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O Ônus probante na Responsabilidade Subsidiária do Ente Público


Autoria:

Nathalia Canhedo


Advogada, Especialista em Direito e Processo do Trabalho, Assessora Jurídica de Procurador na Procuradoria Geral do Estado do Tocantins. Graduada pela Universidade Federal do Tocantins - UFT e Pós-Graduada pela Faculdade Damásio de Jesus.

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Texto enviado ao JurisWay em 02/12/2013.



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INTRODUÇÃO

 

 

 

O presente estudo busca analisar o procedimento probatório na responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública nas relações trabalhistas de terceirização da mão de obra quando a empresa interposta deixa de quitar os débitos de seus empregados.

 

Assim, almeja-se avaliar as regras processuais relativas ao assunto, quais sejam os artigos 333[1] do Código de Processo Civil – CPC e 818[2] da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, que preveem que o ônus da prova compete àquele que alega, além da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST.

 

Tendo em vista que inúmeras são as situações onde as empresas terceirizadas burlam as leis trabalhistas e deixam de quitar os direitos dos empregados e, que o Órgão Público contratante é responsável pela fiscalização do contrato firmado com tais empresas, a quem compete provar que houve falha na citada fiscalização?

 

Assim, o trabalho terá a tarefa de trazer as regras relacionadas ao encargo probatório, suas teorias e inversão, bem como a hipossuficiência do trabalhador como forma de fundamentar que no caso de responsabilidade subsidiária é ônus do Ente Público comprovar que não agiu com culpa, posto que os Tribunais têm adotado a teoria da culpa presumida.

 

Analisar-se-á a jurisprudência a respeito do tema e o recente posicionamento do TST quanto à matéria, demonstrando que o trabalhador, parte hipossuficiente na relação jurídica formada com a Fazenda Pública não possui condições de demonstrar que essa agiu com culpa e foi omissa na fiscalização do contrato, pois se trata de prova impossível, embora o ônus, segundo as regras cíveis e celetistas, seja de sua competência.

 

Assim, buscar-se-á demonstrar que o caso em análise se trata de hipótese de inversão do ônus da prova, embora não haja norma celetista a respeito do assunto, pois a culpa contra a Fazenda Pública, como já ressaltado alhures, é presumida, cabendo à mesma fazer a prova no sentido de que fiscalizou corretamente o contrato firmado com a empresa interposta e tomou todas as cautelas judiciais para que não se chegasse ao não pagamento das verbas salariais.

 

 

 

 

 

I.         ÔNUS DA PROVA

 

 

 

1.1 Conceito de ônus da prova

 

 

 

No direito processual civil brasileiro a prova é o meio utilizado para a demonstração da veracidade dos fatos controvertidos, como afirma Renato Saraiva (2010, p. 328), de modo que, via de regra, o ônus probante recai sobre o autor quanto aos fatos constitutivos, nos termos do artigo 333, inciso I do CPC cumulado com o artigo 818[3] da CLT, e sobre o réu quanto aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito daquele.

 

Para Graziella Ambrosio (2013, p. 17) “a prova, portanto, nada mais é do que a demonstração da realidade por meio da qual se visa chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento da causa”.

 

O ônus da prova é de suma importância para qualquer ramo do direito, posto que, de maneira simplória, nada adianta afirmar se não conseguir comprovar aquilo que se alega, estando o assunto intimamente ligado ao resultado útil que se pretende alcançar.

 

A autora acima destacada (2013, p. 13) afirma que:

 

 

 

“a distribuição do ônus da prova ganha especial relevância dentro do direito processual contemporâneo voltado à efetiva garantia de acesso ao Poder Judiciário e à prestação de uma tutela jurisdicional justa e adequada”.

 

 

 

É por meio da prova que o juiz poderá fundamentar sua decisão concluindo a atividade cognitiva e assim entregar a tutela jurisdicional almejada pelas partes.

 

Esse ônus das partes é dividido em duas espécies, qual seja o subjetivo e o objetivo.

 

O ônus subjetivo, conforme lição de Fredie Didier Junior (2009, p. 73), “é a regra de conduta dirigida às partes, que indica quais os fatos que a cada uma incumbe provar”.

 

Já o ônus da prova objetivo, no entendimento do autor supracitado (2009, p. 6):

 

 

 

“É uma regra dirigida ao juiz (uma regra de julgamento, portanto), que indica como ele deverá julgar acaso não encontre a prova dos fatos; indica qual das partes deverá suportar os riscos advindos do mau êxito na atividade probatória, amargando uma decisão desfavorável”.

 

 

 

Ocorre que, uma das principais questões a serem discutidas no processo relaciona-se em descobrir a quem compete o onus probandi.

 

Assim, a regra da distribuição do ônus da prova está ligada a um aspecto meramente processual, o que acaba por não se adequar às diversas hipóteses de lide, principalmente aquelas onde existe uma parte hipossuficiente, como é o caso de algumas ações trabalhistas onde se tem o trabalhador como parte mais fraca na relação jurídica formada.

 

Desta guisa, haverá hipóteses onde a regra da repartição do encargo probatório não será suficiente e justa para tutelar o direito material em discussão, o que poderá acarretar injustas decisões.

 

 

 

1.2 Teorias de distribuição do ônus probante

 

 

 

Existem duas principais correntes quanto à distribuição do ônus da prova, quais sejam elas: teoria da distribuição estática do ônus da prova e teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

 

Fredie Didier Junior (apud BRANCO, 2013, p. 52), quanto à teoria da distribuição estática do ônus da prova, assim ensina:

 

 

 

“Compete, em regra, a cada uma das partes o ônus de fornecer os elementos de prova das alegações de fato que fizer. A parte que alega deve buscar os meios necessários para convencer o juiz da veracidade do fato deduzido, como base de sua pretensão/exceção, afinal é a maior interessada no seu reconhecimento e acolhimento”.

 

 

 

A teoria estática da distribuição do ônus está prevista no Código Processual Civil Brasileiro quando traz que ao autor cabe o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu provar os fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito daquele, conforme preceitua o artigo 333, inciso I e II do CPC.

