LEGÍTIMA EXPECTATIVA À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO: VISÃO DO STF SOBRE O TEMA.

Atualmente, existe na comunidade jurídica brasileira, um forte debate sobre o direito público e subjetivo do candidato em tomar posse em concurso público quando aprovado pelo certame porém em posição excedente ao número de vagas previstas no edital.

Para solucionar esta questão, foram utilizadas várias teorias, todas com forte argumentos, dispondo sobre a possibilidade ou não do ingresso no quadro de servidores públicos concursados.

Inicialmente, é importante ressaltar que para o Supremo Tribunal Federal (STF), se o candidato for aprovado dentro do número de vagas prevista em edital, o mesmo possui o direito público subjetivo à nomeação, tratando-se portanto de questão já pacificada.

Ou seja, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Isto porque, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas, decorrente do dever de boa-fé o do princípio da segurança jurídica, onde se exige da Administração Pública o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.

Por outro lado, existem situações excepcionalíssimas que justificam soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Neste sentido e de acordo com o STF, se ocorrerem simultaneamente a incidência de fatos ensejadores de uma situação excepcional (posterior à publicação do edital do certame público), de circunstâncias extraordinárias (imprevisíveis à época da publicação do edital) e de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis (os quais implicam onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital), seria possível então a inviabilidade de se nomear candidato aprovado dentre do número de vagas.

No entanto, a celeuma se encontra na hipótese em que o candidato é aprovado em posição excedente ao número de vagas previstas em edital, só que, mesmo antes do término da vigência do referido concurso público, a Administração lança outro edital para o preenchimento daquelas vagas ociosas.

Atento a esta hipótese, os diversos tribunais pátrios já se posicionaram sobre o tema. O próprio STF não possui entendimento pacífico sobre o tema. Isto porque, inicialmente adotou a ideia no sentido de que a abertura de novo concurso, estando vigente o anterior com candidatos aprovados em lista de “cadastro de reserva”, não feriria o princípio da eficiência e o da menor onerosidade, já que, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital (salvo se comprovados arbítrios ou preterições).

Ou seja, a nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas do edital em virtude de novas vagas criadas por lei decorre do juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Lado outro, recentemente, o próprio tribunal constitucional proferiu decisão colegiada em sentido contrário, no caso em que a Administração lança novo edital para provimento originário de vagas ociosas enquanto o anterior concurso estiver vigente com candidatos aprovados.

Neste último caso, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 837311, com repercussão geral reconhecida, interposto pelo Estado do Piauí contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local (TJ-PI).

O acórdão determinou à administração pública a nomeação de candidatos aprovados em concurso para o preenchimento de cargos de defensor público, mas classificados fora das vagas previstas em edital, antes da convocação dos aprovados em concurso posterior.

Isto porque, nesta hipótese o STF entendeu que se o Estado do Piauí manifestou inequívoco interesse e necessidade (com previsão no orçamento), de realizar novo concurso, o que era mera expectativa de direito tornou-se direito líquido e certo.

Ou seja, trata-se na verdade de uma hipótese qualificada sobre o tema da nomeação, em que a própria Administração ignora sua capacidade discricionária e demonstra a necessidade vinculatória de contratar novos funcionários.

No caso em específico, restou claro que, a realização de um novo concurso público para provimento de vagas, enquanto restar vigente concurso anterior com aprovados em cadastro de reserva, somado à necessidade da Administração em contratar, o candidato aprovado em concurso anterior, terá o direito público e subjetivo à nomeação em preferência aos candidatos aprovados no concurso anterior, enquanto restar em vigência o concurso realizado. Seria o caso da exceção anteriormente prevista, pois para o Tribunal Constitucional, a simples realização de novo concurso público para o preenchimento das vagas enquanto vigente concurso anterior, representaria as exceções de arbítrios e preterições.

Em suma, o simples fato do candidato estar aprovado em número excedente ao previsto em edital, ante a criação por lei de novos cargos, não gera o direito líquido e certo à nomeação, em respeito ao poder discricionário conferido à Administração.

No entanto, se criado por lei, novas vagas para o cargo de concurso em vigência, e ainda, com candidatos aprovados em cadastro de reserva e lançado novo edital para o preenchimento daquelas respectivas vagas, o STF recentemente entendeu tratar-se de uma hipótese preterição, exceção à regra adotada, já que resta demonstrado o inequívoco interesse/necessidade por parte de “Ente Contratador” em preencher as referidas vagas, surgindo para o candidato aprovado em concurso prévio o direito de ser preferido em face daquele aprovado em concurso posterior, em respeito aos princípios constitucionais da isonomia e da eficiência.