério é um fenômeno que exige incontável esforço por parte da parturiente, podendo acarretar palidez, bruscas alterações hormonais, calafrios, esgotamento mental e muscular, baixa de pressão, etc..Algumas apresentam bradicardia ou taquicardia. Ainda, posterior ao parto, a mulher pode ter desconforto na micção, devido a traumas sofridos na uretra.

 

No estudo sobre o infanticídio, Irene Batista Muakad explica que:

 

“A pressão arterial pode ficar abaixo do normal. A secreção de lóquios brancos geralmente desaparecem entre o 15º e o 20º dias. As taxas de gonadotrofinas permanecem altas até o 10º dias, mais ou menos, e acolpocitologia irá normalizar-se entre o 21º e 28º dias.”[38]

 

 

Como visto, são muitas as alterações físicas decorrentes do puerpério na mulher, queacabam gerando um stress, por conta da situação desconfortável na qual a mesmase encontra; o que num misto de dores, contrações, sangramentos e todas asoutras alterações, o que pode levar a mãe a praticar o crime.Assim, como a parte física da mulher se altera bruscamente, como foi possível verificar, consequentemente, a parte emocional da parturiente também se altera em função dopuerpério, como veremos a seguir.

 

Estado psicológico da mulher

 

Dentre as alterações psicológicas, Muakadexpõe as seguintes:

 

Entre as alterações psíquicas temos atenção falha, percepção sensória deficiente, memória de fixação e de evocação escassas, dificuldade em diferenciar o subjetivo do objetivo, juízo critico concreto e abstrato enfraquecidos, discernimento inibido implicando na incapacidade de avaliação entre o lícito e o ilícito, inadaptação temporária e desorientação afetivo-emocional.”[39]

 

Assim, o puerpério gera várias alterações, tanto físicas, quanto psicológicas na mulher, o que podendo levá-la a cometer o crime de infanticídio. Por isso, é importante que logo após o parto, a mãe receba cuidados físicos e psicológicos e não apenas o recém-nascido.

 

Para configuração do crime de infanticídio, é importante saber se a mulher podia ter sofrido a influência do estado puerperal, sendo capaz de cometer tal delito.

 

Atualmente, é adotado o posicionamento de que o parto por si só não é capaz de levar a mulher a ter transtornos psíquicos de natureza grave, porém, poderá apresentar algumas alterações em seu estado emocional. Essa doença mental é caracterizada por manifestações anteriores e são agravadas pela gravidez e também pelo parto, e que serão externadas no momento deste último.

 

Muakad[40] salienta que algumas alterações emocionais poderão surgir, sendo algumas de pouco vulto, e outras, se intensificam pelo trauma psicológico e pelas condições do processo fisiológico do parto solitário, angústia, aflição, dores, sangramentos e extenuação, que leva a parturiente a um estado de confusão mental, que poderá levar a prática do crime em questão, sendo que tal situação é que denomina como estado puerperal.

 

A condição mental da mãe terá sempre valor fundamental, pois será a partir desta que será estabelecida a tipificação do delito e seus atenuantes.

 

Segundo Genival Veloso de França, o exame pericial deve analisar:

 

1.              Se o parto transcorreu de forma angustiante ou dolorosa;

2.              Se a parturiente, após ter realizado o exame, tratou ou não de esconder o cadáver do filho;

3.              Se ela se lembra ou não do ocorrido ou se simula;

4.              Se a mulher tem antecedentes psicopáticos ou se suas consequências surgiram no decorrer do parto;

5.              Se há vestígios de outra perturbação mental, cuja eclosão, durante o parto ou logo após, foi capaz de levá-la a praticar o crime.[41]

 

 

Desta forma, dependendo das respostas dadas aos peritos, será possível constatar se a parturiente estava sob a influência do estado puerperal quando cometeu o crime de infanticídio.

 

Da prova da vida do neonato, nascente ou recém-nascido

 

Para que se tenha o crime de infanticídio, é necessário que o neonato, nascente ou recém-nascido estivesse vivo quando o crime contra ele foi cometido.

 

A vida extra-uterina é comprovada, principalmente, pela respiração autônoma do infante nascido ou do recém nascido.

 

Odon Ramos Maranhão apresenta duas provas de vida:

 

 

“a)Tumor de parto: as compressões sofridas pela porção do organismo fetal que primeiro alcança as aberturas genitais da parturiente provocam edema local, que constitui tumor de parto. Geralmente se situa na cabeça, que chega a assumir aspecto assimétrico. Essa saliência se deve ao fato de haver circulação no organismo fetal. No feto morto antes do nascimento, não há tumor de parto.