 

Ocorre que, referida teoria é ainda insipiente, de modo que a mais moderna é aquela que traz uma distribuição dinâmica do ônus probante.

 

Assim, o mais adequado seria que se repartisse o ônus da prova de maneira a recair a obrigação sobre a parte que se encontra em melhor condição de esclarecer os fatos, pois nem sempre o autor e o réu têm condições de atender ao encargo probatório que lhe é rigidamente atribuído por lei.

 

Sendo assim, é de grande valor a teoria da distribuição do ônus probante para que se averigue a quem cabe o ônus e as consequências que dele decorre quando a parte deixa de fazê-lo.

 

A distribuição estática do encargo probatório sofreu grande influência da doutrina de Giuseppe Chiovenda, que se baseia na distinção entre fatos constitutivos, extintivos, impeditivos e modificativos.

 

Sobre tal regra de distribuição, Graziella Ambrosio (2013, p. 31) assim assevera:

 

 

 

“Seja como for, a regra de distribuição do ônus da prova baseada na posição processual das partes (autor e réu) e na natureza dos fatos articulados nos autos (constitutivos, modificativos, extintivos ou impeditivos), tal como disposta no art. 333 do Código de Processo Civil, tem sido alvo de severas críticas, por tornar, em muitos casos, extremamente difícil ou impossível o exercício do direito à prova, não contribuindo para a prolação de uma decisão justa”.

 

(sem destaque no original)

 

 

 

Seguindo posicionamento da autora acima citada, Fredie Didier Junior (2009, p. 92) acrescenta que “essa distribuição rígida do ônus de prova atrofia nosso sistema, e sua aplicação inflexível pode conduzir a julgamentos injustos”.

 

Desta guisa, a distribuição estática e rígida do onus probandi, tal como está disciplinada no CPC, nem sempre pode ser exercida pela parte interessada, pois existem casos onde o fato a ser provado é difícil ou quase impossível para a parte que o alega, tal como é o caso dos processos onde o autor pleiteia a responsabilidade subsidiária do Ente Público, objeto desse estudo.

 

Há hipóteses onde o ônus, embora seja de um, caberia muito melhor ao outro, posto que esse detém mais condições de provar a verdade sobre os fatos, auxiliando o juiz na solução do litígio.

 

A distribuição estática do ônus da prova, tal como disposto no artigo 333 do CPC e no artigo 818 da CLT, em muitas situações inviabilizará o reconhecimento do direito postulado, além de levar a resultados injustos.

 

O magistrado não pode manter-se inerte às novas relações jurídicas que veem se formando, de modo que ao vislumbrar uma hipótese de desequilíbrio da capacidade de produção de provas entres as partes deverá ajustar tal situação flexibilizando a teoria da distribuição do encargo probante.

 

Ante tal cenário jurídico, ganhou força a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, difundida em países como Argentina, Espanha e Alemanha, e quem vem ganhando cada dia mais adeptos no Brasil.

 

Na teoria da distribuição dinâmica das provas o onus probandi recairá sobre aquele que possui melhores condições para produzir a prova, à luz das circunstâncias do caso concreto.

 

Referida teoria foi sistematizada na Argentina através de trabalhos coordenados pelo professor e jurista Jorge Walter Peyrano, que a intitulou de teoria das cargas probatórias dinâmicas.

 

Justificou-se a criação da mesma em razão de inúmeras decisões injustas que foram proferidas ao longo de diversos anos porque não se considerava a situação do caso concreto para a aplicação do ônus probatório, nem a igualdade real das partes frente ao litígio.

 

Assim, em decorrência de tais injustiças percebeu-se que a teoria estática de distribuição do ônus da prova não poderia ser aplicada a todos os casos, devendo ser observada as peculiaridades da situação concreta, pois existiam e ainda existem situações onde se manter tal distribuição rígida do ônus acarretará a uma das partes uma decisão ineficaz, uma desigualdade processual e por consequência, a não entrega efetiva da tutela jurisdicional.

 

Tem-se, assim, que a utilização da distribuição dinâmica da produção de provas ao invés de critérios rígidos estabelecidos por lei, norma essa que pode não mais atender ao fim justo a que o processo se destina em razão de sua defasagem, tem como finalidade a acessibilidade do litigante à prova, além de uma prestação jurisdicional mais justa e eficaz.

 

Nos casos onde o trabalhador pleiteia a condenação do Ente Público em responsabilidade subsidiária fica evidente que o primeiro não possui condições de provar a culpa da Administração Pública no contrato firmado entre a mesma e a Empresa Terceirizada.

 

Isto porque o empregado não participa de citada relação jurídica, nem mesmo tem acesso à documentação, ficando evidente que o Órgão Público, com quem foi formalizado o contrato, é que tem condições de produzir prova no sentido de que o fiscalizou e que não possui responsabilidade subsidiária no caso de uma possível condenação trabalhista.

 

Alguns Tribunais Regionais do Trabalho – TRT, como é o caso do TRT da 10ª Região, tem aplicando a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, invertendo o ônus probante e condenando a Administração Pública em responsabilidade subsidiária, mesmo quando o trabalhador não faz prova da existência de culpa pelos encargos trabalhistas não quitados pela Empresa Terceirizada.

 

 

 

1.3 Inversão do ônus da prova

 

 

 

A possibilidade de inversão do ônus da prova não se confunde propriamente com a distribuição dinâmica do encargo probatório.

 

A inversão do onus probandi ocorre quando uma das partes litigantes é mais vulnerável à outra, não estando as mesmas em pé de igualdade jurídica, de modo que o magistrado deverá inverter o encargo probatório quando for verossímil a alegação ou quando a parte for hipossuficiente.

 

Assim, referida inversão representa um instrumento de facilitação da tutela dos direitos da parte mais fraca, uma vez que essa se encontra em situação de vulnerabilidade em relação à outra, como ocorre em determinadas ações trabalhistas.

 

Entretanto, cumpre esclarecer que a inversão do encargo probatório não traz uma imposição legal, cabendo ao juiz dizer se a situação do caso concreto merece ou não a inversão.

