Uma visita ao Código de Processo Penal, art. 385.

Este despretensioso artigo busca visitar velhos problemas do Código de Processo Penal brasileiro por meio de um viés pretensamente garantista.

Parece de bom grado, preambularmente, salientar que o paradigma do Estado mudou com a nova idéia de direito instaurada desde o início da vigência da Constituição da República de 1988, passando de um sistema autoritário para outro efetivamente democrático.

Expressão maior desta alteração não é a própria Constituição de 88 e sim a real subordinação das normas infraconstitucionais àquela. Pois, a Carta Magna de 67/69 também se mostrava democrática formalmente. O que mudou foi o pensamento, o comprometimento da figura estatal enquanto entidade garantidora e respeitadora dos direitos e garantias fundamentais.

Outrossim, não se deve aceitar a sujeição do Magistrado à lei como regra total e perfeita. Ele tem o dever de analisá-la sempre, observando sua validade enquanto compatibilização com os ditames constitucionais, para, aí sim, se positivo o resultado deste cotejo, submeter-se ao seu comando. Ou seja, expurga-se a idéia de condicionamento acrítico e incondicional à lei e defende-se o posicionamento ativo do Juiz, sujeito à Constituição e, por conseqüência, às normas infraconstitucionais, desde que consentâneas com a aquela.

Este comportamento deve ser seguido não só pelos Juízes como por todos aqueles que lidam com o direito, pois é preciso ter intimidade com a Constituição, e não intimidar- se com ela.

O ainda vigente Código de Processo Penal é do ano de 1941, época marcada pelo totalitarismo getulista, então, imprescindível realizar uma espécie de “filtragem constitucional”, para poder identificar o que foi ou não recepcionado pelo atual ordenamento jurídico. Lembrando a passagem de São Francisco, onde o mesmo pede a Deus para que lhe dê coragem de mudar o que precisa ser mudado, conservar o que precisa ser conservado e sabedoria para distinguir uma coisa da outra, o critério a ser adotado para tal distinção na área jurídica é a adequação ou não à Constituição.

De posse destes pressupostos, inicia-se o estudo do direito positivo.

Diz o Código de Processo Penal, art. 385, in verbis:

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Pode se extrair deste mandamento duas permissões ao Magistrado: o pedido de absolvição por parte do Ministério Público não vincula sua tarefa jurisdicional e é possível o reconhecimento, ex officio, de agravantes.

A primeira assegura o princípio da indisponibilidade da ação penal pública. Se as alegações finais do parquet requerendo a absolvição vinculassem o Juiz, estaria aquele dispondo da ação penal pública. Diferentemente ocorre com a ação penal pública de iniciativa privada, onde, segundo o Código de Processo Penal, art. 60, III, que consagra o princípio da disponibilidade desta, se o querelante deixa de pleitear a condenação do querelado em sede de razões finais o Magistrado deve declarar a perempção e, consequentemente, reconhecer a extinção da punibilidade com base no Código Penal, art. 107, IV.

Ainda que de rara aplicação, o art. 385 preserva o interesse público da persecução penal e a atuação da lei penal nos crimes de ação penal pública.

Oportunamente Antonio Milton de Barros comenta:

“O conteúdo do art. 385 do Código de Processo Penal evoca uma colusão entre dois princípios – legalidade e acusatório. De um lado, pode-se considerar que, ao manifestar-se pela absolvição, o Ministério Público estaria ‘retirando’ a acusação e o juiz, nesse caso, ao decidir pela condenação, estaria assumindo, ao mesmo tempo, as funções acusadora e julgadora. Entretanto, já se aventou que a recíproca seja verdadeira: ao não denunciar ou quando formula pedido de absolvição que vincule o juízo, o Ministério Público estará assumindo as duas funções – de acusar e de julgar –, já que, quando decide não acusar, impede o julgamento”. [1]

Portanto, se, contrariamente ao disposto no estatuto adjetivo, o pedido de absolvição do parquet vinculasse a atividade jurisdicional, o recurso do Ministério Público pleiteando a absolvição também vincularia o Tribunal. E, imagine quão absurdo seria o caso de, ocorrendo sucessão entre membros do Ministério Público[2], o primeiro atuando até o ato das alegações finais requestando a condenação e o segundo, assumindo a causa depois da sentença condenatória, formulasse outra opinio delicti e entendesse que era caso de absolvição, pedindo-a, tempestivamente, via recursal ao juízo ad quem. De nada adiantaria a referida sentença condenatória do juízo a quo, porquanto em decorrência da alteração de entendimento da instituição do Ministério Público, a absolvição seria decidida por esta e não pelo Judiciário, uma vez que o recurso vincularia o Tribunal. Na verdade, nesta hipótese, estar-se-ia transferindo a função jurisdicional do Poder Judiciário para o parquet.