 

b)Reação vital: se a morte do feto nascente foi provocada, é claro que no início da parturição este estava vivo. Logo, as lesões encontradas no feto terão sido produzidas intravitam. O perito, ao examinar o cadáver do feto, deverá colher material para fazer uma reação vital, pelas técnicas usuais.”[42]

 

Com relação ao neonato ou recém-nascido, geralmente, são utilizadas as chamadas docimásias hidrostáticas de Galeno, que consistem em provas que procuram demonstrar ter havido respiração do mesmo.

 

Assim, tal exame consiste em colocar os pulmões do recém-nascido na água. Se flutuarem, significa que os pulmões contêm ar, e que houve respiração. E, se não flutuarem, não houve respiração, e, consequentemente, não houve vida.

Entretanto, esta prova deve ser realizada até 24 horas após a morte do nascituro, pois após esse período, começa o estágio de putrefação, onde são eliminando gases, sendo que, se realizado o exame hidrostático de Galeno, acusará um resultado que não será verdadeiro.

 

Outras provas poderão ser produzidas, chamadas de provas ocasionais[43], em que podemos mencionar o encontro de corpos estranhos nas vias aéreas, geralmente, indicando que o recém-nascido foi morto por sufocação, a presença de substancias alimentares no trato digestivo e a observação de reações vitais em lesões do cadáver.

 

Do exame de parto pregresso

 

 

Além do exame hidrostático de Galeno, outro importante exame a ser realizado é o exame de parto progresso, que consiste no exame pericial para comprovação de que a mulher teve um parto recentemente.

 

Para tal constatação, será analisado o estado geral da mulher, o aspecto dos órgãos genitais externos, a presença de corrimento genital, o exame dos órgãos genitais internos pelo toque, a involução uterina, o aspecto das mamas, a presença de colostro ou leitenas paredes abdominais com vergões e a pigmentação clássica e os exames de laboratório para comprovação dos lóquios, induto sebáceo, colostro, leite e mecônio.

 

Destarte, a perícia médico-legal no crime de infanticídio é de fundamental importância,pois sem ela não poderíamos saber se houve um parto recente ou se o recém-nascido estava vivo quando o delito foi cometido. Sem ela, faltariam elementos técnicos consistentes e convincentes a respeito das condições necessárias para a imputação do crime à mãe.

 

  

Conclusão

 

Por meio do presente trabalho, foi possível observar que o crime de infanticídio, previsto atualmente no art. 123 do Código Penal Brasileiro, tem peculiaridades que o torna foco de muitas discussões e divergências doutrinárias, em vários aspectos.

Pelas entrelinhas das elementares do delito, é perceptível a dificuldade de se interpretar um tipo penal, que aos primeiros olhos, parece tão singelo.

            De início, observou-se a imensa dificuldade de mensurar o período previsto na expressão “durante o parto ou logo após”, visto que é preciso estabelecer um limite temporal para não chegar a ser confundido com o homicídio ou mesmo com o crime de aborto. Alguns pensadores disseram que o período do estado puerperal é curto, outros disseram que deve ser estendido, ou ainda, que deve ser analisado pelo caso concreto.

Passada essa discussão, tão difícil é definir o seu tempo como conceituar o próprio estado puerperal. Não bastante a confusão que se faz entre o estado puerperal e a influência deste, é complicado o trabalho de se identificar os transtornos psicológicos da mulher e demonstrar que o ato cometido foi por influência de um puerpério e não por questão de desonra sexual.

Além dos problemas já descritos, ainda é preciso deparar-se com a interpretação variada e por vezes absurda do concurso de pessoas, que ora não admite partícipe, ora classifica-o como homicida, ocasião em que o simples auxílio o faz responder por penas mais graves que a própria autora do crime.

A forma culposa do infanticídio também é outro questionamento bastante dedicado aos pensadores, que se preocupam em definir o enquadramento da mulher que mata culposamente seu filho. Se o crime de infanticídio caracteriza-se pela influência do estado puerperal, teria este influência quando a mãe mata seu próprio filho não - intencionalmente? Alguns acreditam que o fato é penalmente atípico, outros que o delito enquadra-se no homicídio culposo...

Por fim, conclui-se que o delito de infanticídio deveria, no mínimo, sofrer bruscas modificações no Código Penal Brasileiro, uma vez que notável a sua perturbada permanência na legislação criminal da forma em que se encontra. Talvez uma descriminalização do infanticídio contribuiria para uma menor preocupação em se resolver questionamentos tidos como insolúveis ou insuficientes, diante da frase tão simples e polêmica, que nem os próprios legisladores conseguem interpretar.

 

 

  



[1] MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio – Análise da Doutrina Médico-Legal e da Prática Judiciária. São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 10.

[2] BRUNO, Aníbal. Crimes Contra Pessoa.  3ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 147.