 

A inversão do onus probandi está prevista em nosso ordenamento jurídico nas relações de consumo, como já mencionado, nos termos do artigo 6º, inciso VIII do CDC.

 

Entretanto, ao se estudar as regras de distribuição do ônus no processo do trabalho infere-se que não existe previsão legal na Consolidação das Leis Trabalhistas para a possibilidade de inversão do mesmo, embora na maioria dos casos exista a hipossuficiência do trabalhador, tal como ocorre nas relações de consumo.

 

Trata-se de hipossuficiência econômica, jurídica, social, bem como quanto à possibilidade probatória[4] do empregado em relação ao empregador, o que autoriza o magistrado trabalhista a adotar a inversão do ônus probatório, embora não exista previsão legal nesse sentido.

 

Para o autor Carlos Henrique Bezerra Leite (2007, p. 533), a regra inserta no artigo 852-D[5] da CLT, embora específica do procedimento sumaríssimo, seria aplicável a qualquer procedimento:

 

 

 

“Poder-se-ia dizer que tal regra é específica do procedimento sumaríssimo. Todavia, entendemos que, em matéria de prova, não é o procedimento que vai impedir o juiz de dirigir o processo em busca da verdade real, levando em conta as dificuldades naturais que geralmente o empregado-reclamante enfrenta nas lides trabalhistas.

 

Cremos, portanto, ser analogicamente viável a aplicação da regra do art. 852-D da CLT a qualquer procedimento do processo trabalhista, com apenas uma advertência: o princípio em tela só tem lugar quando não existirem outras provas nos autos suficientes à formação do convencimento do juiz acerca dos fatos alegados pelas partes”.

 

(sem destaque no original)

 

 

 

O trabalhador, quando em litígio com seu empregador, não detém a mesma igualdade jurídica que este, de modo que é preciso trata-lo de maneira diferenciada a fim de equilibrar as partes litigantes.

 

Sendo assim, discute-se se nos processos trabalhistas haveria a possibilidade de se inverter o ônus da prova, entregando-o a aquele que possui mais capacidade processual de fazer a prova desejada pelo juiz e assim entregar uma tutela jurisdicional justa e adequada.

 

Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho (2006) disciplina que:

 

 

 

“As normas de distribuição do ônus da prova, muito embora essenciais, acabam em alguns casos causando injustiças. Situações há em que os elementos necessários para provar os fatos constitutivos do direito do autor encontram-se exclusivamente em poder do réu. Nestes casos exigir rigor na aplicação da distribuição do ônus da prova findaria inviabilizar o direito dos que buscam o judiciário. para solucionar esta questão vem ganhando força em todo mundo o chamado princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da outra parte”.

 

(sem destaque no original)

 

 

 

Em razão do exposto verifica-se que a regra de inversão do ônus da prova, presente explicitamente apenas no Código de Defesa do Consumidor, não poderia ficar limitada às relações de consumo, uma vez que inúmeras outras lides existentes trazem uma parte em situação de vulnerabilidade em relação à outra.

 

Com relação ao assunto Graziella Ambrosio (2013, p. 45) assevera que:

 

 

 

“a inversão do ônus da prova faz-se necessária sempre que se apresentar ao autor muito difícil, quando não impossível, a prova do fato constitutivo do seu direito, mas ao réu se mostra muito mais fácil a demonstração de sua existência. Assim, sempre que presente uma real desigualdade entre as partes em matéria probatória, ou seja, quando for excessivamente onerosa ou impossível a demonstração dos fatos que constituem o substrato do direito postulado, a inversão do ônus da prova deve se fazer presente entre os litigantes. Não permitir, nessas hipóteses, a inversão do ônus da prova é o mesmo que negar o bom-senso e a própria jurisdição”.

 

(sem destaque no original)

 

 

 

Impende registrar que os artigos 8º[6] e 769[7] da CLT preveem a aplicação subsidiária tanto do direito comum como do direito processual comum, o que justificaria legalmente a inversão do ônus probante às lides trabalhistas, porquanto não existe norma celetista que impeça a mesma e há ainda grande similitude entre o direito laboral e o consumerista, posto que ambos possuem o mesmo alicerce fundamental, qual seja a hipossuficiência de uma das partes.

 

Para Carlos Alberto Reis de Paula (2010, p. 113):

 

 

 

“A inversão do ônus da prova é uma das peculiaridades do processo do trabalho, e esse fenômeno encontra sua justificativa na instrumentalidade do direito processual, de forma genérica, e nas particularidades do processo do trabalho, de forma específica”.

 

 

 

Justifica-se a inversão do encargo probante, principalmente nos casos de responsabilidade subsidiária, como será estudado em tópico próprio, como forma de equilibrar empregado e empregador (Administração Pública), principalmente quando se é exigido do trabalhador a produção de provas impossíveis e/ou fora de seu alcance.

 

Corroborando tal entendimento continua o autor supracitado (2010, p. 116):

 

 

 

“No âmbito específico das provas, temos as dificuldades probatórias que podem ter o empregado e, em contrapartida, a maior facilidade probatória do empregador, que normalmente é quem dispõe das provas, principalmente, a documental. Não se pode tratar igualmente os dois, sendo que esse tratamento diferenciado é uma exigência do próprio princípio de igualdade, tendo essa desigualdade de tratamento uma justificativa objetiva e razoável. Sendo se ofender o princípio do contraditório, que será sempre assegurado, facultando-se à parte a prova ou contraprova de seu direito ou interesse”.

 

 

 

Diante da realidade jurídica que se insere as lides trabalhistas, onde na grande maioria das vezes o trabalhador é parte mais fraca, principalmente quando litiga com a Fazenda Pública, a inversão do ônus da prova, embora não legalmente prevista nesse caso, seria de suma importância na situação concreta de modo a adequar e igualar as partes litigantes, recaindo o encargo probatório sobre aquele que possui muito mais condições de fazê-lo, não sendo viável manterem-se as regras da distribuição estática do ônus probatório, conforme preceituam os artigos 333 do CPC e 818 da CLT.