Contrariamente afirma Américo Bedê Freire Júnior:

“Na verdade há uma relação de prejudicialidade entre o convencimento do promotor e o do magistrado, melhor explicando: entendendo o Ministério Público pela não existência de crime, não cabe ao magistrado exercer qualquer juízo de valor sobre a existência ou não do crime, uma vez que a partir desse momento o magistrado estaria atuando de ofício, ou seja, sem acusação e em flagrante desrespeito ao sistema acusatório”. [3]

Todavia, não merece prosperar esta última idéia, uma vez que, ao contrário da fundamentação acima transcrita, em havendo vinculação do Magistrado em relação ao pedido de absolvição por parte do Ministério Público estaria, aí sim, ocorrendo agressão ao mencionado sistema, pois reunidas estariam as funções de acusar e julgar numa mesma instituição.

Tão pernicioso quanto se ter um órgão julgador que acuse é o fato de se possibilitar ao acusador a função de julgar, sob pena de acolhimento do sistema inquisitório com mudança tão somente de protagonista.

Sendo assim, é constitucionalmente válida a primeira parte do Código de Processo Penal, art. 385.

Já, com relação à segunda parte, que permite ao Juiz reconhecer, de ofício, circunstâncias agravantes, algumas observações merecem ser feitas.

O Código de Processo Penal em seu art. 41 determina que a denúncia exponha o fato criminoso com todas as suas circunstâncias. Neste particular, o que deve ser descrito na inicial acusatória é o fato processual com todas suas circunstâncias temporais, locais e modais possíveis.

Guilherme de Souza Nucci afirma o seguinte:

“Há possibilidade legal do reconhecimento de agravantes pelo juiz, ainda que atue de ofício, uma vez que elas são causas legais e genéricas de aumento da pena, não pertencentes ao tipo penal, razão pela qual não necessitam fazer parte da imputação”. [4]

Contudo, não se pode aceitar tal posicionamento, por partir de uma premissa errada. Adotar tal postura seria reduzir o fato processual ou tentar enquadrá-lo em uma categoria do direito penal, o que não é correto para a solução do problema. A consideração da relevância da alteração do fato, para fins de correlação entre acusação e sentença, deve ter em mira o fato processual, e não o fato penal.

O fato penal é o acontecimento humano, positivo ou negativo, descrito, modelado abstratamente, em tipo penal, ou seja, hipótese de conduta com prévia reprovação legal, decorrente do princípio da legalidade; enquanto fato processual penal constitui-se na ocorrência histórica, concreta, destacada da realidade, objeto do processo penal, atribuído ao acusado, para comprovação de sua realidade, sobre o qual incidirá a apreciação judicial.

Portanto, o que se analisa é o fato processual e não o penal[5]. Qualquer alteração naquele, ainda que não importe em mudança no tipo penal, acréscimo ou exclusão de qualificadora ou causa de privilégio, causa de aumento ou diminuição de pena, circunstância agravante ou atenuante, terá como conseqüência as providências previstas no instituto mutatio libelli.

Por exemplo, se durante a instrução processual de um fato caracterizado como homicídio se descobre que a data do evento foi outra que não a descrita na denúncia ou o local onde ocorreram os fatos é diverso do indicado na inicial, o Juiz, para que possa decidir tendo em vista a nova data ou o novo local, deverá provocar o aditamento da peça acusatória[6], depois, possibilitar a defesa sobre o mesmo, oportunizando, assim, o exercício do contraditório sobre o novo elemento fático, mesmo que não haja qualquer alteração penalmente relevante.

