Efeitos da reprodução humana assistida no Direito

 Homóloga

Na reprodução assistida homóloga o material genético utilizado provem do próprio casal, apenas a realização  da fecundação e artificial.

Esta forma de reprodução e garantida pelo artigo 1.597, inciso III:

Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;^[1]

O legislador além de autorizar a reprodução humana assistida “post mortem” , a definiu ainda como uma forma de presunção da paternidade.

Novas questões relevantes para o direito de família surgiram, como por exemplo se deve ser esposa, viúva do falecido para gestar ou a companheira por ser equiparada poderia gestar um filho do casal mesmo após sua morte? A criança será considerada herdeira e terá os mesmos direitos dos outros herdeiros pré-existentes?

O que se defende é que independentemente de não haver ainda regulamentação própria nem ser o assunto pacifico, a criança caso seja concebida sob estas condições, não devera sofrer pelos atos de outras pessoas e escolhas que ela não pode fazer.

É pacifico porem o posicionamento sobre a relação que deveria ter o casal pois além da presunção na constância do casamento exigida pelo artigo 1597 do código civil, foi exigida a autorização do marido para que a mulher em estado de viuvez pudesse gestar um filho seu, como demonstra o enunciado 106 já aprovado:

106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.^[2]

Para nosso ordenamento é muito relevante a vontade dos pais de conceber a criança. O conselho Federam de Medicina em sua resolução de número 1.358 exige que a vontade, sobre o destino dos embriões armazenados seja expressa, porém ao fazer o procedimento de armazenamento já há indícios da intenção do casal em conceber uma criança.^[3]

Para alguns autores no entanto, a inseminação artificial post mortem só deverá  ser permitida quando houver anuência do falecido, lavrada em instrumento publico ou testamento, nesta linha temos Maria Helena Diniz por exemplo.^[4]

A técnica em questão se divide em duas fases que são momentos relevantes para o direito . Primeiro se extrai o material genético e este é devidamente congelado e armazenado, depois, na segunda fase tem-se a fecundação artificial, ou seja, a união do espermatozoide com o óvulo para formação do embrião. A relevância desta distinção de fases se dá pois o artigo 1.597, III, preceitua a possibilidade  de fecundação artificial homóloga, e a fecundação se dá apenas na segunda fase do procedimento, quando os materiais genéticos feminino e masculino são unidos.^[5]

Já existem diversos projetos de lei acerca do assunto, porém nenhum que seja muito decisivo e encerre de vez a questão.

 Por exemplo, o Projeto- Lei n. 2.855/97, pretende vedar o reconhecimento de paternidade e outras relações jurídicas Caso a morte do esposo tem ocorrido antes da possibilidade de uso de alguma técnica de reprodução assistida, excetuando-se os casos em que haja expressa manifestação de vontade do casal.

Já o Projeto- Lei n. 90/99 dispõe sobre a obrigatoriedade de descarte do material genético em caso de morte do doador e, ainda, pretende impor punição a quem utilizar os gametas dos falecidos. ^[6]

Hoje ainda há divergência na doutrina sobre o assunto, para Adriana Alice Zanolini:

Os embriões in vitro não são pessoas naturais e nem nascituros, pois ainda não foram implantados no útero, nem são prole eventual, logo, não se pode reconhecer a eles direitos sucessórios, pois são carecedores da capacidade jurídica.^[7]

Mas há também doutrinadores a favor da inseminação artificial após a morte, pois segundo eles a lei além de não proibir, autoriza este tipo de inseminação.^[8]

Há bastante polemica principalmente acerca dos direitos da criança concebida desta maneira, pois a mesma nascerá sem o pai, e resta duvida acerca de sua inclusão na herança.

Segundo Washington de Barros Monteiro:

No sistema atual e vigente, ainda que se trate de filho póstumo nascido após a morte do marido, não assiste aos herdeiros deste o direito de ajuizar ação de contestação de paternidade, isso se nascido dentro do prazo legal de 300 dias, após este não o socorre a presunção de legitimidade do artigo 1.597 do Código Civil.^[9]

É possível fazer a leitura, por analogia, do artigo 1.598, que diz que caso a mulher contraia novas núpcias, e tenha um filho nos 300 primeiros dias após o falecimento do marido este filho é presumido como se do falecido fosse, nos casos de inseminação artificial post mortem?

Há muitas duvidas ainda não respondidas e muita polemica envolvendo este assunto, pois seria moralmente aceitável que uma criança já nascesse e fosse criada sem um pai, e em caso positivo seria justo que esta fosse privada de seu direito sucessório por ter nascido após a morte do pai?

Alguns autores pensam que sim, que a filiação deveria ser reconhecida porém sem o reconhecimento de qualquer direito sucessório. Neste sentido Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

Poderá ser estabelecida a paternidade após a morte, com base na verdade biológica, mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do falecido. Diante do dano que será acarretado à criança, por ser excluída da sucessão de seu pai, pode-se considerar a alternativa por lucros cessantes, de caber ao filho uma indenização, a título de reparação do dano sofrido diante da prática espúria realizada por sua mãe.^[10] 

Apesar desta posição, deveria ser a mãe, sozinha, responsabilizada por uma decisão que tomou juntamente com o marido já falecido?