 

 

 

II.        RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

 

 

 

2.1 Terceirização da mão de obra

 

 

 

No dia 01 de maio de 2013 a Consolidação das Leis Trabalhistas completou setenta anos de existência, contando com os mesmos 922 artigos de quando foi criada, isto é, durante o Estado Novo de Getúlio Vargas (1937-1945), quando então as relações de trabalho eram outras.

 

Hoje, é fácil perceber que referidas relações sofreram inúmeras alterações ao longo das décadas em razão das inovações tecnológicas, dos novos métodos utilizados na gestão da mão de obra, da competitividade do mercado de trabalho, dentre outros fatores.

 

Assim, por conta da reestruturação produtiva do capital e da reorganização do mercado de trabalho surgiu o que passou a se chamar de terceirização da mão de obra do trabalhador.

 

O fenômeno conhecido como terceirização, segundo os ensinamentos de Alice Monteiro de Barros (2012, p. 357):

 

 

 

“(...) consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio. Por atividade-fim entenda-se aquela cujo objetivo a registra na classificação socioeconômica, destinado ao atendimento das necessidades socialmente sentidas”.

 

 

 

Júlio Bernardo do Carmo (2011, p. 1) a respeito do assunto disciplina que:

 

 

 

“A terceirização oportuniza o surgimento de uma nova concepção trilateral nas relações de trabalho, onde o trabalhador participa diretamente da produção do tomador de serviços, sem que com ele mantenha qualquer vínculo de emprego, o qual se aperfeiçoa diretamente com a empresa prestadora de serviços, a chamada empresa interposta.”

 

(sem destaque no original)

 

 

 

Na terceirização, portanto, uma empresa denominada terceirizada é contratada por uma tomadora de serviço, e aqui mais propriamente o Ente Público, para a prestação de um serviço específico como, por exemplo, vigilância, limpeza, etc.

 

Referida empresa contrata o trabalhador e, assim, assume todos os encargos trabalhistas, uma vez que o contrato firmado entre a mesma e a Administração Pública isenta essa última de referidos encargos, nos termos do artigo 71[8] da Lei nº 8.666/93.

 

Um dos principais objetivos da terceirização é a redução do custo da mão de obra, ajustando-se assim às novas exigências do mercado de trabalho.

 

Criticando o fenômeno da terceirização e o objetivo real da mesma, Paulo Ricardo Silva de Moraes (2008, p. 158) assevera que:

 

 

 

“O termo “terceirização”, originariamente brasileiro, revela em sua acepção a real intenção do empresariado brasileiro em transferir a “terceiro”, no sentido de outro, a posição de empregador na relação empregatícia, com o objetivo claro de redução dos custos de produção, através do afastamento da responsabilidade sobre os encargos e obrigações trabalhistas, e, também, como instrumento apto a viabilizar a rápida substituição de trabalhadores conforme o sobe-e-desce da demanda, consoante o princípio do just-in-time”.

 

(sem destaque no original)

 

 

 

Desta forma, a situação apresentada tem trazido inúmeras e sérias implicações para o direito do trabalho, precarizando-o.

 

Sobre o tema inclusive já tramita Projeto de Lei sob o nº 4.302/98, com aprovação na Comissão de Trabalho da Câmara, a fim de regulamentar a prática da terceirização da mão de obra no país, que vem crescendo a cada ano.

 

Há grande preocupação por parte do Tribunal Superior do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho quanto à possível regularização, posto que, caso tal fato venha a acontecer, os direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores poderão sofrer forte redução, com a precarização da mão de obra.

 

Não existe hoje no ordenamento jurídico brasileiro legislação que regulamente a terceirização da mão de obra, salvo uma ou outra lei que normatiza o exercício de atividades específicas, como a Lei nº 5.645/70, que trata da conservação e limpeza, e a Lei nº 7.102/83, que versa sobre vigilância bancária.

 

Atento a tal fato e, em razão das inúmeras situações de empresas que burlam as leis trabalhistas, o TST editou súmula que versa sobre a matéria com o escopo de preencher a lacuna da lei.

 

A súmula 331 do TST traz as hipóteses lícitas de terceirização da mão de obra do trabalhador, nos seguintes termos:

 

 

 

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

 

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

 

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

 

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

 

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

 

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

 

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

 

(sem destaque no original)

 

 

 

Ocorre que, muitas são as empresas terceirizadas que deixam de quitar os direitos dos trabalhadores, acarretando prejuízos aos mesmos e, assim, uma responsabilidade subsidiária por parte da Administração Pública quanto aos encargos trabalhistas.

 

Da leitura da súmula acima citada depreende-se que a responsabilidade subsidiária do Ente Público decorre apenas da conduta culposa do mesmo.

 

Entretanto, questiona-se se referida responsabilidade poderia estar presente mesmo sem a existência de culpa e, a quem caberia o ônus de provar se essa culpa existe ou não, o que será adiante declinado.

 

 

 

2.2 Conceito de Responsabilidade Subsidiária

 

 

 

A responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública surgiu em meio ao cenário jurídico acima apresentado, uma vez que várias foram as situações onde as empresas interpostas contratavam os trabalhadores, mas não quitavam seus direitos, sumindo e deixando-os sem as garantias legais previstas.

 

Embora a Lei de Licitações, Lei nº 8.666/93, estabeleça que os encargos trabalhistas da inadimplência do contrato não transferem à Administração Pública o ônus de quitá-los, não seria plausível que o ordenamento jurídico, mais especificamente o TST, se mantivesse inerte à realidade.

 

Assim, o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula 331 a fim de regulamentar lacuna da lei e pôr fim à situação apresentada, transferindo, também à Fazenda Pública, o ônus do pagamento dos encargos e obrigações trabalhistas, quando existisse culpa, o que gerou a ocorrência da denominada responsabilidade subsidiária.

 

A responsabilidade subsidiária é aquela secundária, onde somente poderá ser exigida quando exauridas todas as forças em busca do patrimônio dos devedores principais.