Tem se afirmado que a indicação, mesmo implícita da circunstância agravante na denúncia, já autoriza o Juiz a reconhecê-la na sentença, porém entendo que o fato que caracteriza a agravante deve vir descrito explicitamente na denúncia. Ou seja, o que importa é a descrição factual e não a subsunção desta a alguma das hipóteses previstas no Código Penal, arts. 61 e 62, pois esta função é atribuída ao Magistrado[7].

Por exemplo, se o órgão de execução acusador descreve explicitamente em sua denúncia que o réu cometeu fato que se subsume ao tipo penal lesão corporal mediante dissimulação, não há a necessidade de pedido para aplicação da agravante prevista no Código Penal, art. 61, II, d. Do contrário, em não havendo mencionada descrição fática, vedado está ao Magistrado reconhecer fato descoberto durante a instrução que caracteriza alguma agravante sem proceder aos consectários previstos no Código de Processo Penal, art. 384.

Qualquer relevante alteração fática que importe no surgimento ou não de alguma agravante terá como conseqüências o aditamento da denúncia, o contraditório e o exercício de eficiente defesa.

Assim, com a proficiência que lhe é peculiar, observa Weber Martins Batista:

“(...) a permissão do art. 385 deve ser reexaminada à luz dos princípios constitucionais garantidores do contraditório e da ampla defesa, pois, em muitos casos, a aplicação pura e simples da norma processual poderá causar prejuízo à defesa”.[8]

Então, vedado está ao Juiz reconhecer algum fato, caracterizador ou não de agravante, que não tenha sido descrito na denúncia, sob pena de negar-se a oportunidade de a defesa debater sobre o mesmo e, consequentemente, infringir os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Essa mesma conclusão é seguida por Gustavo Badaró[9] e Benedito Garcia Pozzer[10].

Em conclusão, admissível que o Juiz condene mesmo que o parquet peça a absolvição em alegações finais e, de outra banda, ainda que não requerida sua aplicação pelo Ministério Público, possível o reconhecimento de circunstância agravante em sentença, desde que prevista factualmente na denúncia.

Esta é a interpretação do Código de Processo Penal, art. 385 que se impõe em atenção ao princípio da correlação entre acusação e sentença no processo penal, princípio este embasado pelos direitos fundamentais, mormente pelo sistema acusatório e pelos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Não há como se negar na atualidade a força vinculante que os direitos fundamentais exercem sobre o Magistrado, pois, conforme muito bem advertido por Aury Lopes Júnior:

“O juiz tem uma nova posição dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, e seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. É a legitimidade democrática, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial”. [11]

Bem assim, sempre oportuna e atual é a afirmação de Norberto Bobbio:

“O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”. ^[12]

Fábio Bergamin Capela

Juiz de Direito/PR

Especialista em Direito Processual Civil

Professor da Escola da Magistratura do Paraná

[1] BARROS, Antonio Milton de. Processo penal segundo o sistema acusatório: os limites da atividade instrutória judicial. Leme: Ed. de Direito, 2002, p. 195.

[2] Por exemplo, na hipótese de férias do Promotor de Justiça titular em que o Promotor Substituto assume suas funções na Comarca ou Vara.

[3] FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Da impossibilidade do juiz condenar quando há o pedido de absolvição formulado pelo ministério público. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.13, n.152, p. 19, jul. 2005.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 606.

[5] O Código de Processo Penal ao disciplinar a segunda parte do art. 385 acolhe conceitos penais e não processuais. O que é um equívoco. Weber Martins Batista apresenta como razão de tal imprecisão o fundamento de que o atual estatuto processual penal fora elaborado por uma notável comissão composta por penalistas e não por processualistas, o que é desaconselhável (BATISTA, Weber Martins. Direito penal e direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 166).

[6] Aditamento este que pode ser realizado espontaneamente pelo órgão acusador.

[7] Com exceção da reincidência. Procedimentalmente quando o Promotor de Justiça propõe denúncia contra indiciado requer em cota a determinação de juntada de certidões criminais deste para a verificação da existência ou não da agravante. Desta feita, torna-se impossível a descrição do fato que caracteriza esta agravante já na peça preambular. O que não se pode aceitar, nesta hipótese, é a juntada em momento posterior às alegações finais, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

[8] BATISTA. Ob. cit., p. 166.

[9] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 184-188.

[10] POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCrim, 2001, p. 158.

[11] LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 77.

[12] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 24.