Além disso a igualdade entre os filhos é claramente defendida pela  Constituição Federal em seu artigo 227 §6. Tornando portanto inconstitucional, a exclusão de um filho da sucessão de seu falecido pai.

 Alguns doutrinadores defendem que seja estabelecido um prazo semelhante ao da usucapião para os outros filhos terem direito a ficar com a herança sem dividi-la com o filho concebido após a morte, assim após 10 anos da morte do pai, eles estariam legalmente protegidos por estar na posse da herança por tempo suficiente para usucapir porém se fosse gerado antes dos 10 anos aquele teria direito a herança como os outros.

Heteróloga

A reprodução humana assistida heteróloga é ainda mais polêmica pois é aquela que utiliza material genético proveniente de doador estranho ao casal.

Ao prever legalmente que o marido deveria autorizar esta técnica o legislador coíbe a vontade da mulher, pois a vontade dela pode estar viciada ao não saber de fato as possíveis consequências do uso de material genético de um doador. ^[11]

A popular barriga de aluguel, que é tecnicamente conhecida como gestação por substituição é ainda muito controversa, uma resolução do Conselho Federal de Medicina, trata do assunto, esta resolução de numero 1.957/2010 dispõe que somente é permitida em casos onde a gestante por substituição seja parente de até 2º grau da doadora e que esta esteja impossibilitada de gestar. É vedado também utilizar desta técnica com cunho comercial, ou seja, para obtenção de lucro.^[12] Esta permissão gera muitas polemicas e duvidas acerca da maternidade biológica, considerando quem doou o material como mãe exclui-se a maternidade de quem gestou por nove meses a criança e de outra forma seria excluída quem tem realmente o vinculo genético com a criança, que é a doadora do material.

O código civil apenas previu  a inseminação artificial assistida  heteróloga porem sem se preocupar com as consequências que surgiriam do uso desta técnica.^[13]

Para alguns autores, que dão grande importância ao vinculo afetivo, a presunção de paternidade e de maternidade deve ser sempre em prol do casal que idealizou o nascimento da criança, pois é deles a vontade de procriar, tornando assim inexigível qualquer pedido judicial com relação a paternidade ou maternidade de criança concebida com material genético de terceiro ou em útero alheio, pois quem doa material ou concorda em gestar por outra mulher, renuncia a qualquer direito sobre a criança.^[14] A Constituição Federal proíbe a gestação por substituição, exceto nos casos mencionados na resolução do CFM já citadas acima.

Outro ponto controverso diz respeito ao filho gerado por esta técnica que desejar conhecer seus parente biológico, que doou material genético. Isto gera controversa entre dois princípios fundamentais, de um lado o direito a intimidade do doador que tem garantido o sigilo sobre sua identidade e de outro está o direito ao conhecimento da identidade genética que é assegurado as pessoas. O doador não quis gerar um filho, apenas doou seu material genético, para que outras pessoas pudessem conceber uma criança, com a certeza de que sua identidade seria protegida e que não teria qualquer responsabilidade ou vinculo com a criança concebida.^[15]

Apesar desta proteção pode ser que ocorram problemas quando por exemplo, haja um matrimónio em irmãos que nem ao menos sabem ser irmãos, ou em casos de necessidade de parentes consanguíneos para tratamento de doenças graves, para evitar o matrimónio entre irmãos no entanto, o Conselho Federal de Medicina criou a resolução 1.358/92 que versa sobre o registro do nascimento em uma mesma localidade evitando assim que um mesmo doador produza mais do que uma gestação  de criança de sexo diferente em uma área de 1 milhão de habitantes.^[16]

Para alguns doutrinadores, como por exemplo Guilherme Calmon Nogueira da Gama, é essencial o anonimato do doador, pois assim não haverá discriminação em relação a origem genética da criança permitindo assim maior chance de integração com a família.^[17]

Ao contrario desses autores, alguns como Maria Cláudia Crespo Brauner defendem que o filho nada tem a ver com o conflito e que seu direito de conhecer a identidade genética é indisponível :

[...]Existem alguns casos em que a regra do anonimato poderá ser quebrada, como, por exemplo, nas situações em que a pessoa tenha necessidade de obter informação genética indispensável à sua saúde; ou quando a responsabilidade for do doador , ou dos médicos que realizaram o processo, em razão da utilização de sêmen com carga genética defeituosa.^[18] 

Como destaca Ana Cláudia S. Scalquette:

[...]é inquestionável a importância do anonimato para que as doações continuem a acontecer, embora também seja imprescindível garantir o direito ao conhecimento genético daquele que é fruto de fecundação heteróloga [...]”^[19] 

Por enquanto não há nenhuma legislação própria ao tema, oque dificulta a  solução destas controversas e assim continuará enquanto não legislarem especificamente sobre a inseminação artificial heteróloga.