 

Desta forma, a execução dos deveres e encargos trabalhistas, quando há condenação nesse sentido, primeiro deverá ser exigida da empresa prestadora de serviço, ou denominada terceirizada, para, em caso de inadimplência dessa, ser cobrado qualquer valor do Ente Público.

 

Todavia, a edição da súmula acima referida acarretou grandes discussões no ordenamento jurídico, principalmente por parte dos Órgãos Públicos, que passaram a ter responsabilidades maiores na contratação das empresas interpostas e na fiscalização do citado contrato.

 

Irresignado, o Governo do Distrito Federal apresentou Ação Direta de Constitucionalidade – ADC junto ao Supremo Tribunal Federal – STF questionando a legalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, alegando que o dispositivo vinha sofrendo ampla retaliação por parte dos órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, que passou a condenar a Fazenda Pública em responsabilidade subsidiária, sendo que o artigo citado dispõe claramente que a inadimplência do contrato não transfere ao Ente Público o ônus dos encargos trabalhistas.

 

Em novembro de 2010 o STF, por votação majoritária, declarou constitucional o dispositivo legal questionado, sem, contudo, impedir que o TST reconhecesse a responsabilidade subsidiária do Órgão Público, com base nos fatos dado à causa, ou seja, à luz da situação concreta apresentada ao magistrado trabalhista.

 

Passou, então, a ser possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública nos contratos de terceirização quando o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador decorresse de conduta culposa, isto é, de falta de fiscalização pelo Ente Público contratante.

 

Assim, a responsabilidade subsidiária tornou-se indispensável à garantia efetiva dos direitos trabalhistas, uma vez que é insuficiente que a Justiça do Trabalho apenas reconheça o crédito do trabalhador, sendo imprescindível que também lhe possibilite o efetivo recebimento, em respeito aos princípios e normas que regem o direito laboral.

 

O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada exige a responsabilização da Fazenda Pública como forma de assegurar que esta cuide da idoneidade da empresa contratada, sem prejuízo da ação regressiva pertinente e do direito de retenção cabível.

 

A responsabilidade subsidiária encontra amparo nos princípios da dignidade e do valor social do trabalho (artigos 1º, inciso III[9] e 170[10] da Constituição Federal) e também nas regras de responsabilidade civil.

 

Ela ocorrerá sempre que a Fazenda Pública contratante agir com culpa in eligendo e in vigilando, responsabilizando-se a mesma porque contratou mal e não fiscalizou o pagamento das verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços.

 

Trata-se, por conseguinte, de uma responsabilidade indireta, fundada na ideia de culpa presumida (in eligendo), ou seja, na má escolha do fornecedor de mão de obra e também no risco, já que o evento, isto é, a inadimplência da prestadora de serviços, decorreu do exercício de uma atividade que se reverteu em proveito do Ente Público.

 

Embora a Administração Pública não tenha participado diretamente da relação jurídica formada entre o empregado e a empresa contratada, fato é que se beneficiou da força do trabalho do mesmo, isto é, recebeu os serviços prestados, motivo pelo qual deve ser mantida como devedora secundária.

 

Importante trazer à baila que o ordenamento jurídico prevê e cria parâmetros para que a Fazenda Pública fiscalize efetivamente os contratos firmados com as prestadoras de serviços, embora nem sempre isso aconteça.

 

O artigo 34 da Instrução Normativa – IN nº 2/2008 do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão dispõe que:

 

 

 

Art. 34 – A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

 

I – os resultados alcançados em relação ao contratado, com a verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada;

 

II – os recursos humanos empregados, em função da quantidade e da formação profissional exigidas;

 

III – a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados;

 

IV – a adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida;

 

V – o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato e,

 

VI – a satisfação do público usuário.

 

(...)

 

§4º - O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação pertinente vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993.

 

(sem destaque no original)

 

 

 

Inclusive, a própria Instrução Normativa transcrita traz em seu §5º o modo como se dará a fiscalização dos contratos quanto ao cumprimento dos encargos trabalhistas, nos seguintes termos:

 

 

 

§5º - Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

 

I – no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

 

a)      recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, §3º da Constituição federal, sob pena de rescisão contratual;

 

b)      recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior;

 

c)      pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

 

d)      fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;

 

e)      pagamento de 13º salário;

 

f)       concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

 

g)      realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;

 

h)      eventuais cursos de treinamento e reciclagem;

 

i)        encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;

 

j)        cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho e;

 

k)      cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

 

 

 

Portanto, infere-se que existem mecanismos que regulamentam o dever da Administração Pública fiscalizar o contrato firmado com a prestadora de serviços, de modo que, se não o fizer, a ela também caberá o ônus de quitar os encargos trabalhistas, pois foi omissa em referida fiscalização.

 

Há uma real preocupação com as terceirizações, de modo que também o Ente Público, quando beneficiário da mão de obra do trabalhador, deve assumir a responsabilidade pelo cumprimento e adimplemento efetivo dos contratos mantidos entre os empregados e seus empregadores, não podendo se manter inerte a tal situação tão somente porque não é o real empregador.

 

Logo, quando a Fazenda Pública não se preocupar com a fiscalização e o fiel cumprimento do contrato por parte da empresa terceirizada, zelando pela solvência das obrigações trabalhistas, ainda mais pelas mesmas possuírem caráter alimentar, detendo todos os mecanismos possíveis para realizar referida fiscalização, inclusive com a rescisão contratual, age de forma culposa e como decorrência de tal fato deve arcar com as consequências jurídicas de sua conduta, isto é, com a sua responsabilização subsidiária.

 

No entanto, como já referido anteriormente, a responsabilização do Órgão Público somente se dará, nos termos da súmula 331 do TST, quando ocorrer e restar demonstrado que a Administração agiu com culpa na fiscalização do contrato firmado com a empresa prestadora de serviço.

 

Contudo, a quem cabe provar se a Administração Pública agiu de forma culposa? Seria o trabalhador, parte hipossuficiente e vulnerável, em razão da regra da distribuição estática do ônus probante, nos termos dos artigos 333 do CPC e artigo 818 da CLT? Ou estar-se-ia a se falar em uma situação de inversão do encargo probatório?