[3] BRUNO, Aníbal. Crimes Contra Pessoa.  3ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 147.

[4] MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio – Análise da Doutrina Médico-Legal e da Prática Judiciária. São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 11.

[5] ALVES, Ivanildo Ferreira. Crimes Contra a Vida. Belém: Editora Unama. 1999, p. 176-177.

[6] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte Geral. Vol. I. 32ª Edição, São Paulo: Saraiva. 2011, p.142.

[7] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte Geral. Vol. I. 32ª Edição, São Paulo: Saraiva. 2011, p.149.

[8] ALVES, Ivanildo Ferreira. Crimes Contra a Vida. Belém: Editora Unama. 1999, p. 190.

[9] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado Direito Penal – Parte Especial 2. 11ª Edição. São Paulo: Saraiva. 2011, p. 152.

[10] MUAKAD, Irene Batista. O Infanticídio – Análise da Doutrina Médico-Legal e da Prática Judiciária. São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p. 101.

[11] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte Geral. Vol. I. 32ª Edição, São Paulo: Saraiva. 2011, p.143.

[12] FRAGOSO, Heleno apud MUAKAB, Irene Batista. Op. Cit. p. 84

[13] SILVEIRA, Otávio Leitão da apud MUAKAB, Irene Batista.Op. Cit.  p. 143

[14] HUNGRIA apud MUAKAB, Irene Batista. Op.Cit.p.145

[15] Ibid.

[16] MAGGIO, Vicente de Paula Rodrigues. Infanticídio e a morte culposa do recém-nascido. São Paulo: Millennium, 2004, p. 27.  

[17] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal.Vol. 2. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003., p. 97

[18] CROCE, Delton; CROCE JUNIOR, Delton. Manual de Medicina Legal, São Paulo: Saraiva, 1998. p. 471.  

[19] MARANHÃO, Odon Ramos. Curso básico de medicina legal. 8ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.181  

[20] GOMES, Hélio. Medicina legal. 32ª Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997, p. 760.  

[21] DIAS. Jorge Figueiredo. Direito Penal: tomo I:questões fundamentais. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais; Portugal; Coimbra Editora, 2007. p. 569

[22] MAGALHÂES, E. Noronha. Direito Penal. Dos crimes contra a pessoa dos crimes contra o patrimônio. São Paulo. Saraiva. 1963. p 53

[23] JESUS, Damásio E. “Direito Penal”, São Paulo, editora Atual, 2003, 25ª.ed.

[24] NORONHA, Magalhães E. “Direito Penal ”. São Paulo: Saraiva, 1991, v.2 p. 40 e 41

[25] DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, Pacto de São José da Costa Rica,

Artigo 4º, localizado no site www.dji.com.br

[26] FERRAZ , Éster de Figueiredo.” A co-delinquência no moderno Direito Penal Brasileiro”, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1947, p.36.

[27] JESUS, Damásio E. “Direito Penal”, São Paulo, editora Atual, 2003, 25ª.ed.

[28] CROCE, Delton. “Manual de Medicina Legal”, São Paulo: Saraiva, 1998.

[29] FRAGOSO, Heleno C. “Lições de Direito Penal: Parte Especial”, São Paulo: Forense, 1995,p.55

[30] NORONHA, Magalhães E. op. Cit., p.44.

[31] MIRABETE, Julio fabbrini. Manual de direito penal.29ªed. São Paulo: Atlas 2012, pág.56

 

[32]FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997, p.243.

[33]MUAKAD, Irene Batista. O infanticídio. Análise da doutrina médico-legal e da prática judiciária. São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p.150.

[34]MUAKAD, Irene Batista. O infanticídio. Análise da doutrina médico-legal e da prática judiciária. São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p.148.

[35]MUAKAD, Irene Batista. O infanticídio. Análise da doutrina médico-legal e da prática judiciária. São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p.159.

[36]FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Curso de Sexologia Forense ministrado em outubro de 1995 na Faculdade de Direito de Santos. p. 118.

 

[37]DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara. Medicina Legal. 4ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2007,p.213.

[38]MUAKAD, Irene Batista. O infanticídio. Análise da doutrina médico-legal e da prática judiciária. São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p.146.

[39]MUAKAD, Irene Batista. O infanticídio. Análise da doutrina médico-legal e da prática judiciária. São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p.147.

[40]MUAKAD, Irene Batista. O infanticídio. Análise da doutrina médico-legal e da prática judiciária. São Paulo: Editora Mackenzie, 2002, p.147.

[41]FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1997, p.291.

[42]MARANHÃO, Odon Ramos.Curso Básico de Medicina Legal. São Paulo: Malheiros, 1997, p.250

 

[43] DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara. Medicina Legal. 4ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2007,p.223.

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