 

III.      O ÔNUS DA PROVA NA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

 

 

 

3.1 Possibilidade de inversão do ônus da prova na responsabilidade subsidiária

 

 

 

Quando a Fazenda Pública contrata uma empresa especializada para a prestação de um serviço estará transferindo para essa a responsabilidade dos encargos trabalhistas e, a essa relação jurídica dá-se o nome de terceirização, como já discutido anteriormente.

 

Na terceirização da mão de obra o trabalhador formalizará um contrato com a empresa interposta, embora preste o serviço diretamente ao Órgão Público.

 

Na formalização do contrato o Ente Público pode estabelecer regras, além daquelas já previstas na IN nº 2/2008, como forma de fiscalizar o cumprimento das obrigações por parte da empresa contratada, principalmente aquelas de cunho trabalhista, pois essas têm caráter alimentar para o empregado.

 

Em decorrência da inadimplência dos encargos laborais por parte das empresas interpostas e da má fiscalização do contrato por parte da Administração Pública surgiu o que passou a se chamar de responsabilidade subsidiária.

 

Por se tratar de relação jurídica nova e ante a ausência de normas relativas à matéria o TST editou súmula regulamentando o assunto, como forma de proteger o trabalhador do desrespeito às leis trabalhistas e da falta de pagamento das verbas salariais.

 

No entanto, a súmula editada prevê que a responsabilização da Administração Pública somente se dará quando restar comprovado que a mesma agiu com culpa na má fiscalização do contrato.

 

Em razão das regras estabelecidas pelo artigo 818 da CLT e artigo 333 do CPC tem-se que caberia ao reclamante/trabalhador a prova de que a Fazenda Pública agiu com culpa, deixando de fiscalizar o contrato e assim devendo arcar com os encargos trabalhistas não quitados pela empresa interposta em razão de sua omissão na referida fiscalização.

 

Entretanto, a aplicação da teoria da distribuição estática do ônus da prova seria plausível ao trabalhador, parte mais vulnerável na relação jurídica formada com o Ente Público?

 

Não existe nas normas trabalhistas previsão de inversão do ônus da prova, já que presente explicitamente apenas no Código de Defesa do Consumidor.

 

Todavia, o direito do trabalho e o direito consumerista guardam grande similitude, uma vez que ambos trazem a vulnerabilidade de uma das partes em relação à outra.

 

No caso do direito laboral o trabalhador é parte mais fraca, e essa vulnerabilidade não é apenas no aspecto econômico, mas também no aspecto social e, principalmente, quanto à dificuldade da produção de provas, não sendo diferente nas ações trabalhistas propostas contra a Fazenda Pública com o pleito de responsabilidade subsidiária.

 

É cediço que a Administração possui uma estrutura que a auxilia na produção de provas, até mesmo porque foi a mesma quem formalizou o contrato com a empresa interposta.

 

Sendo assim, é o Ente Público quem consegue, de forma satisfatória, produzir prova no sentido de que não agiu com culpa e que fiscalizou a empresa contratada, a fim de se eximir da responsabilização.

 

Porém, inúmeras são as situações onde se transfere tal encargo probatório ao empregado, pois seria ônus seu, frente ao que dispõe o artigo 818 da CLT, devendo o mesmo comprovar o fato constitutivo de seu direito.

 

Seria, todavia, justa essa distribuição estática do onus probandi? Não se trataria aqui de inversão do ônus da prova e de uma distribuição dinâmica do encargo probatório?

 

É de fácil percepção que o trabalhador não detém a menor capacidade de fazer prova de que a Administração Pública fiscalizou o contrato formalizado com a empresa interposta, até mesmo porque sequer participou de referida relação jurídica.

 

Há quem acredite que o encargo probatório seria do trabalhador, pois a esse caberia o ônus de demonstrar a culpa da Fazenda Pública na má fiscalização do contrato.

 

Entrementes, esse posicionamento vem sendo modificado, posto que apenas a Administração Pública possui condições de provar a ausência de fato constitutivo do reclamante, ou seja, somente a mesma é capaz de demonstrar que fiscalizou efetivamente a empresa interposta.

 

É necessário, portanto, aplicar o princípio da proteção que regula as relações trabalhistas, até mesmo porque a produção de tal prova para o empregado seria praticamente impossível, pois se trata de prova de fato negativo, isto é, ausência de fiscalização.

 

Logo, acredita-se ser plenamente possível a aplicação da inversão do ônus da prova, flexibilizando-se as regras de distribuição estática do onus probandi para a aplicação da distribuição dinâmica, ou seja, colocar o peso do ônus sobre aquele que detém condições suficientes de fazê-lo, ainda que o encargo não seja do mesmo, nos termos das normas cíveis e celetistas.

 

Imprescindível que as partes auxiliem o juiz na produção das provas e na melhor solução do litígio, flexibilizando o que disciplina a regra estática sobre o assunto, uma vez que as relações de trabalho modificaram-se drasticamente nos últimos anos, não tendo a lei conseguido acompanha-las.

 

Em razão de tal cenário jurídico não tem sido outro o posicionamento dos Tribunais do Trabalho sobre o tema, senão vejamos os recentes acórdãos do TST:

 

 

 

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACERTO DA DECISÃO AGRAVADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. NÃO PROVIMENTO.

 

1. A decisão agravada denegou seguimento ao agravo de instrumento, com amparo no "caput" do artigo 557 do CPC. Cinge-se a presente controvérsia à questão atinente à possibilidade de responsabilização subsidiária de ente público, tomador de serviços, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços.

 

2. Nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a Administração Pública não responde pelo débito trabalhista apenas em caso de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviço, o que não exclui sua responsabilidade em se observando a presença de culpa, mormente em face do descumprimento de outras normas jurídicas. Tal entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC nº 16 em 24.11.2010.

 

3. Na hipótese dos autos, presume-se a culpa in vigilando do ente público, por descumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado previstas na Lei nº 8.666/93, ante a ausência de comprovação de sua efetiva realização, aplicando-se, ao caso, a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência do empregado no tocante à capacidade de produzir tal prova.

 

4. O presente agravo não trouxe nenhum argumento que demovesse o óbice indicado na decisão impugnada, uma vez que proferida em conformidade com a referida Súmula nº 331, IV e V.

 

Agravo a que se nega provimento.

 

(TST-AIRR-740-25.2010.5.03.0025, Relator: Caputo Bastos, 5ª Turma).

 

(sem destaque no original)

 

 

 

 

 

RECURSO DE REVISTA.1. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. ÔNUS DA PROVA.

 

Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . No caso concreto, o TRT a quo manteve a condenação subsidiária, delineando a culpa in vigilando da entidade estatal, por ausência de comprovação do cumprimento das normas de fiscalização estabelecidas na Lei nº 8.666/93, em razão do disposto nos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC. Nesse contexto, aplica-se, à hipótese, a inversão do ônus da prova, em face da condição de hipossuficiência do Obreiro quanto a possibilidade de produção da prova, o que torna perfeitamente aplicável sua condenação subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador, nos termos dos arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93; 186 e 944 do Código Civil e da Súmula 331, IV e V, do TST. Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF (tais como responsabilidade objetiva ou culpa in eligendo ), o fato é que, manifestamente, afirmou no decisum que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. A configuração da culpa in vigilando , caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67, Lei 8.666/93, 186 e 944 do Código Civil). Recurso de revista não conhecido.8.666 ADC nº 16-DF8.6668.666818CLT333IICPC58678.666186944Código Civil ADC nº 16-DF58678.666186944Código Civil2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO. É entendimento pacífico nesta Corte Especializada que a condenação em honorários advocatícios, nunca superior a 15%, não se origina, pura e simplesmente, da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e demonstrar que percebe salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontra-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Tendo o Tribunal Regional decidido tão somente com base na declaração de hipossuficiência, o que representa a ausência de preenchimento do primeiro requisito exposto na Súmula 219-I/TST e no art. 14, § 1º, da Lei 5.584/70, configurada está a contrariedade à referida Súmula. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto.14§ 1º5.584

 

(593020115040013 59-30.2011.5.04.0013, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 20/02/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2013)

 

(sem destaque no original)

 

 

 

Da leitura dos arestos supracitados depreende-se que os Tribunais do Trabalho têm adotado posicionamento de que a culpa da Fazenda Pública é presumida, de modo que cabe à mesma a contraprova de que fiscalizou o contrato, isto é, cabe a ela fazer a prova de que adotou todas as medidas possíveis para que não ocorresse a falta de pagamento das verbas salariais.

 

Assim, quando o Ente Público não conseguir demonstrar tais fatos lhe será imputada a responsabilização pelos encargos trabalhistas, de modo que se na execução da sentença a empresa interposta não quitá-los deverá ser cobrado daquele, pois agiu com culpa in vigilando na má fiscalização do contrato, já que obteve o proveito da mão de obra do trabalhador.

 

Infere-se que o TST não se mantém insensível frente às novas situações jurídicas e relações trabalhistas que lhes são apresentadas, de forma que na ausência de legislação específica sobre o tema o mesmo deverá aplicar na situação concreta não a regra estática de distribuição do ônus probante, como está prevista nos artigos 333 do CPC e no artigo 818 da CLT.

 

Tem-se aqui uma clara situação de distribuição dinâmica do encargo probatório e de inversão do onus probandi, entregando-se àquele que detém mais capacidade processual o ônus de fazer a prova que o processo necessita.

 

É preciso registrar que o empregado tem em seu trabalho a única fonte de sobrevivência para si e sua família em manifesta situação de desigualdade econômica e jurídica com relação ao seu empregador e à Fazenda Pública.

 

Sobre o assunto assevera Carlos Alberto Reis de Paula (2010, p. 115/116):

 

 

 

“Necessário que se assegure, e se facilite, o acesso dos trabalhadores à pretensão jurisdicional, para isso não sendo instrumento adequado o processo civil, assentado no princípio da igualdade dos sujeitos. Para mera ilustração basta que imaginemos uma situação em que para aquele que foi dispensado sem justa causa do emprego se exigissem provas impossíveis e fora de seu alcance, hipótese em que o direito processual se ergueria como uma forma de denegação do próprio direito”.

 

(...)

 

“No âmbito específico das provas, temos as dificuldades probatórias que podem ter o empregado e, em contrapartida, a maior facilidade probatória do empregador, que normalmente é quem dispõe das provas, principalmente, a documental. Não se pode tratar igualmente os dois, sendo que esse tratamento diferenciado é uma exigência do próprio princípio de igualdade, tendo essa desigualdade de tratamento uma justificativa objetiva e razoável. Sem se ofender o princípio do contraditório, que será sempre assegurado, facultando-se à parte a prova ou contraprova de seu direito ou interesse”.

 

(sem destaque no original)

 

 

 

Portanto, a possibilidade de se inverter o ônus da prova, ainda que não haja regra celetista sobre o assunto, é forma de entregar tutela justa e eficaz ao trabalhador, garantindo-se tanto o reconhecimento do direito como a efetividade do mesmo.

 

Exigir do trabalhador a prova de fato negativo e até mesmo impossível, é negar seu acesso à jurisdição e aos direitos que lhes são assegurados como, por exemplo, o pagamento de suas verbas salariais.

 

Os juízes, na função de garantir que os fundamentos da República Federativa do Brasil (valor social do trabalho e dignidade da pessoa humana[11]) sejam alcançados, devem promover uma igualdade real e efetiva, facilitando o acesso à jurisdição e garantido a entrega da tutela jurisdicional pretendida pelos trabalhadores.

 

 

 

CONCLUSÃO

 

 

 

O processo do trabalho, quanto à definição do ônus probante, elenca em seu artigo 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas que compete àquele que alega fazer a prova de suas argumentações.

 

Em razão de o dispositivo celetista ser simplório aplica-se de forma conjunta o artigo 333 do Código Processual Civil, que traz como regra que ao autor cabe a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu a demonstração dos fatos modificativos, extintivos e impeditivos do direito daquele.

 

Assim, o trabalhador, ao mover uma ação trabalhista, em regra, deveria fazer a prova de seu direito, isto é, de sua alegação.

 

Contudo, quando se tem no polo passivo da demanda a Fazenda Pública, a relação processual não será marcada pelo princípio da igualdade, de modo que ao empregado/reclamante deverão ser concedidos certos privilégios processuais, tal como a inversão do ônus da prova.

 

Nas lides trabalhistas envolvendo a terceirização de mão de obra ter-se-á como partes legítimas passivas tanto a empresa interposta, aquela prestadora de serviço que contratou o trabalhador e com ele formou um vínculo empregatício, como também a Administração Pública, que aproveitou da força laboral desse empregado.

 

Em tais situações vislumbra-se o que passou a se denominar de responsabilidade subsidiária do Ente Público, pois esse, na contração da empresa terceirizada deveria, em síntese, fiscalizar o contrato de trabalho entre a mesma e o empregado, ainda que o Órgão Público não seja o empregador direto.

 

A fiscalização pela Fazenda Pública serve como forma de assegurar que os direitos desses trabalhadores sejam respeitados pelas empresas interpostas e como maneira de evitar sua própria responsabilização no caso de inadimplemento dos encargos laborais.

 

Entretanto, em razão da má fiscalização dos contratos a Administração Pública passou a ser responsabilizada subsidiariamente pelos débitos trabalhistas não pagos pelas empresas prestadoras de serviço, embora a Lei de Licitações, Lei nº 8.666/93, estabeleça em seu artigo 71 que tal ônus não pode ser transferido ao Ente Público.

 

O Tribunal Superior do Trabalho, vislumbrando a burla às leis trabalhistas tanto por parte da empresa interposta, como pela Fazenda Pública, que era omissa na fiscalização do contrato, editou a Súmula 331 para preencher lacuna da lei, uma vez que não existe, ainda, norma que regule os contratos de terceirização de mão de obra.

 

O empregado, ao propor uma ação trabalhista contra sua empregadora e contra o Ente Público pleiteando a responsabilização subsidiária desse, deveria demonstrar que o último agiu com culpa e foi omisso na fiscalização do contrato e no adimplemento dos encargos laborais, já que o artigo 818 da CLT cumulado com o artigo 333 do CPC assim prevê.

 

Porém, o Tribunais do Trabalho passaram a perceber que atribuir ao trabalhador tal ônus probante seria como não entrega-lo, pelo menos não de forma justa e eficaz, a tutela jurisdicional almejada, posto que a produção de prova nesse sentido é impossível e até mesmo negativa.

 

Assim, passou-se a reconhecer a culpa presumida da Fazenda Pública na omissão da fiscalização do contrato formalizado com a empresa interposta, invertendo-se o onus probandi e distribuindo-o de maneira dinâmica de forma a recair sobre aquele que detém mais capacidade processual de fazê-lo.

 

Foi a Administração Pública quem formalizou o contrato de prestação de serviço e é ela quem pode estabelecer critérios de fiscalização, portanto, é a mesma quem possui condições de fazer a contraprova no sentido de que não foi omissa e que fiscalizou o contrato, eximindo-se, assim, da responsabilidade subsidiária.

 

Logo, ainda que não exista norma celetista amparando tais situações, infere-se que os Tribunais do Trabalho, principalmente o TST, não se mantêm inertes frentes às novas lides trabalhistas e às novas situações que lhe são apresentadas, de modo que se não existe no ordenamento jurídico lei regulamentando a matéria, o mesmo deverá sempre beneficiar o trabalhador, parte hipossuficiente na relação jurídica forma contra o Ente Público.

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

 

AMBROSIO, Graziella. A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2013.

 

 

 

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed. São Paulo: LTr, 201

 

 

 

BRANCO, Maurício Saliba Alves. Responsabilização subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas e inversão do ônus da prova no processo do trabalho. http://www.advogadospublicos.com.br/pre-concurso/respsubsidiaria-da-adm-publica-por-encargos-trabalhistas-pre-concurso-e Acessado em 14 de janeiro de 2013.

 

 

 

CARMO, Júlio Bernardo do. Precarização do Direito do Trabalho: Terceirização. http://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/283_precarizacao_direito_trabalho.pdf Acessado em 01 de maio de 2013.

 

 

 

DIDIER JUNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 4ª ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

 

 

 

FILHO, Jorge Cavalcanti Boucinhas. A inversão do ônus da prova no processo do trabalho. http://jus.com.br/revista/texto/10176/a-inversao-do-onus-da-prova-no-processo-do-trabalho Acessado em 23 de abril de 2013.

 

 

 

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2007.

 

 

 

MORAES, Paulo Ricardo Silva de. Terceirização e Precarização do Trabalho Humano. http://www.tst.jus.br/documents/1295387/1312874/8.+Terceiriza%C3%A7%C3%A3o+e+precariza%C3%A7%C3%A3o+do+trabalho+humano Acessado em 01 de maio de 2013.

 

 

 

PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2010.

 

 

 

SARAIVA, Renato. Curso de Direito Processual do TRABALHO. 7ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

 

 

 

WWW.TST.JUS.BR Acessado em 17 de janeiro de 2013.

 

 

 

WWW.TRT10.JUS.BR Acessado em 29 de abril de 2013.

 



[1] Artigo 333 – O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

[2] Artigo 818 – a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

[3] Cumpre esclarecer que não existe conflito entre a norma prevista no texto processual civil e a norma celetista, mas sim um complemento entre uma e outra, posto que a norma trabalhista é genérica e simplória.

[4] A hipossuficiência, nesse caso, também está relacionada à possibilidade do trabalhador produzir a prova, havendo uma disparidade de condições técnicas e econômicas para a produção da mesma, como ocorre nas relações consumeristas.

[5] Art. 852-D – O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerando o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

[6] Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

[7] Art. 769 – Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

[8] Art. 71 – O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

[9] Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III – a dignidade da pessoa humana.

[10] Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios.

[11] Art. 1º da CF – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Município e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III – dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

 

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